论刑事判决书的说理——以技术侦查证据认定为切入点

马 康（中国政法大学，北京 100088）



论刑事判决书的说理——以技术侦查证据认定为切入点

马 康
（中国政法大学，北京 100088）

摘要：判决书的说理部分是司法公正的重要组成部分，也是司法裁判正当化的直观体现，但刑事诉讼中的判决书说理仍未引起足够重视，并突出表现在技术侦查证据的认定上。通过对现有判决书的梳理，可以发现判决书的说理异常简短，甚至忽视辩护方的争议问题。鉴于判决书说理的重要性，应通过对现有法律体系的解读，寻求初步的刑事司法裁判标准。

关键词：判决书；说理；技术侦查证据；认定

一、引 言

判决书说理是司法公正的重要组成部分，充分的说理可以认为是司法裁判正当化的直观体现。判决书的说理对于维护和增强刑事审判程序的可接受性和公正性，其作用是毋庸置疑的。判决书的说理部分直观再现了法官对于判决结果的生成过程和证成逻辑，对解决中国当下刑事司法实践中的“缠访闹诉”也具有更加现实的意义。《民事诉讼法》再修改时明确规定“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由”，但刑事诉讼中的判决书说理仍未引起足够重视，这一问题在技术侦查证据的认定上尤为突出。

2012年《刑事诉讼法》再修改时，新增“技术侦查措施”一节，①第8节的节名规定为“技术侦查措施”存在重大的立法漏洞，《刑事诉讼法》中的“技术侦查措施”不仅限于“技术侦查”，还包括其他特殊侦查措施，应当采用“特殊侦查措施”一语。但鉴于“技术侦查”用语在理论界和实务界的广泛应用，故本文仍采用此表述。详见马康：《新<刑事诉讼法>中特殊侦查制度的若干问题》，《天水行政学院学报》2013年第3期。第152条规定：“依照本节规定采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”赋予了技术侦查获取的证据材料在刑事诉讼法层面上的证据资格。当前对于侦查阶段证据的研究已经蔚为壮观，但对于技术侦查证据的庭审认定等问题仍较为薄弱，至于从判决书说理角度进行的研究则暂时处于空白状态。理论界的声音集中于批评技术侦查措施立法的模糊性和细节，完善和改进法律规范几乎是不容置疑的定论。比如，有学者明确提出,应从可操作性的角度对相关内容进行补充和细化。①詹建红：《理论共识与规则细化：技术侦查措施的司法适用》，《法商研究》2013年第3期。也有学者认为，应当从实体、程序和证据可采性等三方面完善技术侦查的法律规制。②王东：《技术侦查的法律规制》，《中国法学》2014年第5期。有论者认为，司法解释采用了模糊授权的做法，应进一步明确技术侦查的程序规制。③胡铭：《技术侦查：模糊授权抑或严格规制——以<人民检察院刑事诉讼规则>第263条为中心》，《清华法学》2014年第6期。尽管上述研究的观点存在不同程度的分歧，但就整体而言，基本可作出如下归纳：由于“法律规定及司法解释过于粗疏和模糊”，据此“应当对相关规定进行完善和规制”。④参见詹建红：《理论共识与规则细化：技术侦查措施的司法适用》，《法商研究》2013年第3期；李慧英、徐志涛：《论我国技术侦查措施的法定化》，《中国刑事法杂志》2012年第7期；兰跃军：《比较法视野中的技术侦查措施》，《中国刑事法杂志》2013年第1期；郭华：《技术侦查中的通讯截取:制度选择与程序规制——以英国法为分析对象》，《法律科学》2014年第3期。技术侦查措施的秘密性、技术性等特点使其极易对公民的基本权利造成侵害，并导致庭审对技术侦查获取的证据材料往往缺乏有效的审查判断，司法实践中出现一种混乱的局面，表现为判决中说理部分的缺漏。

笔者不否认规范研究对于刑事诉讼法学的意义，也不否认《刑事诉讼法》在立法上的不足亟待改进。但在涉及技术侦查证据认定中,法官究竟是否在具体案件中适用了粗疏的法律规则，判决书说理的缺漏能够补救，仍需要相对宏观的考察。因此，本文尝试从司法实践中的判决书出发，揭示当前技术侦查证据认定在判决书说理中的问题，并尝试在现行法律规范内寻找可能的解决之道。

