行政责令行为的规范分析与制度完善——基于浙江省行政权力清单的梳理

郭林将



行政责令行为的规范分析与制度完善——基于浙江省行政权力清单的梳理

郭林将*

摘 要：行政责令行为是我国十分常见的行政行为，大量存在于行政权力清单之中，具有类型多样、领域集中等特点。但是，法学界对行政责令行为的法律属性和行使方式争议纷呈，直接制约其法律定位和制度构建。通过对行政责令行为的多维考察可知，其本质上属于行政处罚，且是一种行为罚，存在单独适用、行政处罚的前置程序、与行政处罚选择适用、与行政处罚合并适用、行政处罚的加重条件等五种结构类型。为实现行政责令行为的规范化、科学化，应将“责令限期改正”、“责令停止违法行为”和“责令限期恢复原状”作为其基本表达形式，并根据违法行为的严重性、紧急性，合理选用结构类型，理性构建运行条件、程序和救济机制。

关键词：行政责令行为 行政处罚 行政命令

“责令改正”、“责令限期改正”、“责令停止违法行为”、“责令停产停业”等行政责令行为是我国法律法规中频繁出现的法律概念，也是行政机关执法过程中经常实施的具体行政行为。在风险社会语境下，行政责令行为能够及时纠正违法行为，防止损害的发生或扩大，具有独特的制度价值。然而，从法规范学的角度考察，行政责令行为在现行法律法规中有诸多内涵与表达形式，而且法学界对其法律属性和行使方式亦存在较大争议。为此，笔者以行政权力清单为研究基础，以包含“责令”表述的法律规范为研究对象，通过类型化梳理，发现其在实在法上的特征，准确界定其法律属性，进而推动立法的科学化和制度完善。

一、行政责令行为的规范分析

通过对浙江省行政权力清单的梳理，发现法律规范中含有“责令”表述的行政权力2233项，其中省级保留的411项，属地管理的1822项，特点如下。

（一）行政责令行为界分标准多元、种类齐全，形成相对完善的类型体系

行政责令行为基于不同的界分标准，可以形成多种类型。1.以内容为标准，可以分成两类：一是责令行政相对人积极作为，如“责令限期恢复电影院或者放映设施的原状”①《电影管理条例》第62条。。该类行政责令行为有845项，占全部行政责令行为的比例为37.84%。二是责令行政相对人不作为，如“责令立即停止捕捞”②《渔业法》第45条。。该类行政责令行为有1388项，比例为62.16%。

2.以期限为标准，可以分成两类：一是要求行政相对人接受责令内容，但无期限规定，如“未取得测绘执业资格，擅自从事测绘活动的，责令停止违法行为”③《测绘法》第46条。。该类行政责令行为有1390项，比例为62.25%。二是要求行政相对人在一定期限内落实责令内容，如“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”④《土地管理法》第76条。。该类行政责令行为有843项，比例为37.75%。另有少数行政责令行为，不仅有“限期”的要求，而且对“限期”有明确的时间规定，如“限期治理期间，由环境保护主管部门责令限制生产、限制排放或者停产整治。限期治理的期限最长不超过一年”。“由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动。”⑤《水污染防治法》第74条、《执业医师法》第37条。

（二）行政责令行为监管领域高度集中，适应经济社会的发展需要

虽然行政责令行为在各监管领域均有涉及、分布广泛，但是仍呈现规律性的集中趋势。统计表明，行政责令行为在分布领域上具有以下特点：

1.行政责令行为主要集中于市场监管、建设交通、农林水利等七大领域，共计1801项，占全部行政责令行为的80.65%。该七大领域中，市场监管、建设交通领域是行政责令行为最为集中的区域，总量高达996项（其中市场监管领域512项、建设交通领域484项），比例为44.60%（其中市场监管领域22.93%、建设交通领域21.67%）。随着市场经济发展和公共建设的加快，法律赋予行政监管部门广泛的执法权，以维护市场经济秩序和公共安全。因此，行政责令行为在市场监管、建设交通领域的高度集中与经济社会发展趋势基本吻合。

2.行政责令行为在环境和资源保护领域的集聚度略显不足。环保、国土部门是负责生态环境和矿产资源保护的重点部门，但是涉及的行政责令行为分别只有70项和76项，比例仅为3.13%和3.40%。这与当前环境和资源保护的要求不相适应，亟需立法强化。

3.行政责令行为在省级部门和地方政府的结构布局总体合理。通过市场监管、建设交通等七大重点领域的考查，省级保留、属地管理的行政责令行为数量分别为182项和1619项，比例为8.15% 和72.5%。该结构比例基本符合中央针对“深化行政执法体制改革”所提出的“按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则，合理配置执法力量”⑥中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。的要求。当然，行政责令行为在市县两级政府纵向配置和跨部门综合等方面仍有不足，有待优化。

