论商业秘密保护与自由择业权冲突——基于《劳动合同法》及相关法规的规定*

雷 鑫

(中南林业科技大学政法学院，湖南 长沙 410004)

论商业秘密保护与自由择业权冲突
——基于《劳动合同法》及相关法规的规定*

雷 鑫

(中南林业科技大学政法学院，湖南 长沙 410004)

市场经济的发展，员工频繁的流动，使得企业商业秘密保护与员工自由择业权的冲突越来越突出，虽然《劳动合同法》明确规定了企业可以通过与劳动者签订保密协议和竞业限制协议来解决这一冲突。但由于这些规定从法理上来说，只是多种冲突妥协的产物并没有根本解决这些冲突，因此实践中依然存在许多问题需要在司法实践中进一步地探讨，从而完善相关法律的规定，使冲突各方利益均衡。

劳动合同法；商业秘密保护；员工自由择业权；冲突

市场经济的发展，员工频繁的流动，这一方面增加了市场经济的活力，同时也使得企业商业秘密保护与员工自由择业权的冲突越来越突出。如何优化劳动力配置，使企业能够招聘到更合适的员工，而员工能够找到更适宜单位，使之更加匹配，就必然存在着不断地双向选择和双向抛弃。员工的流动，尤其是技术研发人员和高层管理人员的流动，又有可能将属于原有企业的商业秘密带到另一个企业，从而造成原企业商业秘密的泄露并造成重大的损失。因此，在不损害劳动者的自由择业权的同时，保护企业商业秘密不因职工流动而泄露，从而给企业造成损失是各国知识产权管理所面临的共同问题。有的国家如美国主要采取两类协议*Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Related State Doctrines, 2008, 117-118.。第一类是竞业禁止协议，通常是在雇佣员工时签订，要求员工离职后不得与自己竞争。竞业禁止协议通常会界定一定的产业、地域和时间范围，要求雇员离职后不得在此范围内与雇主竞争。第二类是商业秘密协议，通常是在雇员离职时签订，要求雇员离职后不得披露、使用所掌握的商业秘密。我国《劳动合同法》借鉴国外相关经验，从保密义务和竞业限制两方面作出了明确规定，为解决这一问题提供法律方面支持，在司法实践中发挥了重要作用。

一、商业秘密保护与劳动选择权的冲突

用人单位作为商业秘密的所有者，强烈的支配和独占的欲望促使其尽可能采取一切措施对商业秘密进行保护；而劳动者作为商业秘密的创造者，具有成为市场主体的潜在可能性，生存压力推动其最大限度、甚至不择手段地在择业过程中利用掌握的商业秘密。商业秘密保护与劳动选择权之间的冲突在市场经济体制下体现得尤为突出：

1.用人单位财产权与劳动者报酬权之间的冲突是焦点。商业秘密是用人单位追求利润最大化的基础，也是劳动者谋求工资福利最大化的资本。尽管商业秘密大多出自劳动者之手，但商业秘密的所有者是用人单位，用人单位只需支付给劳动者一定的报酬。而劳动者和用人单位对“合理的报酬”有不同的理解，可以肯定的是报酬必将小于它可以为用人单位带来的利润，甚至小于劳动者所追求的生存成本。当劳动者将其掌握的商业秘密用于行使劳动选择权以追求更高的报酬、谋求更高层次的生存条件时，劳动者和用人单位均面临着法律和道义上的挑战。

2.商业秘密侵权现象日趋严重，经济秩序面临严峻挑战。劳动者在服务于用人单位的同时必将接触企业的生产流程、原料采集与成分、产品配送、客户资料等环节。掌握和经常接触企业一定商业秘密的高级管理人员和技术人员往往会带走原用人单位的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。有的劳动者在离职后侵犯原单位的商业秘密，特别是将原单位拥有的技术秘密，甚至经法定程序确定的国家科技秘密擅自使用、披露或允许他人使用；有的单位采取不正当手段招聘掌握商业秘密的劳动者，破坏正常的市场竞争秩序和科研秩序。