二、司法裁判的考察

技术侦查证据在庭审中的认定，主要反映在判决书中。在我国刑事司法实践中，判决书由两部分构成：一是事实认定部分，以“经审理查明”开头为标志，用于阐释所认定的案件事实；二是法律适用，通过“本院认为”开头为标志，论证被告人是否构成犯罪，构成何种犯罪，应处何种刑罚。⑤张吉喜：《量刑事实的证明与认定——以人民法院刑事裁判文书为样本》，《证据科学》2015年第3期。但在技术侦查证据的判决书中，却出现了有趣的现象：对于技术侦查证据的相关认定结论均出现在“本院认为”部分，而非“经审理查明”。在这一现象背后是否存在着某种规律，则需要借助刑事判决书的梳理。本文主要利用了目前国内收录裁判文书内容最全的北大法宝——cases share，由于2013年1月1日是《刑事诉讼法》修正案在司法实践中开始适用的日期，在该数据库以“技术侦查”作为全文关键词检索2013年以来审理的刑事案件,可以命中534个裁判文书。这当然不是中国法院涉及技术侦查证据的全部裁判文书,但对我们关注的问题而言,应该说已经具有足够的代表性。对这些裁判文书进行梳理,可以对刑事司法实践中技术侦查证据认定获得一些基本的认识。

（一）在部分判决中，法官对于辩护方提出的证据争议，仅仅通过形式化的说理语言，直接认定技术侦查证据的合法性。比如，法官对于辩护方提出的证据合法性质疑，不经充分考虑，直接予以简单否定或者径行承认公安机关所作“说明”的有效性。

1 .被告人张贵英的辩护人对张贵英的短信记录的合法性提出了质疑，认为短信记录的收集违反了宪法保护的“通信自由”且采用技术侦查监听方式取得，收集程序不合法。

本院认为，短信记录是公安机关技术侦查部门在案发后依法取得，收集程序合法，辩护人提出的异议不能成立。①（2013）沙法刑初字第00018号。

2 .关于上诉人杨某某及其辩护人、马某某及其辩护人提出本案中侦查机关电话监控行为违法，监控资料不能作为证据使用的上诉理由和辩护意见，经查，杨某某、陈某某等人长期、多次跨区域非法经营卷烟制品，且涉案人员众多，数额极大，系集团性、跨区域性重大犯罪案件，属于严重危害社会的犯罪案件之范畴，公安机关对其采取技术侦查措施符合法律规定，对此意见不予采纳。②（2014）陕刑二终字第00065号。

3 .辩护人提出公安机关的《办案经过》和《办案说明》不属法定证据，不能作为本案定案证据，认定彭某1贩卖毒品证据不足的辩护意见。……办案机关就技术侦查措施出具《办案经过》和《办案说明》，符合刑事诉讼法的规定，且经当庭质证，与在案的其他证据形成证据锁链，足以认定彭某1向彭某贩卖毒品的事实，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。③（2014）渝五中法刑终字第00356号。

（二）辩护方的质疑虽体现在判决书中，但法官对此不予任何回应，径行裁判，比如：

辩护人提出公安机关采取的技术侦查措施程序违法，部分通话内容与通话记录相矛盾……公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的证据不足。

本院认为……关于指控的第二、三、四节事实，有公诉机关提交的证人范某某的证言及范某某与两被告人之间通话内容为证，且在交易的时间、地点、毒品的种类及价格等方面，上述证据之间能够相互印证，足以认定。④（2014）甬鄞刑初字第80号。

（三）法官仅在采用技术侦查显著违法时，才将技术侦查证据予以排出。

关于张某某及辩护人提出“公安机关在立案前对张某某与罗付云的通话采取技术侦查措施不符合法律规定”的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关对张某某与罗付云通话使用技术侦查措施的时间早于公安机关对该案的立案时间，不符合《刑事诉讼法》第1 4 8条“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”的规定，本院对该证据不予采信，对此上诉理由和辩护意见予以采纳。⑤（2014）新刑三终字第105号。

类似判决还有很多，这里不再一一列举，虽然仅是司法实践中的部分判决，不足以得出中国刑事司法裁判中技术侦查证据认定的全貌，但所反映的问题也可“略见一斑”。上述判决均是在“本院认为”部分，对技术侦查证据的合法性作出相关裁断，甚或不予置评。换言之，如果判决书准确映射了庭审的实际情况，则法官没有对相关技术侦查证据进行质证，而是直接作为认定被告人是否有罪的基础。虽然在刑事诉讼中存在诸如司法认知等免证事实，可以直接构成判决的基础，但上述技术侦查证据的认定显然不能用免证事实的方式进行解释。