行政责令行为基本类型表（表一）

行政责令行为分布领域表（表二）

续表

（三）行政责令行为所依托的行政权力类型多样，满足不同管理对象的监管要求

行政责令行为所依托的行政权力类型多样，特点如下：

1．行政责令行为主要为行政处罚权所涵盖。经统计，有2079项行政处罚权中包含行政责令行为，占全部行政权力的93.10%。通过对《行政处罚法》的考察可知，行政责令行为大量存在于行政处罚权之中是落实现行法律规定⑦《行政处罚法》第23条规定行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。的必然举措，也是实现行政处罚立法目的的内在要求。

2．行政责令行为少数为行政强制权所包含。经统计，有131项行政强制权中包含行政责令行为，比例为5.87%。行政强制权和行政处罚权所包含的行政责令行为比例悬殊的主要原因在于行政强制往往针对紧急情况、突发事件，需要行政机关立即采取措施，具有较强的时效性，往往会越过行政责令的步骤而直接采取强制措施。因此，在行政强制措施中一般不会有行政责令行为，只有在行政强制执行时，因行政机关鼓励行政相对人自行履行相关义务，才会涉及行政责令行为。

3．行政责令行为微量为其他行政权力所涉及。经统计，有23项其他行政权力中包含有行政责令行为，比例为1.03%。

行政责令行为所依托的行政权力类型表（表三）

（四）行政责令行为的规范结构呈现系统性，综合构建行政相对人的行为模式

基于规范结构的体例分析，行政责令行为呈现系统性特点：1.行政责令行为在行政处罚权中的规范结构种类齐全。在行政处罚权中，行政责令行为与具体的行政处罚措施相互结合，严厉程度由轻到重，形成五种类型⑧夏雨：《责令改正之行为性质研究》，载《行政法学研究》2013年第3期。，即单独适用（A）、行政处罚的前置程序（B）、与行政处罚选择适用（C）、与行政处罚合并适用（D）、行政处罚的加重条件（E），数量为104项、346项、319项、1088项和222项，比例为4.66%、15.49%、14.29%、48.72% 和9.94%。

2.行政责令行为只能在行政强制执行中形成规范结构。如前所述，行政强制权的本质特征决定了在立法模式上行政责令行为只可能与行政强制执行结合，而不具备与行政强制措施共存的基础。在规范结构上，有行政强制执行的前置程序（G）、与行政强制执行合并适用（H）、行政强制执行的加重条件（I）三种类型，数量分别为92项、26项和13项，比例为4.12%、1.16%和0.58%。

3.行政责令行为在其他行政权力中的规范结构表现为单独适用。其他行政权力中的行政责令行为均以单独适用的形式存在，如公安部门的“责令监护人管教、看管、治疗”。

行政责令行为的规范结构与事例（表四）

二、行政责令行为存在的主要问题

（一）法律属性不明确

鉴于法律法规条款的完整性，行政机关在编制权力清单时将行政责令行为纳入行政处罚、行政强制等权力之中，但是这种编制体例上的特点并不能直接反映行政责令行为的法律属性，即包含于行政强制权中的行政责令行为未必就是行政强制。如果直接以法律法规文本为考察对象，排除权力清单编制体例的因素，行政责令行为本身就是一种具有独立法律属性的行政行为，且不受所依托的行政权力性质的影响。当前，多数学者都将行政责令行为从所依托的行政权力中单独提炼出来，对其法律属性进行研究，形成以下观点：行政处罚说，认为行政责令行为属于救济罚或申诫罚；⑨江必新等：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第214～215页；冯军：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2003年版，第119页；刘颖：《消防法中责令停止执业的法律依据》，载《武警学院学报》2009年第12期。行政命令说，认为其命令当事人改正违法行为，符合行政命令的内涵和外延特征；⑩李孝猛：《责令改正的法律属性及其适用》，载《法学》2005年第2期。行政强制说，认为其是过程性、即时性的行为，且不具有惩罚性，故属于行政强制；⑪刘立新、潘辉、赵永伟：《“责令停止违法行为”到底要不要听证》，载《中国国土资源报》2006年9月14日；官强：《浅析“责令限期拆除”的法律属性》，载《中国土地》2012年第10期。卫生部《关于对〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》 (卫法监发［1998］第15号）规定：根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定，开办医疗机构必须经卫生行政部门批准，取得执业许可证方可行医。《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔。”《医疗机构管理条例》第44条规定：“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动。”这里的“责令其停止执业活动”，应视同为“取缔”。卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。另有法院判决指出：“‘责令立即停止诊疗活动’的公告并张贴，意在及时制止其违法行为，……应当认定被告实施的是一种行政强制措施行为。”参见（2014）台温行初字第19号行政判决书。行政措施说，认为其不是一种处罚，而是实现行政处罚的补救性功能的具体手段，是行政机关依照职权要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施；⑫王连昌：《行政处罚法概论》，重庆大学出版社1996年版，第81页。非处罚的其他行政法律责任说，认为其不具有直接的惩罚目的而多具有补偿性，故属于非处罚的其他行政法律责任；⑬司久贵、张林海：《行政处罚法综论》，河南人民出版社2000年版，第73页；杨解君：《秩序、权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1999年版，第53页。综合说，认为其主要类属是行政命令行为，但“责令赔偿损失”、“责令停业整顿”等少部分为行政处罚。⑭杨生：《论“责令”性行政行为的性质及类属》，载《行政法学研究》1997年第3期。