3.过度保护商业秘密限制了劳动者的劳动选择权，抑制了劳动者的合理流动。社会越向前发展，人才流动越是频繁，人才的流动是劳动者行使劳动选择权的表现，对促进科技成果的转化、经济结构的调整均发挥了积极的作用。劳动者以其经验和才智谋生，而最具价值的谋生手段莫过于其掌握的鲜为人知的技术和信息，其中不乏商业秘密。法律若不能合理掌握对商业秘密保护的度，无限扩大商业秘密范围、加大劳动者保密的义务，无疑捆住了劳动者的手脚使其无法充分施展才能，社会也就无法从技术进步中受益，长此以往不利于社会发展。

对商业秘密进行保护是必要的，也应当是周到的，但若无条件的保护商业秘密则是极端有害的。商业秘密保护的范围和力度决定了劳动者侵权的可能性，力度越大，范围越广，劳动者自主择业时侵权的可能性就越大，同时也减少了劳动者再就业机会，削弱了劳动者的谋生能力，违反了公民的劳动权利和宪法权利，不利于市场经济、法治的发展和社会的进步。

二、《劳动合同法》解决这一冲突的立法路径

(一)《劳动合同法》作了对竞业限制的扩大规定，加大对企业商业秘密的保护

1.劳动合同法扩大了用人单位主体范围

与此前的我国《公司法》以及《合伙企业法》和《个人独资企业法》相比较,《劳动合同法》调整了权利主体，扩大用人单位范围，基本涵盖了市场经济相关的经济体。

《公司法》规定的竞业禁止中关于用人单位的主体仅限于在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，《合伙企业法》和《个人独资企业法》规定的用人单位主体分别是合伙企业和个人独资企业。但是在《劳动合同法》中的用人单位包括“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”，并且在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第3条对《劳动合同法》中的“等组织”作出了进一步明确的界定，“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。” 因此，《劳动合同法实施条例》扩大了劳动合同法关于用人单位主体范围的规定。

2.《劳动合同法》扩大了竞业禁止主体即劳动者的范围

在《公司法》第149条第5款中，竞业主体是指：“董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得自营或为他人经营与所任职公司同类业务。”而且，“高级管理人员”有着较为严格的明确的规定。根据《公司法》第217条第1款的规定, “高级管理人员”是指“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”《合伙企业法》第32条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”《个人独资企业法》第20条规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：……未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务。”

《劳动合同法》第24条规定,“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”《劳动合同法》扩大了竞业禁止人员的范围，即增加了“其他负有保密义务的人员。”

综上所述，《劳动合同法》既扩大了竞业禁止用人单位的主体，也扩大了负有竞业禁止义务的主体，将所有企业商业秘密纳入保护范围，并对相关负有保密义务的人员都具有约束力。

(二)《劳动合同法》中竞业限制补偿金，体现对员工利益考量

用人单位与员工在劳动合同或保密协议中约定竞业禁止条款,毋庸置疑，对于其是一种很大的约束。特别是这一领域，是劳动者最熟悉、最擅长的领域，也是其收益最大的领域。“离职后的雇员为了谋生,一般享有使用和利用其在以前的受雇期间所掌握的任何技术、经验和知识的权利。”*孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京:中国法制出版社, 1999.178-179.也就是说，这种规定或者约定，对于劳动者的自由择业权甚至生存权，无疑是一种侵害，而侵害所造成的损失，必须得到相应补偿。于是，《劳动合同法》作出了相关的补偿规定。

《劳动合同法》第23条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。” 并且曾经想对补偿的标准作明确规定。如2006年3月公布的《劳动合同法》(草案) 征求意见稿第16条规定:“用人单位在劳动合同终止或者解除时应向劳动者支付数额不少于劳动者在该用人单位年工资收入的经济补偿。”只是在2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》中被删掉了。

但是在各地地方性法规中，补偿标准从离职前一年报酬的1/2到2/3不等。

珠海市从1997年10月1日开始实施的《珠海市企业技术秘密保护条例》规定竞业限制的经济补偿金“年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。” 2000年3月1日起宁波市实施的《宁波市企业技术秘密保护条例》规定，竞业限制的经济补偿金“年补偿费不得低于该职工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的1/2。” 北京市2001年1月1日实施的《中关村科技园区条例》规定“企业应当依照竞业限制合同的约定,向负有竞业限制义务的员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。”此外，天津市《关于保守商业秘密协议、支付违约金和就业补助金等有关劳动合同问题的通知》都作了类似的规定。

