互联网企业搭售行为的认定困境及判断路径

王 磊（北京大学，北京 100871）



互联网企业搭售行为的认定困境及判断路径

王 磊
（北京大学，北京 100871）

摘要：实践中，反垄断机构在认定互联网企业搭售行为时面临着三重困境，本文着重对搭售品与被搭售品“独立性”难以判断、搭售行为的竞争效果难以评估两项困境进行解析，并在反思域内外搭售行为规制实践的基础上，尝试以消费者为中心，从消费者需求、消费者福利两个维度出发，构建认定互联网企业搭售行为的具体路径，为反垄断机构在处理案件时提供一个学理上的参照，以期能对我国的反垄断实践有所裨益。

关键词：互联网企业；搭售行为；消费者；反垄断

一、问题的提出

搭售作为企业滥用市场支配地位行为的典型样态之一，在经济生活中并不鲜见，搭售行为可能产生排除竞争对手，延伸市场力量等一系列限制竞争的效果。有鉴于此，世界主要国家和地区的反垄断法律无一例外地将其作为重要内容加以规范，①如美国《谢尔曼法》第1、2条、《克莱顿法》第3条、《联邦贸易委员会法》第5条；欧盟《欧洲联盟运行条约》第102条以及我国《反垄断法》第17条、《反不正当竞争法》第12条等。并建立了相对成熟的规制模式，从这一角度而言，反垄断法较好地实现了对传统市场竞争秩序的护卫。然而，网络经济时代的悄然而至一定程度上打破了这一愿景，经济环境发生变换，互联网企业倡导的免费营销模式，网络平台具有的双边市场、交叉网络外部性等特征，兼之网络产品的无形性、技术复杂性使得搭售行为愈加难以捉摸和判定，传统的搭售行为规制理论局部失灵，亟待反思和补足。

我国反垄断实践已有多年，理论上也有所积淀。本文试图在实务界、学界已有成果的基础上，进一步厘清互联网企业搭售行为认定困境产生的根源，并从消费者这一新的观察视角出发，寻求问题解决之枢机，构建认定互联网企业搭售行为的具体路径，以期能对我国的反垄断实践起到一定的指引作用。

二、互联网企业搭售行为的认定困境

互联网企业搭售行为的认定存在三重困境。首当其冲的是，市场支配地位难以认定；再者是“单一产品问题”（Single Product Issue），即搭售品和被搭售品的“独立性”难以判断；最后则是搭售行为的竞争效果难以评估。市场支配地位的认定虽十分重要，但鉴于反垄断机构处理互联网企业实施的其它类型的滥用市场支配地位行为时，如拒绝交易、掠夺性定价等，都将面临这一挑战，非为搭售行为所“独享”，且学界对之已有较多讨论，①[美]欧内斯特·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》（第5版），任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版；黄勇、蒋潇君：《互联网产业中“相关市场”之界定》，《法学》2014年第6期；叶明：《互联网行业市场支配地位的认定困境及破解路径》，《法商研究》2014年第1期；胡丽：《互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构》，《现代法学》2013年第2期；蒋岩波：《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路—基于双边市场条件》，《法学家》2012年第6期；仲春：《互联网行业反垄断执法中相关市场界定》，《法律科学》2012年第4期；于馨淼：《搜索引擎与滥用市场支配地位》，《中国法学》2012年第3期；李剑：《双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学》，《法商研究》2010年第5期等。囿于篇幅，更为聚焦论题，本文不再述及。

（一）搭售品与被搭售品“独立性”难以判断

认定互联网企业搭售行为时，搭售品与被搭售品“独立性”的判断是不折不扣的“重头戏”，“独立产品的界定是搭售行为反垄断理论的关键”。②J. Gregory Sidak, An Antitrust Rule for Software Integration, 18 Yale J. on Reg. 22-23 (2001).梳理搭售行为的反垄断规制实践可知，“独立性”的判断标准类别繁多、名目驳杂，诸如搭售品与被搭售品组合销售是否可以降低成本；搭售品与被搭售品组合后的功能如何；搭售品与被搭售品是否显著不同；搭售品与被搭售品是否在单独的市场出售；搭售品与被搭售品是否单独定价；企业是否曾经单独出售过搭售品与被搭售品等等。各项标准之间存在一定程度的冲突与竞合，经过反垄断实践的检视和筛滤，比较有生命力的标准包括以下三项：

1.消费者需求标准

所谓消费者需求标准，是指如果消费者对被搭售品存在独立的需求，则两个产品是相互独立的。若消费者认为搭售品和被搭售品是两个独立的和完全不同的产品，那么反垄断机构很可能确认两个产品具有独立性。③See John H. Shenefield and J. Rwin M.Stelzer, The Antitrust Laws, The AEI Press,1993,p.70.