另有学者基于行政责令行为的某些特定类型来界定其法律属性，如将行政责令赔偿定位为行政裁决；⑮谢增毅：《劳动行政机关责令用人单位承担民事责任研究》，载《当代法学》2010年第3期。将专利机关的责令停止侵权定位为行政调解；⑯肖爱、梁志文：《论专利行政机关“责令停止侵权”的法律属性》，载《政治与法律》2011年第8期。将行政垄断领域的责令改正定位为独立的具体行政行为，属于行政确认权的结果。⑰魏琼：《追究行政性垄断法律责任的对策——从“责令改正”谈起》，载《政治与法律》2009年第1期。可以说，法律属性不明确是行政责令行为面临的最大困扰，直接制约其法律定位和制度完善。

（二）表达形式不统一

经统计，现行法律法规有关行政责令行为的表达形式有80余种：责令改正、责令限期改正、责令拆除或者关闭、责令停产停业、责令停产停业整顿、责令停止非法生产活动、责令停止违法行为、责令暂停相关营业、责令停止试运营、责令限期整顿、责令限期补缴、责令限期办理、责令停止招生、责令当事人撤离现场，等等。因行政责令行为的立法表述都是由其所处的领域和情形来逐一描绘，导致表达多样、类型庞杂、内容糅和，缺乏法律规范所需的统一性、规范性和确定性。

（三）行为模式不合理

以行政处罚领域为例，行政责令行为在该领域的规范结构有五种类型，即单独适用（A）、行政处罚的前置程序（B）、与行政处罚选择适用（C）、与行政处罚合并适用（D）、行政处罚的加重条件（E），在适用情形上由轻到重逐渐升级，在惩罚严厉性上不断加重。但是，不少法律法规在行政责令行为规范结构的选用和罚则配置上有失平衡，如《水法》第65条⑱《水法》第65条：在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处1万元以上10万元以下的罚款。未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处1万元以上10万元以下的罚款。虽经水行政主管部门或者流域管理机构同意，但未按照要求修建前款所列工程设施的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令限期改正，按照情节轻重，处1万元以上10万元以下的罚款。的规范结构、罚则内容与违法行为及其严重性不相适应。

行政责令行为规范结构与罚则内容解析表（表五）

第一类违法行为，严重性为“一级”，社会危害最大，立法机关采用较轻微的B型规范结构；第二类违法行为，严重性为“二级”，社会危害较大，采用最严厉的E型规范结构；第三类违法行为，严重性为“三级”，社会危害最小，采用较严厉的D型规范结构。而且，对于三类违法行为，无论其违法严重性或规范结构，罚则都未加区分地规定为“强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处1万元以上10万元以下的罚款”，有失公平。

（四）权力运行不规范

通过对浙江省行政责令行为运行状况的分析，发现实践中存在以下问题：1.实施程序不合法。部分行政机关作出行政责令行为的程序，不符合《行政处罚法》规定，如没有紧急情况未经立案或调查终结作出责令决定、⑲例如，在黄兆木、黄益将等诉苍南县灵溪镇人民政府、苍南县住房和城乡规划建设局、苍南县国土资源局一案中，灵溪镇政府、县住建局、县国土局未履行法定程序和事实调查就认定黄兆木、黄益将的房屋属于违章建筑，发出《责令限期改正通知书》，并强行拆除，最终被法院确认违法。参见（2013）温苍行初字第48号行政判决书。作出决定前不听取行政相对人的陈述和申辩、重大案件拒绝举行听证程序等。2.法律文书使用混乱。行政机关法律文书使用较为混乱，存在《行政处罚决定书》、《责令XXX决定书》、《责令XXX通知书》、《责令XXX告知书》、《限期改正决定书》、《整改指令书》⑳浙江省环保厅因某公司违反环保设施建设“三同时”规定，向其作出《行政处罚决定书》（浙环罚字［2013］ 3号），责令停止违法生产；浙江省海盐县国土资源局因某村村民土地违法问题，向其作出《责令限期交出土地决定书》（盐土资限决字(2012）第1号），责令限期交出土地；浙江桐庐县地方税务局因某公司欠缴社会保险费问题，向其作出《责令限期改正通知书》（桐地税城费限改［2013］ 36号），责令限期缴纳社会保险费；浙江省宁海县城市管理局因某村村民房屋违章问题，向其作出《责令限期拆除告知书》（未使用文号），责令限期拆除；浙江环保厅因某公司违反环评制度，向其作出《限期改正决定书》（未使用文号），责令停止建设、限期补办手续。《浙江省安全生产监督管理行政处罚实施办法》第10条规定，发现事故隐患，责令立即整改；对事故隐患不能立即整改的，发出《整改指令书》，责令被检查单位制定整改计划和措施，防范事故的发生。等多种形式，尤其涉及《行政处罚决定书》时，有些地区只列明行政责令行为一项处罚措施，有些地区则列明行政责令行为、警告、罚款等多项处罚措施。此外，各种法律文书的格式、内容、处罚说理等都有很大差异，缺乏规范性。3.救济制度不健全。实践中，不少行政复议机关、人民法院对行政责令行为性质的认知存在差异，不予受理复议申请、行政诉讼，使得行政相对人无法得到法律救济。如2014年，绍兴市越城区某村村民不服该区灵芝镇人民政府发出的《责令限期拆除违法建筑通知书》，向该区人民政府申请行政复议，但是该区人民政府以《责令限期拆除违法建筑通知书》不是具体行政行为为由不予受理。21参见越政复决字［2014］2号不予受理决定书。嘉善县某村村民因不服嘉善县国土资源局作出的《责令限期交出土地通知书》，向嘉善县人民法院提起行政诉讼，但法院以超过诉讼时效为由不予受理。22参见（2012）嘉善行受初字第2号行政裁定。