当然，鉴于中国刑事司法实践的复杂多样，判决书中的“经审理查明”的缺失，并不能必然得出法官没有对技术侦查证据进行了必要的质证。但是，仅就判决书的说理而言，这些判决书的说理部分不仅非常简短，判决书对于技术侦查证据的认定也近乎“直接”，而判决书的理由则近乎“粗暴”。判决书进行充分说理不仅仅是在事实与规范之间架设起了桥梁，更重要的是其有利于裁决的权威性，从而有利于司法的公正性。①孙万怀：《公开固然重要，说理更显公正——“公开三大平台”中刑事裁判文书公开之局限》，《现代法学》2014年第2期。代刑事诉讼法的特征之一，就是和平、科学的理性说服代替了愚昧、野蛮的神明裁判和刑讯逼供。当事人通过有序参与审判活动，以程序正义的方式最终获得可接受的裁判结果。而这一裁判结果最直观和集中的体现就是判决书。作为法官心证的直观体现，法官有必要通过判决书这样一种具有相当透明度和客观性的形式，向当事人以及社会上的一般人进行说理并论证自己的判断拥有正当性，而这也是判断获得正当性的必要条件之一。②王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》（第2版），清华大学出版社2010年版，第214页。判决书的说理不应当是结论性语言的包装，而应是法官心证过程的披露，尤其是在控辩针锋相对的事实认定和法律适用等问题上。这主要是为了解决公正的主观性差异，在诉讼程序中，公正与否作为一种评价本质上就是主观的，即使法官自认为完全依法作出了判断，但是当事人仍有可能对此产生质疑。③[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（修订版），王亚新译，中国政法大学出版社2002年版，第92页。充分的说理被用来向当事人证明判决是正当的——裁判文书的产生已经排除了法官的恣意，控辩双方的意见已经被无差别的充分考虑。

中国法院的判决书尤其是刑事判决书的说理差强人意。判决书说理不充分已经饱受学者批判，并被总结为若干理由。④曾有相关实证研究表明，法官说理意识的缺失不仅和理论素养有关，也是当下审判压力和职业评价体系的产物。许新启、倪培根、郭宝霞等：《建立科学评价机制 促进裁判理由公开——河南省开封市中院关于裁判理由公开的调研报告》，《人民法院报》2014年10月9日。但在普通理由之外，对于技术侦查证据的认定，秘密性似乎成为了限制辩护方诉讼权利的关键原因。⑤《刑事诉讼法》第152条规定：“……必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”而这似乎成为技术侦查证据判决书不说理提供了合乎法律的借口。但技术侦查所获得的材料需要在庭审中经过证据转化，在秘密性上不能一概而论。比如关于犯罪嫌疑人的相关证据中所涉及的技术侦查措施，基本不包含有关侦查人员、相关技术方法、细节的信息，在形式上属于物证、书证、视频资料等常规证据种类，公开后对侦查人员的人身安全威胁并不严重。⑥程雷：《<刑事诉讼法>修正案技术侦查证据使用条款解读》，《中国社会科学报》2012年3月28日。因此，技术侦查的证据不宜一概而论，应在技术侦查措施的秘密性和审判活动的程序公正性之间寻求可操作的平衡点。这一思路并非笔者的空想，在不涉密的技术侦查证据中，已经有部分证据被司法人员用以证明诉讼活动上的合法性，这种方式已经在司法裁判中有所显露，比如：

“上述事实，被告人陈煦光及辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有《立案决定书》、《技术侦查决定书》……被告人陈煦光的供述和辩解等证据证实，足以认定。”⑦（2014）南法刑初字第00866号。

“上述事实，被告人杨某某在开庭审理过程中亦无异议，并有接受刑事案件登记表，立案决定书，到案经过，采取技术侦查措施决定书……被告人杨某某的供述以及鉴定意见等证据证实，足以认定。”⑧（2014）彭州刑初字第321号。

“上述事实，被告人张某某在开庭审理过程中亦无异议，并有接受刑事案件登记表，立案决定书，到案经过，采取技术侦查决定书……被告人张某某的供述以及鉴定意见等证据证实，足以认定。”①（2014）彭州刑初字第282号