传统经济下，消费者需求标准是最有效的判断标准之一，适用甚为广泛。Jefferson Parish案是美国联邦最高法院对“独立性”问题进行详细分析的第一案。④See Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde, 466 U. S. 2 (1984).在该案中，多数法官主张以消费者需求作为“独立性”的判断标准，两个产品可以分开消费，且消费者对每一产品都有需求时便是相互独立的产品。我国一些法院，如陕西高院在审理陕西广电捆绑交易案时也采用了这一标准。⑤参见陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司与吴小秦捆绑交易纠纷案，陕西省高级人民法院民事判决书（2013）陕民三终字第00038号。然而，网络经济下，当对互联网企业提供的产品进行判断时，这一标准疑似“失灵”，究其根源，产品集成度高、更新速度快是一个重要原因。很多新产品是对早期产品功能的强化，包括多项功能集合。市场上确实存在许多提供单一功能产品的企业，消费者对这些产品也有独立的需求，但从需求角度而言，消费者似乎对功能一体化的产品需求更为强烈。此外，产品日新月异，生产反作用于消费，很多新的消费需求由企业培育和引导。如是，消费者需求标准还能否得当适用的问题便横陈面前，何去何从，后文将细细言说。

2.产品功能标准

所谓产品功能标准，系指如果两个产品分开销售足以影响各自的功能发挥，而搭售能够提高产品的整体性能，则可认为两个产品密不可分。①See Thomas D. Morgan, Cases and Meterials on Modern Antitrust Law and Its origins, West Publishing Co.,1994,pp.700-701.反之，两者具有独立性。

产品功能标准非常符合人的直观经验感受，几乎没有人会质疑将冰箱和桌子搭售的非法性。然而，产品功能标准在适用时仍有障碍，原因在于仅具有单一功能的产品越来越少。很多产品都是多项功能的集合，如苹果手机不仅可以通话、拍照、摄像，还能导航、娱乐（手机游戏）、收听广播。观之互联网企业提供的产品更是如此，这些网络产品具有很强的技术性和互补性，如Q Q与Q Q医生的组合可以降低Q Q密码被盗的风险。Q Q属于即时通讯软件，Q Q医生属于网络安全软件，两者核心功能迥异，且均能独立发挥功用，也各有其消费需求和用户群体，但两者的聚合确实增强了Q Q的功能。“从产品功能标准出发，可能导致凡是具有一定市场支配地位的企业，其提供的任何产品都存在搭售问题。”②李剑：《合理原则下的单一产品问题——基于中国反垄断法搭售案件的思考》，《法学家》2015年第1期。如是，适用产品功能标准时将如何适从。网络经济下，产品功能标准在适用时面临着许多“尴尬和窘迫”。

3.交易习惯标准

所谓交易习惯标准，意指凭借“合理商人习惯范围内的参与者的一般看法”③李剑：《搭售的经济效果与法律规制》，中国检察出版社2007年版，第212页。来判断特定交易行为是否合理。具体到搭售行为项下，若消费者在购买搭售品时，通常一并购买被搭售品，则可以确认两个产品不具有独立性。反之，两者相互独立。

交易习惯标准隐含的逻辑在于，若一种交易方式被广泛自愿接受，其本身就是合理的。可以看出，交易习惯标准与消费者需求标准关联甚密：一者交易习惯是指消费者的交易习惯，消费者需求固当是消费者的需求，两者主体同一；再者交易习惯的形成往往是消费者需求的真实反映。交易习惯标准容易被反垄断机构所感知和查明，在德先诉索尼案中，④参见四川德先科技有限公司与上海索广电子有限公司、索尼株式会社反不正当竞争纠纷案，上海市第一中级人民法院民事判决书（2004）沪一中民五（知）初字第223号。法院采用了这一标准。但此标准也存在天然缺陷，因交易习惯需要时间积淀，故而交易习惯在时间轴上仅仅指向过去，对现在的交易行为缺乏应有的关照。此外，交易习惯本身的合理性仍需检视，反垄断机构必须确保自己觅得的交易习惯是真实的交易习惯，未被市场力量扭曲。网络经济下，互联网企业营造的交易模式往往不存在可以遵循的交易习惯，这一标准的适用空间受到一定程度的限缩。