三、行政责令行为的法律归属

笔者认为，行政责令行为本质上是一种独立的行政行为，而且属于行政处罚中的行为罚，即限制或者剥夺行政相对人特定行为能力的处罚。一是就行为的独立性而言，行政责令行为具有自身的意思内容和法律效果，能够不依赖于其他行政处罚措施而独立存在。《行政处罚法》第23条规定，责令停产停业是一项独立的行政处罚，因而基于相同的规范结构和行为模式，其他行政责令行为也具有独立性；其他特别法规范也明确表示，行政责令行为可以独立作出。23《城乡规划法》第67条：建设单位未在建设工程竣工验收后6个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期补报；逾期不补报的，处1万元以上5万元以下的罚款。《食品安全法》第63条 ：食品生产经营者未依照本条规定召回或者停止经营的，县级以上人民政府食品药品监督管理部门可以责令其召回或者停止经营。实践中行政机关经常以《责令XXX通知书》的形式单独作出行政责令行为，对行政相对人的权益产生影响。因此，客观上也需要将其作为独立的行政行为进行司法审查，为行政相对人提供救济，否则就与新修订的《行政诉讼法》和最高人民法院推行的立案登记制度旨在扩大司法审查范围的立法精神相违背。二是就归属于行为罚而言，全国人大常委会已在《行政处罚法》的立法说明中明确指出：责令停产停业属于行为罚。24全国人大常委会：《关于〈中华人民共和国行政处罚法(草案）〉的说明》，1996年3月12日第八届全国人民代表大会第四次会议。鉴于规范结构、行为模式的一致性，其他行政责令行为也应当属于行为罚，其所限制或剥夺的行为能力可以是积极作为的能力如责令排除妨碍、责令强制拆除、责令立即离开等，也可以是消极不作为的能力如责令停止生产、责令停止施工、责令停止侵权等。

（一）作为行政处罚的法理证成

1．立法本意的历史探源。对于立法机关设定行政责令行为的本意，可以从全国人大法工委出版的《〈行政处罚法〉释义》中找到答案，其解释：责令改正占当时法律法规规定的行政处罚的一半以上，为与当时法律法规相衔接并考虑部分代表提出的“任何违法行为均应改正”的观点，形成两个方案：其一警告包括责令改正；其二单独规定一条“行政机关发现违法行为，应当责令当事人改正违法行为，消除违法行为后果”。最后，立法机关采用了方案二，作为《行政处罚法》第23条。25全国人大法工委国家法、行政法室：《〈行政处罚法〉释义》，法律出版社1996年版，第20页。因此，通过考察立法本意可知，立法机关认可责令改正的行政处罚属性。一是在《行政处罚法》制定时，立法机关已承认当时法律法规将责令改正作为行政处罚，且数量繁多；二是《行政处罚法》（草案）曾一度将责令改正作为行政处罚的种类之一；三是《行政处罚法》第23条将责令改正单独规定是为了与当时法律法规衔接、回应人大代表的要求，突出强调改正违法行为的重要性，扭转当时“为罚而罚”的不良倾向，恢复被破坏的社会秩序和法益。