深圳市1996年1月1日开始实施的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》，将竞业限制的经济补偿金规定为“以员工离职前一年,从企业获得的年报酬的2/3，作为年补偿费。” 2006年1月1日起施行的《浙江省技术秘密保护办法》规定：“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的,年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。”

(三)双方利益博弈的平衡：《劳动合同法》关于竞业限制范围、地域、期限的规定

我国《劳动合同法》首次对竞业限制制度作出具体、明确的规定，也是我国劳动合同法第一次从国家立法层面对竞业限制问题予以明确规定。在某种意义上来说，这种规定对于员工的自由择业权是一种损害，因此，不能够不受到约束，于是，《劳动合同法》关于竞业限制范围、地域、期限的规定，是对竞业限制规定的再规定。在两种冲突的利益面前，试图找到一种比较合理的平衡，统筹考虑两者权利。

1.竞业限制的主体。竞业限制的主体包括在职职工的竞业限制和离职职工的竞业限制。对于在职职工的竞业限制包括两类人员，一是企业高级管理人员在职期间的竞业限制。这属于企业高级管理人员所必须履行的忠实义务，且已为我国法律所明确规定。同时，也应注意到企业高级管理人员并非在任何情况下均必须负有竞业限制义务，我国公司法规定，只要企业高级管理人员经过公司股东会、股东大会认可，即可以免除其竞业限制义务。法律作此规定的目的并不在于放宽对企业高级管理人员的限制，而是将更多的主动权给予企业，由企业根据自身需求作出最有利于自身发展的选择。二是对于一般职工在职期间的竞业限制，《劳动合同法》没有作出明确规定。也就是说，给予一般职工更大的自由择业的空间。只要在对企业的商业秘密不存在威胁的情形下，对一般职工忠实义务的要求并不能与企业高级管理人员相提并论，在职职工以自身的经验、技能从事兼职的，只要该行为本身具备善意，且无损于企业包括商业秘密在内的较为重大的利益，一般来说应为法律所允许。

2.竞业限制的客体。这里指竞业限制条款保护的是用人单位的商业秘密，而不是劳动者个人所具有的信息和能力。竞业限制协议应以存在商业秘密为前提条件。对于不存在需要保护的商业秘密的竞业限制协议不应认定其具有法律效力。我国劳动合同法规定用人单位可以与劳动者约定保守其商业秘密及与知识产权相关的保密事项，但对其中“知识产权相关的保密事项”是否可以理解为将竞业限制的保护范围扩张至除商业秘密以外的其他知识产权权益？笔者认为，由于该规定本身相对原则，并未对“知识产权相关的保密事项”的具体范围给出明确界定，缺乏可操作性。因此，目前为保护自由择业权与人才的合理流通，宜将该条款理解为原则性规定更为适当。

3.竞业限制的范围。竞业限制的范围分为领域限制与地域限制两类。领域限制，是指离职职工不得在与原企业存在竞争关系的职业领域就业。一是限制职工在与原企业无竞争关系行业就业的约定应属无效；二是领域限制模糊的条款约定应属无效。关于地域限制，是指竞业限制协议约定离职职工在何地域范围，不得从事与原企业竞争的行为。司法实践中，相当一部分当事人对于竞业限制的地域限制约定过于广泛或者并未作出明确约定，因此需要对地域限制进行合理限定。

4.竞业限制的期限。竞业限制的期限约定是竞业限制协议中的必备条款，期限的约定应当合理，与企业需要保护的商业秘密的性质和存续时间相适应，并不得造成离职职工的生活困难。用人单位和劳动者虽然可以自行约定竞业限制的期限，但最长不得超过两年。

三、对《劳动合同法》解决这一冲突规定的法理思考

从前面我们可以看出，《劳动合同法》的相关规定对于企业商业秘密保护与员工自由择业权两者都是合法权利，都应该受到法律的保护，或者至少不伤害其中任何一方的权益。但事实上，对于冲突双方来说，对任何一方的保护就是对另一方的损害。基于这种相悖的出发点，竞业限制的规定先是扩大了用人单位范围和竞业禁止义务主体即员工的范围。但这种规定在一定程度上损害了员工的自由择业权，于是，提出用补偿金的方式来解决这种立法上的损失。最后，在范围、地域、期限等方面都作了明确规定，旨在平衡双方的利益，调和这一冲突。我们先不讨论这种规定是不是达到了目的，而是从其背后的法理分析是不是能够达到目的。在不能达到这个目的的时候，应该怎么具体运用这些法律规定解决实践问题？

