我国海域使用权抵押法律制度之研究

2016-04-11 18:17:16费宏达单毅鹏
山东青年政治学院学报 2016年1期
关键词:抵押法律

费宏达,单毅鹏

(大连财经学院 法学院,大连 116622)



我国海域使用权抵押法律制度之研究

费宏达,单毅鹏

(大连财经学院 法学院,大连 116622)

摘要:我国《物权法》和《海域使用管理法》缺少对海域使用权抵押制度的明确规定,但对于海域使用权抵押的现实需求却日益增多,亟需完善我国海域使用权抵押制度。应当在我国《物权法》规定的抵押制度一般性规定的基础上,就海域使用权抵押权的取得、效力、实现和消灭等问题作出具体规定。

关键词:海域使用权;抵押;法律

抵押是现代商业社会重要的融资手段之一,是财产交换价值的一种体现。与海域使用权抵押大量存在的实践形成鲜明对比的是法律的缺位,除某些地方法规和《物权法》关于抵押制度的一般规定以外,我国缺少海域使用权抵押法律制度的特别规定。海域使用权抵押制度的缺失使得海域使用权巨大的经济价值不能得以充分体现,海域使用权的经济效益也有所减损,此种状况不利于我国海洋经济的发展,因此,亟需建立和完善我国海域使用权抵押制度。

一、海域使用权抵押权的设立

(一)海域使用权抵押权设立的条件

民事主体可以通过转让、继承、善意取得等方式取得海域使用权抵押权,但在商业实践中,通过设立方式取得海域使用权抵押权是较为常见的方式,即债权人与债务人或第三人签订抵押合同,并办理抵押登记后,债权人即取得海域使用权抵押权。其中,债权人为抵押权人,债务人或者第三人以其海域使用权提供抵押的,为抵押人。

物权登记是物权设立所涉及的一种公示方式,我国《物权法》的不动产物权登记制度主要采取两种主义:一是登记生效主义,不登记则不生效;二是登记对抗主义,不登记则不能对抗善意第三人。我国《物权法》并没有明确规定海域使用权抵押登记采取的是何种主义,我国《海域使用管理法》也没有对海域使用权抵押登记制度作出明确规定。2014年,国务院颁布《不动产登记暂行条例》,将海域使用权登记纳入不动产登记,但并没有明确登记的效力。目前,已经有很多省市的法院判例将海域使用权抵押登记作为海域使用权抵押权生效的条件,有些地方法规也明确规定了海域使用权抵押登记的效力。依据我国《物权法》第9条,不动产物权登记一般采取登记生效主义,不妨明确规定海域使用权的变动须经登记始发生效力。鉴于《海域使用管理法》是规范海域使用权的专门性法律,笔者建议在该法中明确规定海域使用权抵押权的设立采取登记生效主义。

根据我国《物权法》第185条的规定,抵押合同为要式合同,因此,海域使用权抵押合同须采取书面形式。海域使用权抵押合同的主要条款应当依照《物权法》中关于抵押合同的相关规定。《物权法》关于“流押”条款无效的规定同样也适用于海域使用权抵押,即,当事人不得在抵押合同中约定,若债务人不能清偿债务,则该海域使用权归债权人享有,否则,该约定无效。抵押合同还可以约定海域使用权抵押担保的范围,抵押合同中没有约定的,抵押担保的范围与《物权法》规定的一般抵押担保的范围是相同的。

(二)禁止和限制海域使用权设立抵押的情形

并非所有海域的海域使用权都能用于商业抵押,因此,应当在法律中明确规定不得设立抵押的海域使用权的情形。国家海洋局2006年颁布的《海域使用权管理规定》第41条对海域使用权抵押做了限制性规定,对于取得时免缴或者减缴海域使用金的海域使用权,补缴海域使用金之后方能设立抵押。《海域使用权管理规定》第42条规定了禁止抵押海域使用权的具体情形。一些地方立法对此也有所规定,例如,《辽宁省海域使用管理办法》第20条采取列举的方式对禁止抵押的海域使用权的具体情形作出了明确规定。

参照我国《海域使用权管理规定》、地方法规以及《物权法》的相关规定,可以规定下列情形的海域使用权不得抵押:(1)权属有争议的;(2)存在严重违法用海行为的;(3)用于海洋矿产资源勘查开采的;(4)公益性用海的;(5)取得海域使用权时依法减、免缴海域使用金,未依法补缴海域使用金的;(6)法律、行政法规规定不得抵押的。