2．行政处罚的逻辑演绎。根据行政法学通说，行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。26罗豪才、湛中乐：《行政法学（第二版）》，北京大学出版社2006年版，第221页。不少学者以行政责令行为缺乏“制裁性”这一行政处罚公认的必备要素为由而否认其处罚属性。27张志勇：《行政法学概论》，浙江人民出版社2000年版，第215页。笔者认为，该问题的关键在于如何理解制裁性？事实上，制裁性可以分成绝对制裁性和相对制裁性，前者使行政相对人承受额外负担，后者是履行其原有义务且不再重新违法。28程雨燕：《试论责令改正环境违法行为之制度归属——兼评〈环境行政处罚办法〉第12条》，载《中国地质大学学报》2012年第1期。行政责令行为尽管没有使行政相对人负担额外义务，但是已对其获得的非法利益予以剥夺，恢复社会秩序，恰好符合相对制裁性的要求。同理，“没收违法所得、没收非法财物”是将行政相对人非法经营所获得的利益或非法财物收归国有，也没有使行政相对人承受额外负担，但《行政处罚法》仍承认其相对制裁性并确定为罚种之一。“没收的对象并不是违法者的合法财产，没收的行为实质上具有追缴的性质，而非行政相对人因实施违法行为而付出的代价。”29应松年：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2005年版，第226页。既然我们认可“没收违法所得、没收非法财物”的相对制裁性和处罚属性，那么就没有理由否认行政责令行为的上述特征。

3．法律法规的直接证明。在《行政处罚法》颁布后，许多法律法规再次申明行政责令行为的处罚属性。例如，《浙江省房屋建筑白蚁防治管理办法》（1997年）第14条将“责令限期改正”、《农药管理条例》（2001年）第40条将“责令停止生产、经营”、《眼镜制配计量监督管理办法》（2003年）第10条将“责令改正”、《土地管理法》（2004年）第83条将“责令限期拆除”、《浙江省旅馆业治安管理办法实施细则》（2005年）第11条将“责令补办手续”、《社会力量设立科学技术奖管理办法》（2006年）第41条将“责令改正”、《浙江省特种设备安全管理条例》（2013年）第21条将“责令改正”、《安全生产违法行为行政处罚办法》（2015年）第5条将“责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为”，都明确规定为行政处罚。

（二）作为行政处罚的制度价值

1．有利于保护行政相对人的合法权益、强化执法权威。有学者坚持行政处罚文本主义，即罚种以《行政处罚法》的规定为准，除此之外均不列入，以责令停产停业、责令停止生产为例，前者属于行政处罚，后者则否。30责令停产停业是《行政处罚法》确认的罚种之一，而对责令停止生产未作规定，故行政处罚包括前者，排除后者。在具体适用上，前者适用于行政相对人先有合法经营资格、后发生违法行为的情形，具有制裁性，后者适用于自始无经营资格而被责令停止的情形，缺乏制裁性。刘永涛：《“责令停止”不同于“责令停止生产”》，载《中国环境报》2011年2月14日。笔者认为，基于法律功能主义的立场，两者行为模式、法律效果相同，应当一并作为行政处罚。一方面，有利于保护行政相对人的合法权益、实现程序正义。布莱克指出：“法律存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中。”无论行政机关称之为“责令停产停业”抑或“责令停止生产”，对行政相对人而言没有本质区别，都使其无法正常生产经营。因此，赋予行政相对人陈述、申辩和听证权利尤为必要。如果否认“责令停止生产”的处罚属性，那么行政机关因故意或过失错误运用“责令停止生产”，就使行政相对人丧失了获得救济的权利，特别是在我国行政机关权力滥用现象频发、公民权利保护不力的背景下，不应让行政责令行为游离于《行政处罚法》的程序保障机制之外。另一方面，有利于提升行政责令行为的执行力、强化执法权威。实践中，行政责令行为因属性不明，其执行效力往往受制于最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释［1998］15号）第18条第4项“申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确”之规定，易被法院拒绝受理。如2010年4月，某市环保局在对企业排查时发现甲公司在污染防治设施未经验收的情况下，擅自于2010年2月投入生产，废水未经处理超标外排，责令立即停止生产，但法院以“责令停止生产不具有给付内容”为由不予受理。31朱晓晨：《“责令不作为”能否申请强制执行?》，载《中国环境报》2010年7月12日。如果将行政责令行为界定为行政处罚，其执行效力就得到了《行政处罚法》、《行政强制法》有关行政处罚强制执行机制的保障，增强了执法权威。

2．有利于健全我国行政处罚的类型体系。一般认为，我国的行政处罚有申诫罚、财产罚、行为罚和人身罚四种类型，其中行为罚包括责令停产停业和吊销、暂扣许可证或者执照。32杨临宏：《行政法：原理与制度》，云南大学出版社2010年版，第430～431页。事实上，责令停产停业等行政责令行为是对行政相对人特定行为能力的剥夺或限制，而吊销、暂扣许可证或者执照是就行政相对人特定权利能力而言的，故将后者归为行为罚不够严谨。从具体功能看，吊销、暂扣许可证或者执照等涉及行政相对人权利能力的处罚应当定位为资格罚，与行为罚相并列。将行政责令行为定位为行政处罚中的行为罚，能够推动行为罚与资格罚的分离，完善我国行政处罚的类型体系，并对未来的新型罚种保持一种开放姿态。诚如学者所言：“按行政处罚的具体功能，而不是形式名称，进行分类。可将行政处罚列为精神罚、资格罚、财产罚、行为罚和人身罚等五类。这一划分标准，能够穷尽所有已经出现或将要出现的处罚形式。”33胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，载《法学研究》2005年第1期。