上述案例中的“采取技术侦查决定书”②根据陈瑞华教授的观点，“采取技术侦查决定书”等材料属于“过程证据”，是对那些发生在刑事诉讼中的过程事实提供证明，主要用于证明特定侦查行为的合法性问题。陈瑞华：《论刑事诉讼中的过程证据》，《法商研究》2015年第1期。表明，在维护技术侦查措施秘密的同时，完全可以将部分证据在庭审中展示。这意味着在技术侦查证据认定问题上，判决书说理不仅具有理论上的必要性，也具有现实可行性。之所以在司法实践中，仍大量存在判决说理的缺漏，根源在于忽视了刑事诉讼法相关规定。我国《刑事诉讼法》和相关法律解释，已经确立了部分技术侦查证据的合法性标准，判决书对于技术侦查证据的认定，应当遵循现有制度框架内的规定。但由于语词自身的多义性和立法的模糊性，导致标准不够明晰。如何在模糊的法律规范中寻找可操作的标准，进而适用于复杂多样的司法实践，则有赖于法律解释的运用。体系内寻求最低限度的认定标准也具有可行性。

三、现行法律规范的适用

前引案例表明，辩护方的主要质疑在于技术侦查证据的合法性。现行法律规范并不尽如人意，过于粗疏的法律语言难以充分发挥规制侦查行为的作用，但仍可为刑事司法裁判提供初步的裁判标准。在形式合法方面，现有法律体系的规定是必须遵循的“法定条件”。下文将以《刑事诉讼法》为出发点，同时以相关法律解释的方法，在既有的刑事诉讼法律体系内对进行解读。③我国刑事诉讼法解释已呈现出“立法式解释”，在司法实践中具有一定的规范意义。汪海燕：《“立法式”解释: 我国刑事诉讼法解释的困局》，《政法论坛》2013年第6期。

（一）刑事诉讼法：难以操作的粗疏

第一，模糊的适用范围。适用技术侦查措施应当遵循比例原则，换言之，选择何种技术侦查措施应当基于所侦查犯罪活动的社会危害性。《刑事诉讼法》第148条第1款规定公安机关可以采取技术侦查措施的案件类型是“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”，第2款规定检察机关可以采取技术侦查措施的案件类型是“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”。这两款规定对于技术侦查措施的实施限制了最基本的案件类型，只有立法机关认为社会危害性较大的犯罪案件才可以适用技术侦查措施。此外，作为案件类型的补充，该条第3款将适用对象是否符合逮捕条件成为采取技术侦查措施的重要因素。④《刑事诉讼法》第148条第3款：“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准手续，可以采取追捕所必需的技术侦查措施”。《刑事诉讼法》的规定虽然过于粗疏，但为技术侦查措施划定了基本的适用范围，任何解释的可能性都不应超越《刑事诉讼法》第1 4 8条的界限。

第二，不具有实质意义的期限原则。《刑事诉讼法》第149条规定了技术侦查措施的期限。期限的设定是为了在诉讼价值上寻求公民基本权益和社会公共安全的平衡点，同时兼顾诉讼效率的提高。当技术侦查措施没有成为预期的“利剑”，反而“误伤”了公民的基本宪法性权利，“浪费”了昂贵的司法资源。在一定期限对适用技术侦查措施没有预期的效果，即应终止适用。遗憾的是，《刑事诉讼法》虽然引入了技术侦查措施的期限制度，但缺乏明晰的制裁后果，难以对侦查活动进行实质性控制。因此，在一定时期内没有发挥预期作用的技术侦查措施应当再次考虑是否继续适用。将技术侦查措施限定在一定期限内的对于保障人权和节省资源都有重要意义。《刑事诉讼法》第149条的规定并未指出究竟在何种情形之下具有延期的必要性。限于本文主旨，对此不再展开。对《刑事诉讼法》明确规定的两大基本标准，司法裁判应当予以充分尊重。比如，虽然技术作出措施审批的具体内容可能涉密，不便向当事人就某一问题具体解释。但对于超过三个月期限的技术侦查措施，侦查机关应以三个月为准，提交相关期限内的历次批准决定。

（二）法律解释

相关法律解释作为对《刑事诉讼法》的细化，在一定程度上弥补了《刑事诉讼法》可操作性不足的缺陷，但部分条文存在重大误读，甚至在个别条文中存在违法解释的倾向，在具体运用中应当甄别、衡量。

第一，适用范围问题。《公安机关办理刑事案件程序规定》（下文简称《规定》）第2 5 4条规定：“公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”基本照搬了《刑事诉讼法》第148条第3款的规定，并未回应此问题。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下文简称《规则》）第264条规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，需要追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施，不受本规则第263条规定的案件范围的限制。”

《刑事诉讼法》通过案件类型的限制划定了技术侦查措施的具体适用范围，为防止其滥用起到了积极作用。但上述法律解释倾向于扩大技术侦查措施的实施范围，无异于将《刑事诉讼法》第1 4 8条第一款和第二款的关系割裂开来，对于“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人”不加区分地使用技术侦查措施。违背了制订司法解释的基本原则，实际上大大扩张了《刑事诉讼法》所规定的适用范围。