（二）搭售行为的竞争效果难以评估

评估搭售行为的竞争效果是认定过程中始终无法逾越的一项核心议题，它不仅直接指向搭售行为这一待评对象本身，而且往往还具有“一锤定音”、“盖棺定论”的终极色彩，互联网企业“出罪”或“入罪”几系于此。一定程度上，如何科学、合理地测度搭售行为对竞争秩序的影响，构成整个认定过程最大的困境和障碍。然而，这又是由搭售行为对竞争秩序兼具消极与积极的双重影响，其“反竞争效果的精确含义并不总是很清楚”①[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第450页。所招致的。

1 .搭售行为对竞争秩序可能造成的消极影响

（1）排除竞争对手

传统经济下，一般而言，企业可以通过搭售行为维持或增加在搭售品市场上的力量，抑或利用市场力量损害消费者的权益。对经济学家而言，最大的挑战就是证明搭售行为是如何实现这一效果的。温斯顿认为，“搭售通过使垄断者维持在搭售市场上的销售，从而弱化了潜在竞争者的决定。”②Michael D. Whinston, Tying, Foreclosure, and Exclusion, 80 American Economic Review 837-859 (1990).他的模型有力地解释了企业如何通过搭售行为强化自身在搭售品市场的力量。但格莱姆斯认为，除非被搭售品的主要功能是与搭售品组合使用，否则，即使实施搭售行为的企业在搭售品市场拥有很高的占有率，仍无法有效地排除竞争对手，因为它没有有效的方法阻止消费者向其他竞争对手购买搭售品。③See Warren. S. Grimes, Antitrust Tie-in Analysis After Kodak: Understanding the Role of Market Imperfections, 62 Antitrust L. J. 263-325 (1994).随着理论研究的深入，一个较为广泛接受的观点是，搭售行为产生排除竞争对手的效果需要特定的条件，④[美]W·基普·维斯库斯、小约瑟夫·E·哈林顿：《反垄断与管制经济学》（第4版），陈甬军、覃福晓等译，中国人民大学出版社2010年版，第236-237页。依赖于特定的假设。质言之，搭售行为在一定条件下可能产生排除竞争对手的效果。

搭售行为之所以能够排除竞争对手，一个很重要的原因是竞争对手赚取利润以收回进入成本的时间有限。网络经济下，技术革新快，产品更迭频繁，新产品仅具有相对较短的技术生命周期，互联网企业的搭售行为可能会进一步压缩竞争对手产品的生命周期，降低其收回成本的可能，进而产生排除竞争对手的效果。

（2）延伸市场力量

传统经济下，古典学派认为搭售行为具有“杠杆效应”，⑤See Louis Kaplow, Extension of Monopoly Power Through Leverage, 85 Colum. L. Rev. 515-517 (1985).; Ward S. Bowman, Tying Arrangement and the Leverage Problem, 67 Yale L. J. 19, 19-20 (1957).; Henry N. Butler & W. J. Lane & Owen R. Philips, The Futility of Antitrust Attacks on Tie-in Sales: An Economic and Legal Analysis, 36 Hastings L. J. 173,182 (1984).企业的市场力量可以通过搭售行为由搭售品市场传导至被搭售品市场，使被搭售品市场的竞争状况趋于恶化。在古典学派看来，搭售行为全无是处，“一个垄断既然是不好的，那么两个垄断只会使情况更糟糕。”⑥Robin Cooper Feldman, Defensive Leveraging in Antitrust, 87 Geo. L. J. 2079-2083 (1999).尽管这个结论乍看起来非常直观，但“两个垄断比一个垄断好绝不是那么理所当然的”。⑦[美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》（第2版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第232页。现代的杠杆理论表明，在一定条件下，企业确实有可能通过搭售行为延伸其市场力量，妨碍竞争，使消费者福利受损。⑧[美]W·基普·维斯库斯、小约瑟夫·E·哈林顿：《反垄断与管制经济学》（第4版），陈甬军、覃福晓等译，中国人民大学出版社2010年版，第233-236页。企业进入被搭售品市场后，利用搭售品与被搭售品的组合竞争优势谋求垄断地位，使被搭售品市场由原来的竞争市场变为垄断市场。⑨See Steven D. Anderman, Competition law and Intellectual Property Rights, Clarendon Press,1998,p.45.