3．有利于缓解违法行为产生的社会危害。一是前移行政处罚的作用时间。作为罚种之一的行政责令行为能够将其所具有的作用力、威慑力前移到违法行为发生之时，更加快速、有效地纠正违法行为，避免损害的发生或扩大。二是抑制行政相对人的违法动机。“当预期效用超过将时间和其他资源用于其他活动所带来的效用时，一个人才会去犯罪。”34［美］ 加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第7页。如果说拘留、罚款等罚种增加了行政相对人的违法成本，那么行政责令行为更加注重剥夺其预期效用和违法收益。通过不同罚种的组合，正好从“增加成本”、“减少收益”两个维度来改变行政相对人的行为预期，抑制其当前及未来的违法动机。三是回应风险社会的决策需求。科技进步提高了人类对风险的认知和防范能力，但囿于社会系统的日趋复杂、人类的有限理性又使其自身难以抵御现存的或潜在的伤害，如转基因食品在提高粮食产量的同时又使人类面临未知的、巨大的健康风险。德国著名社会学家贝克指出，风险社会是继工业时代之后，人类发展的必经阶段，其基本特征在于无法全面预测条件下的人的决策，即风险产生的人为性。35［德］ 乌尔里希·贝克等：《自由与资本主义》，路国林译，浙江人民出版社2001年版，第119页。行政责令行为致力于修正被侵害的社会利益，以恢复社会利益的原有格局为标准，实现惩罚和教育的双重功效，最大限度地减少了决策进程中的主观性和随意性，避免其他处罚方式所带来的新的合法性、合理性问题以及相应的社会危害。

（三）非行政处罚学说的批判反思

1．对行政命令说的法理批判。该学说是有关行政责令行为属性的诸多观点中影响最广、争议最大的一个，但其与我国现行法律法规存在根本冲突。（1）行政命令在我国具有特定内涵和适用范围，与作为具体行政管理措施的行政责令行为完全不同。根据《宪法》第89条、第90条，《立法法》第61条、第71条、第76条，《国务院组织法》第5条、第10条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条、第61条，《行政诉讼法》第13条等规定，行政命令是国务院、国家部委、省级政府和较大市人民政府出台的具有普遍约束力的命令，或用于公布行政法规和规章。中共中央办公厅、国务院办公厅《党政机关公文处理工作条例》（中办发［2012］14号）第8条进一步规定，公文种类共有15种，其中命令（令）适用于公布行政法规和规章、宣布施行重大强制性措施、批准授予和晋升衔级、嘉奖有关单位和人员。

（2）大陆法系、英美法系中的行政命令都与其法律体系、法学理论相适应，不能盲目移植。在大陆法系，日本将行政命令称为“法规命令”，即行政机关制定的、关于行政主体和私人的关系中的权力、义务的一般性规范，依权限不同，可分为内阁政令、总理府令、省令、各外局首长的外局规则等。36［日］ 盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社2001年版，第68～69页。日本行政法学界依行政行为的功能不同，将其分为命令性行为、形成性行为、确认性行为，但是日本行政法上没有行政处罚、行政强制的概念，法律规定的行政代执行、直接强制、行政上的强制执行、执行罚、行政上的强制征收、公布违法事项、课征金、加算税、行政罚等（即我国行政法学上的行政处罚、行政强制）都只是行政上确保义务履行制度中的一种具体方式、措施。37同注?，第158～176页。正如学者指出，很多行政行为因为其强制性特征如行政处罚、行政强制以及大部门依职权的行为等，都可以纳入命令性行政行为的范畴。38同注?。

德国依行政行为的内容不同，将其分为命令行政行为、组织行政行为和宣告行政行为，其中命令行政行为包括命令、禁止令或强制实施特定的行为，如警察命令、道路交通标志等。39［印］ 赛夫：《德国行政法:普通法的分析》，山东人民出版社2006年版，第69页。因此，德国的命令行政行为也涵盖了行政处罚、行政强制及部分带有强制性的抽象行政行为（如道路交通标志）等。

在英美法系，行政命令（Administrative Order）具有特定内涵：一是指行政机关进行裁决性听证后所作出的行政决定；二是指行政机关为解释或适用某一法律条款而发布的规则。40“Black's Law Dictionary”(Ninth Edition）, Thomson West 2009,p1206.《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第36页。

在德国、日本行政法学语境下命令性行政行为是行政处罚、行政强制的上位概念，而行政命令在我国具有特定的内涵和适用范围，是与行政处罚、行政强制、行政许可等相并列的法学概念。英美法系的行政命令则类似于我国行政裁决和抽象行政行为的结合。因此，不能罔顾各国不同的法律制度，盲目进行概念移植，将我国的行政命令混同于德国、日本的命令行政行为或英美法系的行政命令。