根据相关法律的规定，解释法律只能限于有权机关在法定的事项内进行。《立法法》第42条第2款规定：“法律有以下情况之一的, 由全国人大常委会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况, 需要明确适用法律依据的。”1981年制定的全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”根据全国人大常委会的解释，最高司法机关制定司法解释的范围限定为“审判工作”和“检察工作”中“具体应用法律问题”。适用技术侦查措施的案件范围涉及对《刑事诉讼法》第148条的“进一步明确界限”，司法解释僭越了立法机关的权限。①汪海燕：《刑事诉讼法解释论纲》，《清华法学》2013年第6期。相关法律解释不属于具体工作中应用法律的解释，其确立的适用范围应属无效。鉴于此，对《刑事诉讼法》第1 4 8条的相关规定进行限缩性理解是十分有必要的，司法裁判中对于技术侦查证据的适用范围认定仍以立法机关和学界的一般理解为准，也即“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人”的案件必须是符合《刑事诉讼法》第148条第1款和第2款规定的案件类型。

第二，罪刑条件问题。《刑事诉讼法》第148条列举适用技术侦查措施的罪名，属于我国刑事司法领域严厉打击的犯罪活动。但“其他严重危害社会的犯罪案件”的兜底性规定，使得这一条款被滥用的风险大大增加。技术侦查是基于侦查特定犯罪，特别是严重危害社会的犯罪的需要而产生的。在衡量保护公民基本权益与维护社会整体利益后，只有当获得的社会整体利益远远大于公民基本权益时，才能允许实施技术侦查措施。为避免技术侦查措施的滥用对公民基本权利所造成的侵害，法治发达国家的立法均强调对严重的犯罪才可以适用技术侦查措施，如意大利《刑事诉讼法》第266条规定，对应判处无期徒刑或者5年以上有期徒刑的非过失犯罪可以进行窃听。①邓立军：《外国秘密侦查制度》，法律出版社2013年版，第290页。

《刑事诉讼法》在适用范围问题上，仅以《刑法》相关罪名为准，《规定》第2 5 4条对“其他严重危害社会的犯罪案件”作出了较为具体的规定：“公安机关在立案后，根据侦查犯罪的需要，可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施……（五）其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的。”这就实际上增加了一项适用条件——“法定刑”。虽然《规定》的效力层级低于《刑事诉讼法》和司法解释，在严格意义上仅属于部门规章的层级。但由于公安机关作为技术侦查措施执行主体和决定主体（另一主体为人民检察院）的地位，在刑事诉讼法列举的重大罪名之外，达到一定刑罚期限的严重犯罪也成为了决定技术侦查措施能否启动的重要条件。

对于上述两个标准可以总结为罪名和法定刑并列的“罪刑原则”，虽然不具有《刑事诉讼法》意义上的合法性标准，不宜直接作为法律依据出现在判决书中。但出于对当事人辩护权回应的考虑，当辩护方提出争议时，法官在判决书中可以援引刑罚幅度的轻微，解释对于技术侦查证据的认定依据。

四、余 论

侦查活动不仅是一种回溯性的认识活动，为了发现事实真相而采取必要的手段，而且在认识过程中必须恪守一定的价值标准。换言之，采用技术侦查措施打击犯罪的同时也要考虑技术侦查措施运用的正当性问题。技术侦查在我国法学研究中较为薄弱，有论者认为隐秘性的特点决定其不宜作为法学研究的方向。但正是技术侦查措施的隐秘性和易侵权性，更应引起研究者的重视。这不仅需要“立法论”的推动，也需要“解释论”的运用。2012年《刑事诉讼法》再修改之后，在技术侦查措施在实践中的运用已经产生诸多应当正视的问题。如我国《刑事诉讼法》对技术侦查措施的适用条件之一是“侦查犯罪的需要”，当面对迅速、有效地侦破案件的巨大诱惑和自我审批的便利时，侦查机关对“根据侦查犯罪的需要”的理解能否坚持法治？在必要的时候，审判人员可以在庭外对技术侦查证据进行核实，又如何保证程序的公正性？可见，技术侦查措施的适用尚有诸多问题值得研究，本文在一定意义上只是提出了一个研究思路，以期更多研究成果的出现。

（责任编辑：丁亚秋）

●司法实务

收稿日期：作者单位：中国政法大学20156-12-17

中图分类号：DF713

文献标识码：A

文章编号：1674-9502(2016)01-078-07