网络经济下，互联网企业同样可能借搭售行为延伸市场力量。搭售品与被搭售品组合销售能够使互联网企业利用杠杆效应进入被搭售品市场，扩大经营范围、实现规模效应。①颜廷栋：《论垂直交易限制在竞争法上之规范》，《公平交易季刊》1998年第2期。Microsoft案中，②See United States v. Microsoft Corp., 84 F. Supp. 2d 9 (D. D. C. 1999).地区法院认为，微软公司试图将它的市场力量从操作系统市场传导到浏览器市场，通过合同和产品设计实施搭售行为，排挤网景公司Navigator浏览器以推销IE浏览器。

（3）其他限制竞争效果

除上述之外，互联网企业搭售行为还可能产生掠夺性定价、促进与竞争对手的共谋等限制竞争效果。企业可以通过降价，或维持价格但是提供额外的产品使整组产品的销售价格低于平均可变成本，以达到掠夺性定价的目的。③See H. Hovenkamp, Market Power in Aftermarkets: Antitrust Policy and the Kodak Case, 40 UCLA L. Rev. 235 (1993).对此，互联网企业亦可为之。我国互联网行业大体处于寡头垄断的格局，“寡头的本质是企业之间存在被意识到的相互依存性。”④[美]W·基普·维斯库斯、小约瑟夫·E·哈林顿：《反垄断与管制经济学》（第4版），陈甬军、覃福晓等译，中国人民大学出版社2010年版，第91页。在被搭售品市场上，互联网企业存在与竞争对手共谋，提高利润的动机与可能。

2 .搭售行为对竞争秩序可能形成的积极影响

互联网企业搭售行为有时也能够提升效率、保证产品质量、维护商誉、降低新产品销售和新市场进入的风险等，反垄断机构若偏执一端，径行以当然违法原则处理之，着实有违公正。

（1）提升效率

“尽管我们接受了表明搭售是反竞争的一些理论，但是如果我们不把效率正当性证明也考虑进去，我们就不能正确地决定搭售是否真的减少了消费者福利。”⑤[美]基斯·N.希尔顿：《反垄断法——经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，第283页。搭售行为有时能够提升效率，包括交易效率以及生产或技术效率。⑥See R.H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J. Law & Econ. 1 (1960).; G. Calabresi, The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further, 100 Yale L. J. 1211 (1991).在Times-Picayune案中，⑦See Times-Picayune Publishing Co. v. United States 345 U.S.594 (1953).克拉克法官认为，如果将晨报和晚报的广告交易组合，则制作广告的多数交易成本——宣传、排版等都只需要一次，可以降低成本。网络经济下，网络产品的组合销售有时能够降低消费者搜寻和交易的成本。此外，还有助于企业革新技术，实现范围经济和规模经济的目标。⑧叶明、商登辉：《互联网企业搭售行为的反垄断法规制》，《山东社会科学》2014年第7期。在此意义而言，搭售行为能够降低成本，提升效率。

（2）保证产品质量、维护商誉

保证产品质量、维护商誉有时被视为两个独立的表明搭售行为正当性的理由，本文倾向于合一而论，原因在于，保证产品质量是企业维护商誉最有效的手段之一，两者目的一致。传统经济下，企业常将保证产品质量、维护商誉作为搭售行为的抗辩理由。网络经济下，当搭售品和被搭售品技术互补，抑或搭售品设计精密，须与被搭售品组合使用方能更好地发挥功用，降低故障率时，搭售行为的合理性便凸显出来。此外，消费者可能因为未充分了解网络产品的复杂信息而做出错误决策，“搭售行为可以传递有关产品质量的信息”，⑨Marius Schwarts & Gregory J. Werden, A Quality-Signaling Rationale for Aftermarket Tying, 64 Antitrust L.J. 387 (1996).一定程度上帮助消费者做出理性选择，保证产品质量，维护互联网企业的商誉。

（3）降低新产品销售、新市场进入的风险

互联网企业推出一款新产品时，往往难以准确预估市场对新产品的需求和接纳程度。搭售行为常被视为规避新产品销售风险最有效的手段之一，它能够将部分风险转移至消费者一方，从而有利于新产品的推广。此类搭售存在期限一般较短，对竞争秩序几乎不会造成损害，却能够鼓励产品创新。搭售行为有时也能够降低企业进入新市场的风险，在Jerrold案中，①United States v. Jerrold Electronics Corp.,187 F. Supp 545 (E. D. Pa.1960).企业辩称搭售行为是其进入新市场的一项措施，能够最小化失败的风险，法院认可了这一做法的合理性。对于互联网企业而言，亦是如此，实施搭售行为能够降低其进入新市场的风险。