从完全不考虑企业商业秘密到绝对保护企业商业秘密，也就是从绝对保护员工自由择业权到完全不考虑员工自由择业权，在这两个极端之间作出的抉择，实际上都是一种相互妥协的产物。其背后隐藏了多种权利的冲突，其原因就在于两者保护的客体存在多重竞合！也就是《劳动合同法》有关规定存在着诸多价值冲突。

所有权利冲突的实质无非是利益冲突或者价值冲突，不管披上什么样的外衣，诉诸什么样的理由。冲突主要分为“不同利益主体对各自不同利益的不相容，一个利益主体对另一个利益主体的利益要求与主张构成威胁或妨碍，一个利益主体为了确保实现自己的利益而抵制另一方的利益要求等。”*冯晓青.知识产权法利益平衡理论[M].北京：中国政法大学出版社，2006.15.

1.人身权与财产权的冲突

人身权是指与人身不可分离的权利，是一种与生俱来的权利，主要是生存权与自由权。本文所指涉的只有自由择业权属于人身权的一种。其不仅关涉社会广大群体的利益, 蕴涵生存权价值，关系物质追求的实现,而且关系人本身的价值与尊严。财产权是与人身权相对的一个范畴，是指人对财产占有和使用的权利以及从中获利的权利。它是人基本的“自然权利”之一,“财产权是指存在于任何客体之中或之上的完全的权利,包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费和其他与财产有关的权利。”*R. Schlatter, Private Property, London, 1951， 273.

人身权和财产权的具体行使涉及法律、习惯、道德等问题，在《劳动合同法》规定中，他们本来存在于一个统一整体中，因此，彼此间的权利义务互为对立、相互交叉，甚至相互依赖。这使得两种权利冲突变得十分复杂。依据权利位阶高低的原则，自由择业权属于人身权，是基本的人权之一，属于高位阶权利。在与企业商业秘密保护权这一低位阶权利发生冲突时，应优先地保护员工的自由择业权。但是，怎么在《劳动合同法》反而扩大了用人单位范围和竞业禁止主体即员工的范围，这是不是没有优先考虑员工的自由择业权？或者说除了权利阶位高低考量之外，是否还有其他的考虑？

2.个体利益与群体利益的冲突

企业商业秘密保护与员工自由择业权之间的冲突，在两种权利都是合法的情况下，虽然在进行立法时，已经对各种权利进行衡量，试图平衡各种权利关系，但是哪种权利优先考虑就变得相当复杂，不同出发点会作出不同选择。

如果不采取适当的措施保护企业的商业秘密，企业就不会投资研究或者改进现有的生产方法，社会就无法从这种技术进步中获益，这样不仅损害商业秘密权利人的利益，也会损害竞争秩序，影响技术进步，进而造成公共利益受损。

根据利益衡量理论，可把利益分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”(即法律制度的利益)和“社会公共利益”*Lung Shangshang. Stratified Structure of Interest and the Interest Measurement—Comment on the Interest Measurement Theory by Ichiro Kato. Chinese Journal of law, 2002(1).。于是，当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益构成一定的层次权利等级结构。一般来说，放置于更高的位置给予优先考虑，这些权利形成的合力对社会的推动作用更大，他们所创造出的物质财富和精神财富更多，也就使个人权利得以实现、个人利益得到维护。在这一冲突中，毫无疑问，员工的自由择业权被认为是一种个体的权利，即使没有把它与社会利益和群体利益绝对地对立起来，也处于权利结构层的底端，不可能处于优先考虑的位置。

3.在先权利与在后权利的冲突

企业商业秘密权与员工自由择业权是两种性质截然不同的权利。围绕商业秘密权利利益，通常可以存在两个或两个以上权利主体，在劳动关系统一体中，他们都是合法占有、使用商业秘密的人。而商业秘密都源于员工的创造性劳动，如科技人员的研发活动、管理人员的信息管理活动、董事会的决策活动等。但是,一旦员工脱离原来的统一体，即员工被解雇或者离职，他们就只是合法占有，却不能使用商业秘密，更不能从使用这个企业商业秘密中获利从而给原企业造成损害。因为此时，他们拥有的权利是不一样了。企业拥有在先权利，而被解雇或者离职的员工只是拥有在后权利，理所当然，应该优先保护在先权利，即企业商业秘密权。