（3）持行政命令说的学者在同一著作中对行政责令行为的性质界定相互冲突，如将命令限期出境(外国人）作为行政命令，而且《行政处罚法》规定的责令当事人改正或者限期改正违法行为，是命令的典型；但在论及行政处罚时，又将强令从事违法行为的外国人离开、禁止入境作为人身罚。41姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第266、273页。这也从侧面反映了对行政命令概念的错误理解以及该学说内在的逻辑矛盾。

2．对行政强制说的法理批判。行政责令行为是行政机关的单方的、具有法定效力的行政行为，但其本质是一种意思表示，具有法律性而不具有物理性，有赖于行政相对人的主动配合，才能恢复行政管理秩序。行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，根据《行政强制法》规定，两者都是实力行为而非意思表示，以国家暴力手段为基础的直接的物理行为，不依赖于行政相对人的配合。42朱锦杰：《海洋行政执法中“责令停止违法行为”的法律属性及其适用》，载《海洋开发与管理》2012年 第6期。因此，行政责令行为只能是行政强制的前期催告，若行政相对人拒不履行责令内容，可以引起行政强制，并非行政强制本身。

3．对其他学说的法理批判。行政措施说内涵、外延过于宽泛，几乎是行政行为的同义语，没有正面回应行政责令行为的法律属性；非处罚的其他行政法律责任说语焉不详，法律责任被认为是“侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务”，43张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。而行政处罚、行政强制等都可以被归属为因侵犯法定权利或违反法定义务而产生的法律责任；综合说是对行政处罚、行政命令两种观点的糅合，没有实质内容；就行政裁决、行政调解而言，都是针对行政相对人权利义务存在争议、行政机关居中裁决或调解的情形，但是行政责令行为具有处罚性、强制性、倾向性、谴责性，有违两者客观、中立和准司法的本质属性；若定位于行政确认权的结果，就使行政责令行为沦为行政事实行为，但其具有明确的意思表示和所追求的法律效果，与行政事实行为绝非同一范畴。

四、行政责令行为的制度完善

（一）准确运用行政责令行为的表达形式

为保障法律规范的统一性，减少情境化的变体，应当将种类繁多的行政责令行为的表达形式予以整合、规范：1.将“责令限期改正”作为行政责令行为基本的表达形式。由于当前大量的行政责令行为（62.25%）缺乏时间要件的规定，导致行政机关自由裁量权过大、权力异化问题较为突出，因而有必要将时间要件与行政责令行为结合起来，把《行政处罚法》第23条所规定的“责令改正”改造为“责令限期改正”，以此作为行政责令行为最基本的表达形式。这既有利于及时纠正违法行为、维护公共利益，也有利于规范行政权力运行、防止案件久拖不决。责令改正的期限由行政机关结合具体案情合理确定，但最长不得超过1年。行政相对人经过整改，符合法定条件的，行政机关应当解除相关限制措施，使之恢复正常经营；不符合法定条件的，行政机关应当作出责令停产停业、吊销营业执照等最终处理决定。2.将“责令停止违法行为”、“责令限期恢复原状”作为“责令限期改正”的必要补充。当使用“责令限期改正”概念易产生法条歧义或无法达到预期效果时，44根据《辞海》的释义，改正是指改去错误、缺点，如《论语·子罕》“过则忽惮改”、《汉书·谷永传》“不求之身，无所改正”。因此，改正是对将来而言的，只能消除已经产生的危害结果并恢复原状，不能溯及既往。针对消极不作为的责令内容时，“责令限期改正”与“责令停止违法行为”具有相似性，但是涉及到恢复原状、排除妨碍、限期拆除等需要积极作为的责令内容时，责令限期改正往往存在适用障碍。以《自然保护区条例》第35条为例，在自然保护区发生砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等违法活动的，法律要求行政机关作出责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施的决定。如果该法条仅采用“责令限期改正”的表达方式，预期效果就会局限于停止违法行为，而恢复原状的立法目的就难以实现。才能使用其演化形式，即要求行政相对人消极不作为的，使用“责令停止违法行为”概念；要求行政相对人积极作为的，使用“责令限期恢复原状”概念。在期限上，“责令停止违法行为”即时生效，行政相对人必须立即停止，“责令限期恢复原状”可以给予行政相对人必要的作业期限，但最长不得超过1年。3.在特殊情形下使用其他表达形式。只有当“责令限期改正”、“责令停止违法行为”和“责令限期恢复原状”都无法全面涵盖立法目的时，才可以根据特定的领域、情形和状态，使用其他表达形式。我国新近颁布或修订的法律法规，已大量采用“责令限期改正”、“责令停止违法行为”和“责令限期恢复原状”45《安全生产法》（ 2014年修订）第84条、《特种设备安全法》（ 2013年颁布）第88条、《固体废物污染环境防治法》（ 2013年修订）第68条、《水文条例》（ 2013年修订）第42条、《海洋观测预报管理条例》（2012年颁布）第32条、《建筑法》（2011年修订）第65条、《水土保持法》（2011年修订）第55条都已采用“责令限期改正”、“责令停止违法行为”和“责令限期恢复原状”的表达形式。表达形式，而“责令改正”已很少出现，这从侧面反映了立法机关的理念变化和未来趋势。