三、互联网企业搭售行为认定的判断路径

（一）建基于消费者需求之上的“独立性”判断标准

一如法律解释，“独立性”判断凝结着主体的价值评判，需依科学方法严密推演始能得出合理结论。由是，判断标准的作用弥彰。选择具有可操作性的判断标准，尽可能摒除不确定性，对于确保反垄断机构自由裁量权的规范行使意义重大，这项工作虽艰难繁复却极为必要。

1.为何选择消费者需求标准

自消费社会（Consumerist Society）出现以来，消费者与企业之间的交易线变得更长、更复杂。消费者知识和经验的增长远不及产品更新的速度，不可能完全掌握产品的相关信息。较之企业，消费者在交易中处于弱势地位，两者间地位的不平等严重动摇了契约自由这一市场经济的基石。为“对抗”强势一方的企业，消费者需要反垄断法给予更多的关照。反垄断法也回应了消费者这一诉求，将维护消费者利益作为立法目标之一。我国《反垄断法》第1条即开宗明义指出，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益是本法的目标。然而，维护消费者利益在反垄断法多元的目标体系中究竟居于何位，学界观点不一。有学者认为，“提高经济运行效率和维护消费者利益是最根本的，其他几个目的都应该为这一目的服务”。②刘志成、武常岐：《论中国反垄断的目标模式》，《制度经济学研究》2013年第4期。也有学者认为，“消费者权益保护是反垄断法的终极目的”。③颜运秋：《反垄断法的终极目的及其司法保障》，《时代法学》2005年第6期。本文认为，其他目标诸如公共利益、经济效率等虽十分重要，但消费者利益目标是“本”是“源”，其他目标皆可由其衍生，“反垄断法上的消费者福利导向已经在世界上的大多数国家和地区获得支持，并成为‘公共利益’解释的国际趋势。”，④蒋悟真：《反垄断法中的公共利益及其实现》，《法学家》2010年第4期。“经济效率的最终指向是消费者福利”。⑤焦海涛：《论互联网行业反垄断执法的谦抑性——以市场支配地位滥用行为规制为中心》，《交大法学》2013年第2期。因此，消费者利益保护是反垄断法的核心目标当无疑议。消费者需求标准因与反垄断法的这一核心价值取向、精神追求高度契合，获得了比之其他标准的合理性和正当性。

除却反垄断法目标这一维度，从实践经验的维度而言，反垄断机构借由消费者需求标准办理了诸多经典案件，①See Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde, 466 U. S.2 (1984).;Digidyne Corp. v. Data General Corp.,734 F.2d 1336 (9th Cir.1984),cert.denied,105 S.Ct.3534 (1985).;Jack Walters &Sons Corp. v. Morton Buildings, Inc.,737F.2d 698 (7th Cir.).cert. denied,105 S.Ct.432 (1984).; Case COMP/C-3/37.792 Microsoft; Hilti v. Commission, (1991) E.C.R.Ⅱ-1439;Multistate Legal Studies, Inc. v. Harcourt Brace Jovanovich Legal & Professional Publications, Inc., 63 F.3d 1540 (10th Cir. 1995).;Casey v. Diet Center, Inc., 590 F.supp.1561 (N.D.Cal.1984).这一标准经过实践的检验被证明是有效的。网络经济下，互联网企业虽扮演了“搅局者”的角色，但并未颠覆这一标准，消费者需求标准依然能够适用，微软公司在美国及欧盟的两番铩羽，可为明证。

2.如何适用消费者需求标准

消费者需求是管理学、经济学经常讨论的一个概念，由于“欲望”、“满足”等较为抽象的词汇深嵌其中，这一概念的确存在一定的模糊性，但不可否认，消费者需求是客观真实存在的，且能够被探查、识别，这是适用消费者需求标准的前提和基础。

