论反垄断法中的宽恕制度

张祎　浙江理工大学



论反垄断法中的宽恕制度

张祎浙江理工大学

摘要：源于美国的宽恕制度在提高反垄断执法效率、打击经营者违法行为，维护市场秩序的平稳健康发展，保护消费者的合法权等方面发挥重要作用。因此各国纷纷引入，我国在引进的过程中相关规定还不够完善。本文通过对美欧日三国宽恕制度的比较吸取先进经验为我国宽恕制度的完善提供建议。

关键词：卡特尔宽恕制度威慑力

一、宽恕制度的内涵

（一）宽恕制度的概念

宽恕制度是指卡特尔成员在反垄断执法机构尚未发觉其违法行为或者虽已经发现但是没有足够的证据证明该卡特尔违法时，组织成员积极向反垄断执法机构报告，从而获得减轻或免除处罚的制度。美国作为反垄断法的发源地，在实践过程中并没有取得预期的效果，但随着宽恕制度的不断完善，宽恕制度在打击卡特尔行为中发挥重要作用。欧盟、日本、韩国、中国等国家纷纷引入并在与垄断斗争中取得一定成效。

（二）宽恕制度的特征

根据不同国家和地区在宽恕制度设计可以得出宽恕制度具有严厉性、宽容性、契约性的特征。

宽恕制度的严厉性。宽恕制度的严厉性主要表现：一是对卡特尔处以较高的罚款。美国《谢尔曼法》规定参与人是公司，将处以最高额100万美元的罚款，参与人是个人处以35万美元以下罚款。《反托拉斯刑事处罚强化和改革法》规定参与者是公司，将处1亿美元以下罚款;参与人是个人处100万美元以下罚款。[1]二是后来者在准备实施违法行为时不敢轻举妄动。由于宽恕制度严厉的处罚措施及违法者被发现的几率大大提高，许多后来者看到前者实施违法行为所承担的严重后果可能就不会轻易形成合谋。

宽恕制度的宽容性。宽恕制度是在调查卡特尔成员违法行为时，给予违法者一个改过自新的机会。虽然卡特尔成员已经实施危害市场和消费者的行为，扭曲了市场竞争秩序，但执法机构给予主动承认违法的成员一定程度上减免处罚。不仅节约了司法资源提高了办案效率，也体现了法律宽严相济的本质。

宽恕制度的契约性。宽恕制度的减免机制实际上是反垄断法为执法机构与卡特尔成员创设的一种交易机制。[2]执法机构向违法者承诺，如果告发者向执法机构提供的信息能够揭露卡特尔组织合谋行为并对违法行为进行制裁，执法机构将对违法者实施全部或一定程度的减免。这种制度设计具有明确的交易性质，因此具有很强的契约性。

二、美欧日三国宽恕制度的比较

美欧日宽恕制度在严格的制裁措施、申请者位次、透明度和确定性的适用规则等方面存在相同之处。但由于国情不同，在主体资格、惩罚的手段、有梯度的惩罚、申请者提供信息和证据的程度存在较大的差异。

（一）相同之处

1.严格的制裁措施

美欧日三国对企业的违法行为都实施严厉的制裁措施。只有对违法者实施严格的制裁措施，违法者才会对处罚成本与违法收益进行比较，当处罚成本大于违法的收益，违法者就会有自首的倾向。美国《反托拉斯刑事制裁强化和改革法》规定:对违法的企业法人处1亿美元以下，对个人处100万美元以下的罚金，或10年以下的监禁。日本《禁止垄断法》规定:对违法个人处3年以下的有期徒刑和500万日元以下罚金，对违法企业处5亿日元以下的罚金。欧盟的处罚是企业上一年度在全球营业额的10%。

2.申请者位次

美欧日宽恕制度免责的对象都有第一名申请者的规定。美国贸易委员会和反托拉斯局、日本的公平交易委员、欧盟反垄断法执法机构规定对第一位申请者的违法行为免除处罚。由于卡特尔组织内部具有很强的不稳定性，执法机构只要得到一个成员的举报就可以相对顺利瓦解卡特尔组织。宽恕制度正是通过对第一个申请者实行免责来达到督促卡特尔参加者尽早向执法机构坦白并停止自身的违法行为的目的，以次来瓦解卡特尔组织的合谋行为。