（二）合理选用行政责令行为的规范结构

为增强行政责令行为的威慑力和执行力，鼓励行政相对人自行纠正违法行为、节约行政执法成本，应当综合考量违法严重性和情况紧急性，合理选用行政责令行为的规范结构及相应的罚则，特别是在情况紧急时要增加行政强制的内容。具体选用方式如下：

行政责令行为规范结构选用与事例表（表六）

基于上述原则，仍以《水法》第65条为例，可以对其进行如下改造：1.对于第一类违法行为（违法严重、情况紧急），规范结构应改为E型，配置加重罚则，即“责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状，并处1万元以上10万元以下的罚款；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处10万元以上20万元以下的罚款”。2.对于第二类违法行为（违法较重、情况紧急），规范结构不变，罚则适度减轻，即“责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处5000元以上50000元以下的罚款”。3.对于第三类违法行为（违法较轻、情况非紧急），规范结构应改为C型，罚则减轻，即“责令限期改正，可以处3000元以上30000元以下的罚款”。

（三）规范行政责令行为的条件、程序和救济

行政机关在作出行政责令决定时，应当遵循以下条件和程序：

1．行政责令行为的实质要件。一是行政机关经过立案和调查取证，有确实充分的证据证明行政相对人存在违法行为；二是行政机关依照法律法规规定有权作出责令决定，如果没有上述法律法规规定，也可以依据《行政处罚法》第23条作出；三是该责令决定客观上能够履行。

2．行政责令行为的形式要件。一是在适用方式上，行政责令行为可以单独适用，也可以与警告、罚款等其他处罚措施合并适用。二是在文书类型上，根据行政责令行为的适用方式而确定：若单独适用的，统一采用《责令XXX决定书》，废止《责令XXX通知书》等文书类型；若合并适用的，统一采用《行政处罚决定书》，并在文书中阐明行政责令行为、警告、罚款等处罚的具体内容。三是在文书内容上，完整记载违法者基本信息，违法的事实和证据，法定依据的列举和阐述，强化处罚说理，行政责令的种类和内容等，特别是责令内容应当清楚表述，具有针对性、客观性和可执行性。四是在履行期限上，若属于“责令停止违法行为”的，行政相对人应当立即停止，若属于“责令限期恢复原状”的，根据具体案情，酌情确定履行期限，但最长不超过1年。五是在救济途径上，依法告知行政相对人享有依法提起复议、诉讼等权利。

3．行政责令行为的一般程序。行政责令行为作为行政处罚，就应当遵循行政处罚的相关程序。通常，行政责令决定的作出应当包括五个环节：立案审查、调查取证、案件审核、决定作出和执行程序。一是立案审查，行政机关受理举报或依职权发现有违法行为的，应当向负责人报告，经批准后立案。除紧急情况外，未经立案不得调查取证或作出责令决定。二是调查取证，由两名以上行政执法人员全面调查违法事实，通知行政相对人当场听取陈述和申辩，制作笔录、固定相关证据；必要时，经行政机关负责人批准可以对证据先行固定保存；行政执法人员与本案有利害关系的，应当回避。三是案件审核，根据案件事实和证据，研究相关法律法规，确定行政责令决定；决定正式作出前，告知行政相对人相应的事实、理由、依据及所享有的权利。四是决定作出，依据案件证据和法律法规，正式作出行政责令决定，并交付或送达。五是执行程序，行政机关依法执行或申请人民法院强制执行。

4．行政责令行为的特殊程序。一是听证程序，如果行政责令的内容涉及停产停业、停止生产经营等，将对行政相对人权益产生重大影响的，应当在正式决定作出前举行听证程序。二是简易程序，如果违法事实确凿、有法定依据的，若涉及财产内容且低于1000元的如责令缴纳500元社会保险金，或不涉及财产内容且严厉程度与警告相当的，可以适用行政处罚简易程序。行政机关可以口头作出或书面作出，事后及时向行政机关备案。三是紧急程序，在紧急情况下，不及时处置会产生严重危害后果的，可以不受一般程序的限制，当场立即作出行政责令决定。

5．行政责令行为的救济程序。行政责令是一种独立的行政处罚行为，应当纳入行政复议和行政诉讼的救济范围。特别是，对行政诉讼而言，应当根据立案登记制度的要求，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的主体提起行政诉讼的，法院均应立案，扩大司法审查的范围。如果原行政行为经过复议的，根据《行政诉讼法》第26条规定，无论复议机关维持或改变原行政行为的，可以作为共同被告或单独被告。

*作者简介：郭林将，浙江大学公共管理学院博士后，法学博士。