关于如何适用消费者需求标准。本文认为，消费者对搭售品自然存在独立的需求，否则企业实施搭售行为的基础便荡然无存，此一点不证自明。如此，问题的焦点便转向了如何判断消费者对被搭售品有无独立需求，欧盟初审法院的做法给了我们有益的启示，即观察市场上是否存在只生产被搭售品而不生产搭售品的企业。这一做法背后的逻辑依据是，如果存在专门生产被搭售品的企业，则表明消费者对被搭售品有独立需求，否则此类企业无法生存。在Hilti案中，②See Hilti v. Commission, (1991) E.C.R.Ⅱ-1439.欧盟初审法院认为，市场上存在专门生产钉子的企业，消费者对钉子存在独立的需求，故而射钉枪和钉子是两个不同的产品。在Microsoft案中，③See Case COMP/C-3/37.792 Microsoft.欧盟初审法院认为，尽管微软公司将Windows操作系统和Media Player播放器组合销售，但仍有大量消费者继续从微软公司的竞争对手那里购买媒体播放器，这一点可以表明，消费者认为这两个产品是独立的；而且市场上存在专门研发和出售媒体播放器的厂家，如Real Net W or ks公司。该公司是微软在媒体播放器市场上的主要竞争对手，它既不研制开发也不销售电脑操作系统。Tetra PakⅡ案也采用了类似的分析思路。④Tetra Pak International SA v. Commission of the European Communities, Case T-83/91,(1994).欧委会与初审法院的做法如出一辙，也是通过分析“搭售品和被搭售品能否分开独立生产。”⑤Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings,51,COM (2009) 864 final (Feb.9,2009).来破解“独立性”判断的难题。

消费者需求标准虽易于反垄断机构操作，但如前文所述，适用时仍可能遭受一些质疑，有待澄清：其一，能否通过市场上存在专门生产被搭售品的企业，就直接推导出消费者对被搭售品有独立的需求，两者之间有无直接的因果关系。应当说，“一切需要的最终调节者是消费者的需要”⑥[英]阿尔弗雷德·马歇尔：《经济学原理》（上卷），朱志泰译，商务印书馆1964年版，第111页。企业对消费者重要性的认识是极为充分的，企业具有逐利的天性，利之所在，熙来攘往，它一切的经营活动几乎都是在回应消费者的需求，作为理性人，企业愿意生产被搭售品，唯一合理的解释就是消费者对之存在独立的需求，它能因此获利；其二，有观点认为，此标准忽略了消费者的需求有可能是被企业创造、培育出来的，没有关注消费者未来的需求，且消费者需求本身也存在局限。①李剑：《产品整合与反垄断法规制：创新规则的补充》，《上海财经大学学报》2007年第6期；许光耀：《搭售行为的反垄断法分析》，《电子知识产权》2011年第11期。其实，无论是消费者原本就有的需求（显性需求），还是企业后天成功培育的需求（隐性需求），两者只要客观存在，企业都会敏锐地嗅到商机，生产被搭售品以获利，此类企业最终仍会被反垄断机构感知，所以适用消费者需求标准的逻辑基础未变；其三，有学者认为，“生产者可能在产品整合中实现效率，而消费者由于缺乏经验根本无法体会到。生产者可能通过改变现有的消费需求实现更多社会福利的提升，这在涉及到技术的整合中尤其容易体现。例如，软件市场中，程序员可能看到将目前单独生产的软件结合到一起的好处，但消费者可能在一段时期内仍然想单独购买这些产品。如果法院仅仅单纯依赖消费者需求，那么在其他条件满足时，整合的软件可能会被认定为非法。但是，这样的规则并不符合反垄断法的目标。”②See Samuel Noah Weinstein, Bundles of trouble: The Possibilities for a New Separate-Product Test in Technology Tying Cases, 90 Calif. L. Rev. 905 (2002).其实，这里涉及的主要问题是如何合理评估搭售行为对竞争的影响，是评估得当或失当的问题，于消费者需求标准无涉，该标准的功用仅在于判断消费者对被搭售品有无独立需求，此处替别人挨了板子，实在冤枉；其四，该标准在网络经济下能否适用。网络经济与传统经济的差异，映射在互联网企业搭售行为上，主要体现为网络产品与传统产品不同，搭售行为的竞争效果更难以评估，而适用消费者需求标准的关键是能否发现专门生产被搭售品的企业，在这一点上，传统经济抑或是网络经济对于反垄断机构而言并无二致。