3.证据及信息的透明度和确定性

透明度和确定性有利于违法者有较明确的预期，激励违法者积极向执法当局坦白自己的违法行为，维护市场公平竞争提供制度保障。美欧日对证据、信息的透明度及确定性有明确规定。第一、早期对申请者提交的信息和证据的证明程度并没有明确的规定，如美国在1978年公司宽恕制度、欧盟在1996年《关于卡特尔减免处罚的告示》以及德国在2000年《联邦卡特尔局减免罚款的指南》中对决定性证据规定比较抽象，申请者没有清楚的预期，挫伤了申请者的积极性。[3]后来一些国家对证据的要求达到何种程度才能满足执法机构的要求作了明确的规定。欧盟和德国在2006年修订的新规则及美国1993年《公司宽恕制度》规定:调查前，只要信息或证据能使委员会可以发动调查权即可;调查开始后，证实违法卡特尔存在即可。第二、申请时必须停止其违法行为。美国根据《公司宽恕制度》规定企业在发现其违法行为时停止侵害。欧盟根据《关于卡特尔减免罚款的告示》企业提出申请时停止侵害，日本根据《独占禁止法》在调查程序开始后违法者停止侵害。

（二）不同之处

不同国家国情各异导致宽恕制度的规定也有一些差异。

1.主体资格不同

美国的反垄断法规定宽恕制度主体既适用企业也适用个人，而欧盟和日本反垄断法规定的主体仅适用企业。美国将私人纳入到宽恕制度调整的范围。比如公司董事长、总经理在反垄断法执法过程能提供准确、详细、具体大量的信息。这些信息对执法当局认定卡特尔合谋发挥决定性作用。

2.惩罚的手段不同

美国在宽恕制度中对违法者实施刑事处罚，1974年美国发布了《反垄断法程序和处罚条例》后卡特尔行为从轻罪变为重罪。1990年反托拉斯法修正案中规定监禁的时间从一年增加到三年。2004国会通过的《反垄断法刑事处罚增强和改革法令》后监禁增加到10年。美国垄断法对违法者实施严格的刑事制裁，主要的刑事处罚方式包括罚金和监禁。一般来说，对公司的刑事处罚，可按照下列数目中的最大额处罚金刑：(1) 最高可达1亿美元的罚金；(2) 违法者非法收入的两倍；(3) 受害者所受损失的两倍。而对于违法的个人，除可处6个月至10年的监禁之外，还可按照同公司相同的罚金进行处罚。欧盟主要是行政制裁，没有引入相关的刑事处罚，其主要手段是巨额罚款，额度是违规企业全球营业额的10%。日本主要是罚金，在1993年关于合谋中的不正当交易对企业法人的罚款从上限从500万日元提到上限1亿日元。根据1977年反垄断法的修改，对于违反价格卡特尔或对价格有影响的卡特尔行为的事业人，可以根据课征金制度予以罚款。[4]

3.有梯度的惩罚不同

欧美日宽恕制度中减免处罚的程度不同。在执法机构开始调查前，美欧日三国第一名申请者可以免除处罚，美国第一名申请者以后的申请者不进行任何的减免处罚。欧盟第二名和第三名分别进行30%-50%、20%-30%的减免，第四名为20%。日本第二名和第三名分别减免50%、30%。在执法机构已经开始调查后，美欧第一名申请者可以免除处罚，日本第一名申请者仅是30%。[9]欧盟的第二名和第三名申请者减免的幅度分别是30%-50%、20%-30%，第四名的减免幅度是20%。日本的第二名和第三名申请者均为30%。

三、我国宽恕制度的现状及启发

（一）我国宽恕制度法律规定的现状

我国反垄断法于2008年颁布，为我国反垄断提供了法律制度上的保障。由于卡特尔对市场正常秩序有严重的危害性，为了有效的打击卡特尔行为，我国《反垄断法》在46条第2款及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第11、12条、《在反价格垄断行政执法程序规定》中第14条对申请者积极自首行为进行规定。但是，我国宽恕制度缺陷主要是规定过于抽象，操作性不强。与欧美日的宽恕制度相比，我国宽恕制度适用条件的规定还不够详细，存在主体资格模糊，惩罚力度不足、减免待遇幅度不确定、证据标准透明度和确定性不足，行为条件缺失等问题。