二、海域使用权抵押权的效力

海域使用权抵押权的效力主要体现为以下几个方面:

(一)对物的效力

1.孳息。《物权法》第197条规定在符合特定条件时债权人有权收取和处分抵押财产的天然孳息和法定孳息。笔者认为海域使用权没有天然孳息,海域使用权只有法定孳息,如租金等收益,而没有天然孳息。在符合《物权法》第197条规定的情形下,海域使用权抵押权的效力及于其法定孳息。

2.海域内的构筑物、建筑物及固定附属设施。鉴于海域使用权和建设用地使用权的相似性,参照《物权法》第182条关于建筑物和其占用范围内的建设用地使用权一并抵押的规定,以及《海域使用权管理规定》第41条第2款关于固定附属设施与其占用范围内的海域使用权一并抵押的规定,可以规定:海域使用权抵押时,该海域上的建筑物、构筑物或固定附属设施一并抵押;海域上的建筑物、构筑物或固定附属设施抵押时,该海域的海域使用权一并抵押。抵押人没有将其一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。海域使用权抵押后新增的建筑物、构筑物或固定附属设施显然不属于抵押物,参照《物权法》第200条的规定,即,海域使用权实现抵押权时,应当将该海域内新增的建筑物、构筑物或固定附属设施与海域使用权一并处分,但新增财产所得的价款,抵押权人无权优先受偿。

3.海域内的养殖物。虽然鱼虾等养殖物属于海域的内容物,但笔者认为其为动产,并非与海域结成一体不可分离,同时,在出租、转包的情况下,海域使用权人和养殖物所有人并非同一,因此,如果海域使用权抵押合同中没有约定将养殖物一并抵押,则不宜规定将养殖物视为一并抵押。如果海域使用权抵押合同中约定将养殖物一并抵押,则构成多项财产的合并抵押。

4.代位物。按照《物权法》第174条的规定,因抵押财产毁损、灭失或者被征收而获得保险金、赔偿金或者补偿金时,抵押权的效力及于该等保险金、赔偿金或者补偿金。当发生海啸、地震、海域污染、征收等情形导致海域使用权灭失或者受损而产生赔偿金、补偿金和保险金时,海域使用权抵押权的效力及于该等代位物,当海域使用权的变现价值不足以清偿债权时,抵押权人可以就赔偿金、补偿金和保险金享有优先受偿的权利。

(二)对抵押人的效力

抵押海域的海域使用权人为抵押人,该海域使用权人的权利会受到一定的限制,以下从出租、转让和再次抵押几个方面分别加以讨论。

1.出租海域使用权。无论是抵押设立之前还是之后,海域使用权人都有权将该海域使用权出租。根据《物权法》第190条之规定,抵押后出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。尽管我国法律没有明确海域使用权抵押须经登记始生效力,但是,笔者主张应当如此,基于此设想,抵押后出租的,租赁关系不能对抗海域使用权抵押权。有关法律没有界定在何种情况下租赁关系不能对抗海域使用权抵押权,是否抵押权人可以随意终止租赁关系呢?有学者主张所谓“不得对抗”是指在因租赁关系的存在致使于抵押权实行时无人应买,或出价降低导致不足以清偿抵押债权等情况下,抵押权人有权主张租赁关系终止。[1]笔者同意这样的见解,也就是说,如果租赁关系的存在对于抵押权的实现是无害的,即,海域使用权的变价足以清偿债权,那么,海域使用权抵押权人就不得主张终止租赁关系。依据《合同法》第229条“买卖不破租赁”的规定,在此种情况下,海域使用权的买受人应当继续承受此租赁关系。海域使用权出租后抵押的,出于对在先权利的尊重和保护,海域使用权抵押权对租赁权没有影响,对海域使用权人也无效力。

另外,对于抵押权人如何主张终止租赁关系的问题,可以参照《日本民法典》第395条的规定:“租赁对抵押权人发生损害时,法院得因抵押权人的请求,命令其解除”,可以在我国法律中明确规定抵押权人应采取诉讼方式行使终止租赁关系的权利。[2]