综上，尽管消费者需求标准面临一些质疑，但有些质疑不乏值得商榷之处。无论是在传统经济下还是在网络经济下，这一标准因其优越性都有着广阔的适用空间。

（二）消费者福利：评估搭售行为竞争效果的落脚点

1 .为何要评估搭售行为对竞争的影响？

如上所述，搭售行为有时存在促进竞争的一面，世界主要国家和地区的反垄断机构对此也予以认可，美国反垄断司法由International Salt案③See International Salt Co., Inc., v. United States,332 U.S.392 (1947).至Fortner Ⅱ案、④United States Steel Corp. v. Fortner EnterprisesⅡ案是美国法院开始朝合理性调查方向转变的第一例案件。Jefferson Parish案再至Microsoft Ⅲ案，⑤Microsoft案一波三折，1998年，美国司法部再次对微软公司提起反垄断诉讼，原因是微软公司销售操作系统时搭售IE浏览器。初审中，地区法院依据本身违法原则认定微软公司违反《谢尔曼法》第1条，要求对微软公司进行拆分，微软公司不服提出上诉，上诉法院推翻了这一判决，认为既要考虑微软公司搭售行为对竞争的限制，也要考虑它可能产生的促进竞争的作用。See United States v. Microsoft Corp., 84 F. Supp. 2d 9 (D.D.C.1999).; United States v. Microsoft Corp., 87. Supp. 2d30 (D.D.C.2000).;United States v. Microsoft Corp., F.3d 34 (D.D.Cir.2001).完成了向合理原则的过渡。欧盟Microsoft案中，无论是欧委会的裁决还是欧盟初审法院的判决都坚持了合理原则的分析思路。在奇虎诉腾讯案中，⑥参见奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷案，广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第2号民事判决书；奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案，最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。广东高院一审、最高法院二审也都分析了Q Q即时通信软件与Q Q软件管理打包安装的合理性。网络经济下，综合评估互联网企业搭售行为对竞争的影响甚为必要。

此外，互联网行业的特性也要求反垄断机构审慎评估搭售行为。互联网企业以创新为生命，微博取代博客，微信超越微博，微信抢红包可以撼动阿里1 0年一剑苦心建立的支付体系，微信推出的第1年就迭代开发多次。在互联网行业，商业模式和产品创新的例子俯拾皆是。快速创新可能降低行业进入的壁垒和门槛，从而对竞争形成一定影响，应予以考量。同时，审慎评估搭售行为对竞争的影响也符合我国竞争政策的要求，①对“竞争政策”概念的理解，存在广狭之分。参见时建中：《论竞争政策在经济政策体系中的地位——兼论反垄断法在管制型产业中的适用》，《价格理论与实践》2014年第7期；史际春、赵忠龙：《竞争政策：经验与文本的交织进化》，《法学研究》2010年第5期；王先林、丁国峰：《反垄断法实施中对竞争政策与产业政策的协调》，《法学》2010年第9期；徐士英：《竞争政策与反垄断法实施》，《华东政法大学学报》2011年第2期等。本文在广义上使用竞争政策这一概念。这一点从工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》可见一斑。

最后，《反垄断法》第17条第5款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为…没有正当理由搭售商品…”。据此，互联网企业可以依“正当理由”提出抗辩。那么理由是否正当，抗辩能否成立，自然需要反垄断机构综合评估搭售行为对竞争秩序造成的影响。反垄断机构被“逼”在了墙角，无从回避。

2 .如何评估搭售行为对竞争的影响？

衡量竞争是否减损的标尺究竟是什么？这是一个让我国反垄断机构颇费思量的问题。②奇虎诉腾讯案中，最高人民法院在分析搭售行为可能对竞争产生的影响时认为：“搭售行为本身既可能产生积极效果，也可能造成消极效果。搭售的积极效果是在特定情况下可以提高产品质量、降低成本、促进销售、确保安全，从而提高效率，其消极效果是搭售可能使得在搭售产品上市场具有支配地位的经营者将其竞争优势延伸到被搭售产品市场上。”但对于搭售行为的竞争效果如何综合评估，最高人民法院未予说明。英国公平交易局的做法为我们提供了一个很好的参照，它在进行“竞争减损”的检验时，将“竞争视为企业间为赢得顾客的对抗过程。这一对抗过程（如果这一过程有效的话）将迫使企业以价格、质量、选择权的方式将利益转移给消费者。”③[英]奥利弗·布莱克：《反垄断的哲学基础》，向国成等译，东北财经大学出版社2010年版，第6页。换言之，英国公平交易局以消费者福利作为竞争是否减损的评判基准。应当说，这一标准存在相当的合理性、正当性，④张永忠：《反垄断法中的消费者福利标准：理论确证与法律适用》，《政法论坛》2013年第3期。该文从社会效果、经济活动的目的、反垄断法的竞争观、政治考虑4个维度论述了消费者福利标准的合理性、正当性。因为反垄断法保护的是竞争，但保护竞争只是手段，最终的目的是保护消费者的利益。但在网络经济下，反垄断机构适用消费者福利标准评估互联网企业搭售行为对竞争的影响时，需要注意如下数端：