（二）我国宽恕制度的启发

1.明确主体资格

我国宽恕制度的主体统一使用经营者这一概念，过于模糊，且不包括高级管理人员。美欧日三国对主体资格的明确规定一方面有利于执法机构明确执法对象，突出执法重点，提高司法资源的利用，限制执法机构的自由裁量。另一方面对申请者有激励作用，法律只有明确规定申请对象，受规制的违法者才能在法律规定的预期中进行相关行为。如果主体规定过于模糊，违法者没有相对的预期，会挫伤申请者积极性，导致宽恕制度不能有效的适用，也不利于限制执法当局的自由裁量权。当下中国处于经济迅猛发展的时期，市场竞争十分激烈，违法犯罪活动日益增多。法律作为维护市场经济有序运行的重要制度保障要充分发挥作用，必须提高立法的质量。因此中国在宽恕制度中对主体资格的规定应当更加清晰。在公司中，公司高管人员对公司的事务有决定作用，他们应具有宽恕制度的主体资格。根据DanielFerres 和 Gaizka Ormazabal的研究表明在同一年中，一个公司内独立董事在董事中所占比例较大的获取全部免责的比一个公司内独立董事在董事中所占比例较小的比重大。在同一年中，独立董事在董事会所占比例较小的企业与独立董事在董事会中所占比例较多的企业存活的几率会更高，缺少内部的举报，卡特尔企业不被查处的几率更大，存活的时间会更就久。[5]这从侧面反映独立董事在宽恕制度申请上所发挥的重大作用。现在的公司治理模式，职业经理人市场愈加发达。他们掌握大量重要的公司信息。如果我国反垄断法明确把经理人纳入到宽恕制度主体资格范围内，会有助于发现更多的卡特尔违法行为。如果我国明确把私人特别是公司高级管理人员作为宽恕制度的主体，这将为发现卡特尔提供新途径。

2.加强惩罚力度

我国反垄断的法律责任只规定了民事责任和行政责任，却没有规定相应的刑事责任。美国早已规定了刑事罚金和监禁的刑事处罚，欧盟的25个成员国中已经有6个引入了刑事制裁，日本在《禁止垄断法》规定刑事制裁适用于涉及卡特尔和串通投标的案件。[6]欧美日三国在具体的司法实践中较高额的罚金和监禁措施对违法行为进行严厉的打击，督促违法者积极自首取得良好的效果。我国刑法在第223条规定因招投标进行的合谋行为也要受到刑事制裁。而串通招投标行为与卡特尔行为有相同的性质，反垄断法在法律责任中却没有引入刑事责任。现实中卡特尔实行合谋能够获取高额的利润，而执法当局作出没收违法所得对违法者来说只是九牛一毛，违法成本低导致自首的可能性也低，挫伤告发者的积极性。因此，我国只规定民事责任和行政责任对违法者威慑力不足，而刑事制裁的优点在于刑事制裁过程中往往伴随着对人身自由的剥夺，刑事处罚的引入对违法者有较强的威慑性，会诱发违法者积极自首。我国需要引入刑事处罚加强对违法者的处罚。

3.确定减免待遇幅度

减免幅度多少的确定是影响宽恕制度诱惑力大小的重要因素。欧美日三国有明确的规定。我国《反垄断法》第46条规定反垄断执法机构可以酌情减轻和免除对其处罚，没有规定具体的减免幅度。尽管在2011年颁布的《反价格垄断行政执法程序规定》中第14条规定减免幅度。但是这种笼统的规定既无法给卡特尔成员提供减免待遇的可预期性，结果就必然会打击卡特尔成员自首的积极性，制约宽恕制度有效发挥。因此，我国在未来立法和行动指南中须明确规定减免待遇和具体的减免幅度。

参考文献：

[1]佘玉玲.论个人宽恕制度的价值和责任减免的问题[J].宿州学院学报 2014 (9).

[2]娄丙录.反垄断法宽恕制度的理论基础与实效保障[J].法律科学(西北政法大学学报).2010(5).

[3]王秋良 、刘金妨.反垄断法宽恕制度实施条件比较[J].东方法学.2010(4).

[4]武晋伟.日本反垄断法及其对中国的借鉴意义[J].郑州大学学报(哲学社会科学版) 2005(1).

[5]DanielFerres and Gaizka Ormazabal .Whistleblowers on the Board? The Role of Independent Directors in Cartel Prosecutions.October6.2015.

[6] 王晓晔.反垄断法 [M].北京:法律出版社2011，第380-381页.

作者简介：张祎（1990-），男，汉族，河南南阳，研究生在读，浙江理工大学，经济法。