2.转让海域使用权。根据《物权法》第191条的规定,抵押人转让抵押财产,须经抵押权人同意,未经抵押权人同意的情况下转让抵押财产的,抵押权人仍可以对抵押物行使抵押权。未经抵押权人同意的情况下,海域使用权人与第三人签订海域使用权转让合同,并办理过户登记,此种情形下,相关当事人的责任如何呢?笔者认为在此种情况下,不应当规定登记机关的法律责任,否则会过度增加其负担和工作量。如果法律采取海域使用权抵押权登记生效主义,那么,无须规定登记机关承担审查抵押权人是否同意的义务,而将注意的义务交由交易的相对方——受让人来承担比较妥当。理由如下:未经抵押权人同意,抵押人转让海域使用权,其行为属于无权处分;在抵押权登记的情形下,受让人不可能是善意第三人;即使办理了过户登记,也不能依据善意取得制度取得设立抵押的海域使用权。此时,抵押权人要求对抵押的海域使用权行使抵押权,受让人不得对抗,但受让人可以行使涤除权代为清偿债务。

3.多次设定抵押。在海域使用权抵押后,其价值大于所担保的债权的部分仍可以再次抵押,抵押人有权为担保数个债权以同一海域使用权多次设定抵押。至于抵押担保的数个债权的总额是否可以超出抵押财产的价值,即是否允许超额抵押问题,我国《担保法》第35条规定“不得超出”,但我国《物权法》对此没有规定,既没有禁止也没有允许。笔者认为海域使用权的价值是不断变化的,在设立抵押合同时其价值可能低于债权数额,但在实现抵押权时其价值可能会高于债权数额,因此,禁止超额抵押未免过于有失权衡,也没有体现意思自治原则。从《物权法》没有继承《担保法》的此项规定来看,《物权法》的立法者也是不赞同禁止超额抵押的。笔者认为应当尊重当事人的意思自治,允许超额抵押。在海域使用权采取登记生效主义的情况下,一个海域使用权上为多少债权设立了抵押是很容易查明的,那么,作为理性的债权人,其有能力判断和控制其所面临的风险,应当由其自己决定是否接受超额抵押,法律没有必要对该等行为加以禁止。依据2000年最高人民法院颁布的《担保法》司法解释第51条,在超额抵押的情况下,超出抵押物价值部分的债权是不具有担保的普通债权,不具有优先受偿的效力。从这一规定来看,该司法解释实际上改变了《担保法》关于禁止超额抵押的规定。可见,法律并不禁止超额抵押,在多个抵押权并存的情况下,顺位在后的超出海域使用权价值部分的债权则没有抵押担保。

(三)对抵押权人的效力

海域使用权抵押权人享有下列权利:

1.优先受偿权。抵押权人的债权优先于其他无担保的债权受偿,而且,同一海域使用权之上的多个抵押权之间也存在优先受偿的顺位问题。由于我们设想海域使用权抵押权采取登记生效主义,不登记则不生效,因此,抵押登记的先后顺序即为优先受偿的先后顺序,同一顺序的按债权比例受偿。先顺位的抵押权因实行抵押权以外的原因消灭时,后顺位的抵押权是否依次序升进的问题,世界各国有固定主义和升进主义两种立法例,一般认为我国《物权法》采取的是升进主义。《物权法》第194条规定:“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。”《物权法》没有规定抵押权人之间协议变更抵押权的顺位问题,似乎有不尽之处,应当认为抵押权人之间变更抵押权顺位的,亦须经其他抵押权人书面同意,否则,不得对其他抵押权人产生不利影响。

2.抵押权的处分权。依据《物权法》,抵押权人享有转让抵押权、将抵押权用作担保、放弃抵押权或者其顺位的权利。由于抵押权具有从属性,因此,应当随主债权一并转让或者用以担保,而不得与债权分离进行转让或者担保。

3.抵押权的保全权。依据《物权法》第193条的规定,抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止侵害,恢复抵押物价值,提供相应担保,此为抵押权的保全权的内容。笔者认为海域使用权的价值是否减少一般要经过专业价值评估才能判定,海域使用权价值评估是一个专业性很强的复杂问题,为此,国家海洋局于2013年特别编制了《海域评估技术指引》。既然海域使用权价值是否减少并不容易确定,那么,海域使用权抵押权人在行使抵押权保全权时是否应当先对抵押的海域使用权进行价值评估呢?笔者认为可以由双方意思自治,如果存在争议,则可以由法院来裁决。