第一，“消费者福利”具体指称什么。应当明确的是，这里的“消费者福利”与“整体经济福利”⑤整体经济福利的概念外延更为宽广，不仅包括了消费者福利，企业福利也含纳其中。在消费者福利受损的情况下，企业的福利可能增加，整体经济福利可能并不会发生变化。不可等量齐观，也区别于“经济效率”，⑥经济效率关注的核心命题是如何有效配置、利用资源，以最小的资源投入获得最大的产出。经济效率与消费者福利迥然相异，以Bork为代表的早期芝加哥学派过于强调效率与消费者福利之间的一致性，甚至将消费者福利等同于经济效率。See Robert H. Bork, The antitrust paradox: a policy at war with itself, The Free Press,1993.这种观点有失公允，应当摒弃。它指的是纯粹的消费者福利，即保证消费者身处自由、公平之竞争环境，享受较低的价格、更多的选择和更优的产品质量。在经济学上，“消费者剩余”（Consumer Surplus）是衡量消费者福利水平变化的一个很好的“近似指标”。⑦消费者剩余的概念最早由马歇尔在《经济学原理》一书中提出，最规范的表示消费者福利变化的方法是借助“货币化的效用函数”的改变量，通常有“等价变化（EV）”和“补偿变化（CV）”，这两个数值通常是不相等的，而“消费者剩余”数值大小介于EV和CV之间，在拟线性偏好的情况下，“EV=消费者剩余=CV”。消费者福利标准的适用需借助经济学的方法准确测算消费者剩余。

第二，消费者福利与单个消费者福利的关系。必须明确，消费者福利非指单个消费者的福利，而是指消费者群体整体的福利。“一个旨在使消费者福利最大化的政策，并不必然使每一个消费者在每时每刻的处境都更好。”①See H. Hovenkamp, Distributive Justice and the Antitrust Laws, 51 Geo. Wash. L.Rev.1, 5 (1982).反垄断机构适用消费者福利标准时若混同两者，并据之对企业苛以不合理的重责，那么消费者的“恣意”将不受拘囿，消费者甚至可以要求鞋店卖一只鞋子给他，此必严重悖离反垄断法的初衷。

第三，消费者福利与消费者选择权的关系。本文认为，尽管消费者福利与消费者选择权在概念外延存在种属关系。但在搭售行为项下，不宜将消费者选择权嵌入到消费者福利的分析当中。原因在于，搭售行为构成要件包括：搭售品与被搭售品相互独立；企业具有市场支配地位；企业实施强迫购买行为，搭售产生限制竞争的后果。鉴于第三个构成要件已涉及消费者选择权的分析，则评估搭售行为的竞争效果时再次“眷顾”消费者选择权实为画蛇添足，无此必要。

综上，反垄断机构可将消费者福利水平的变化作为评估互联网企业搭售行为竞争效果的标准，在实际操作时合理认知消费者福利的内核，准确计算消费者剩余并据以观测福利水平的变化，提高执法、司法的科学性。

四、结 论

搭售作为企业滥用市场支配地位的一类重要行为，具有违法可责性，《反垄断法》第17条和《反不正当竞争法》第12条对之均有规定。然而，双反法的规定宣教色彩浓，可操作性弱，反垄断机构无法从中汲取对互联网企业搭售行为的分析方法及处理思路。本文分析了互联网企业搭售行为的认定困境，并详细论述了搭售品与被搭售品“独立性”难以判断、搭售行为的竞争效果难以评估两则困境，提出了解决问题的具体路径，即以消费者需求为标准判断搭售品与被搭售品的“独立性”，以消费者福利为标准评估搭售行为的竞争效果。路径的选择都是以消费者为中心展开的。究其原因，保护消费者是反垄断法最重要的精神皈依，损害消费者利益是互联网企业搭售行为永远不得逾越的边界。

（责任编辑：王建民）

●法学论坛

收稿日期：作者单位：北京大学法学院2015-12-18

中图分类号：DF414

文献标识码：A

文章编号：1674-9502(2016)01-036-10