4.损害赔偿请求权。当海域使用权受到损害而价值减少,损害抵押权人的利益时,抵押权人可以依据《侵权责任法》第6条和《物权法》第37条的规定,对第三人行使损害赔偿请求权。需要注意的是,在抵押的海域使用权的残值仍足以清偿抵押债权,或所获得的保险金或赔偿金足以清偿抵押债权,或海域使用权的价值得以恢复,或接受了其他担保等情况下,抵押权并没有受到损害,抵押权人则不享有损害赔偿请求权。

三、海域使用权抵押权的消灭

(一)海域使用权抵押权消灭的原因

海域使用权抵押权的消灭原因主要有两种,一是海域灭失。一般来说,物灭失了,物权也会灭失,例如,由于地壳运动等原因,海域灭失了,海域使用权灭失,海域使用权抵押权也可能灭失,此种情形属于不可抗力,由此造成的损失由各方自行承担。二是抵押权消灭的一般原因,包括抵押权的实现、抵押权人放弃抵押权、主债权消灭等。基于前述海域使用权抵押采取登记生效主义的设想,如果抵押权已消灭但未注销抵押登记,那么,抵押权仅在抵押权人和抵押人之间归于消灭,但对于善意第三人,抵押人、抵押权人均无权主张抵押权消灭,如此方能保护善意第三人对抵押登记的信赖利益。

(二)海域使用权抵押权的实现

海域使用权抵押权的实现应当依据《物权法》第179条的规定,即,当具备实现抵押权的条件时,抵押权人可以与抵押人协议确定抵押财产变现的方式,并就所得价款优先受偿,不能达成协议的,抵押权人可以通过诉讼实现抵押权,但对于折价、拍卖和变卖海域使用权的具体规定,法律存在空白。《海域使用管理法》允许海域使用权转让,并授权国务院制定具体办法,但国务院的具体制度一直都没有出台,法律制度的缺失导致海域使用权抵押变现缺乏法律依据,容易出现无法可依的混乱局面,极大的影响了海域使用权融资的顺畅进行。因此,应当完善海域使用权转让制度,这样才能解除金融机构的后顾之忧,为海域使用权抵押融资创造完备的制度条件。

海域使用权抵押权的变价离不开准确、公正的海域使用权价值评估,但是目前我国没有完善的海域使用权价值评估法律制度。国家海洋局于2013年11月发布了《海域评估技术指引》,但该文件毕竟不具备法律效力,内容也有不尽全面之处,还是应当在吸收实践经验基础上制定专门的法律,以使海域使用权价值评估更加科学和规范,为海域使用权抵押权的变价提供充分的依据,使海域使用权出售价格更趋于公平、合理。

四、结语

由于我国海域使用权抵押制度的不完善,加之海域使用权价值评估、海域使用权转让等相关制度也不够健全,使得海域使用权抵押实践处于十分不确定的状态,因此,亟需完善海域使用权抵押制度。可以通过修订《物权法》或《海域使用管理法》完善海域使用权抵押制度,也可以制定单独的《海域使用权抵押条例》,待时机成熟后,再修订相关法律。海域使用权抵押制度之完善对于提升海域使用权的经济价值,推动我国海洋经济的发展,具有十分重要的现实意义。

参考文献:

[1]崔建远.物权法[M].北京:中国人民大学出版社,2011:458.

[2]崔建远,孙佑海,王宛生.中国房地产法研究[M].北京:中国法制出版社,1995:582-583.

(责任编辑:杜婕)

Study on the Legal System for Mortgage of Sea Area Use Right in China

FEI Hong-da,SHAN Yi-peng

( Law School, Dalian University of Finance and Economics,Dalian 116622,China )

Abstract:Property Law and Sea Use Management Law of China are lack of clear and specific provisions on the sea use right mortgage system, meanwhile, the real demand of the sea use right mortgage is increasing day by day. Hence, it is necessary to improve the law system of sea use right of China. Specific provisions should be made on acquisition, effect, using and elimination of sea use right according to the provisions of Property Law of China.

Key words:Sea Use Right; Mortgage; Law

中图分类号:D993.5

文献标识码:A

文章编号:1008-7605(2016)01-0125-05

作者简介:费宏达(1970-),女,吉林白城人,硕士,副教授,执业律师,主要从事民商法研究;单毅鹏(1994-),男,辽宁沈阳人,2012级法学专业在校学生。

基金项目:辽宁省法学会课题:构建我国海域使用权物权法律制度研究(项目编号:LNFXH2015C014);大连市社科联课题:大连市海域使用权相关法律制度研究(项目编号2013dlskybdl241)

收稿日期:2015-12-08

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