当然，在后权利同样是一种合法权利，被解雇或者离职的员工同样为企业商业秘密作出过贡献，因此“离职后的雇员为了谋生，一般享有使用和利用其在以前的受雇期间所掌握的任何技术、经验和知识的权利。”*孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京:中国法制出版社, 1999.178-179.这种在后权利受到损害，必须得到限制和补偿，于是，《劳动合同法》同样作出补偿金和期限的规定。

除此以外，还存在着企业可能遭受现实的损失与被解雇或者离职的员工得不到未来利益的冲突，以及各种权利之间如何通约的困难，更加剧了这种冲突的长期性和复杂性。

四、司法实践需要注意的几个问题

鉴于《劳动合同法》的相关规定对于企业商业秘密保护与员工自由择业权冲突的复杂性，在司法实践中必须注意以下几个问题：

(一)义务主体不得随意扩大

《劳动合同法》扩大了竞业禁止人员的范围,将“其他负有保密义务的人员”也纳入竞业禁止人员。但是在司法实践中，不要以此为据，过度扩大范围。签订竞业禁止对象应是重要涉密岗位，如公司高管，并非所有人都要签订。因此，用人单位只能与对用人单位的商业秘密负有保密义务的劳动者签订。如果劳动者不属于《劳动合同法》中规定的义务主体，即使双方约定了竞业限制条款也会无效，如公司的清洁工。但用人单位可以跟其他有可能接触商业秘密的劳动者通过订立保密协议的形式来保护企业的商业秘密。

(二)商业秘密范围要进一步明确

任何概念的界定就在于高度抽象出该类事物的质的规定性，就商业秘密概念的界定来说，其关键就在于把握商业秘密的构成要件及其特征。现代社会中充斥着各种各样的信息，但并不是任何与技术、经营或者商业有关的信息都是商业秘密。关于商业秘密的构成要件应该严格按照《TRIPS协定》来认定，虽然《TRIPS协定》中的“未披露的信息”就是商业秘密，但是各国关于“未披露的信息”有各种各样的理解，各国也是基于自己的利益来解释与适用。因此，笔者认为商业秘密的构成要件应为(1)秘密性，(2)经济性，(3)管理性。也可以说，商业秘密是一种“信息”，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，都是商业秘密。因此，在当事人选择通过劳动合同对商业秘密进行保护时，用人单位应与劳动者对商业秘密的范围进行明确的约定，避免日后发生纠纷。

(三)经济补偿应在劳动合同结束后按月支付

目前，有些单位与劳动者签订保密协议后，在保密期限内按月支付一定数额的保密津贴给劳动者，视为支付竞业限制的经济补偿。劳动合同法实施后，此种做法不再有效。因为劳动合同法已明确竞业限制经济补偿的支付方式为合同结束后按月支付，如果用人单位在劳动关系期限内支付保密津贴的，在合同结束后，仍要支付经济补偿，无疑会增加用人单位的保密成本。根据法律法规的相关规定，竞业禁止补偿费与劳动工资在性质、支付时间上是不同的，应当加以区分，不能混同，否则极易造成当事人规避法律或者显失公平，从而损害劳动者的合法权益。

(四)用人单位与劳动者未约定或者未履行竞业禁止补偿，竞业禁止条款应当无效

我国劳动合同法明确规定，用人单位可以与负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，并且可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。从等价有偿原则看，劳动合同如果约定了竞业限制条款，就应当约定经济补偿条款，而不是可以约定经济补偿条款。因此，用人单位与劳动者未约定或者未履行竞业禁止补偿，竞业禁止条款无效。基于法律的公平、自愿、诚信原则，双方可就补偿费问题进行协商，在用人单位明确表示不支付补偿费的情况下，劳动者可以终止履行竞业禁止义务，劳动者如果已经履行或部分履行的，其不但可以追究用人单位的违约责任，而且可以请求赔偿其损失。

当事人如果在劳动合同或者保密协议中明确约定了竞业禁止条款，若用人单位认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当及时、明确的告知劳动者。劳动者在用人单位告知前已按约定履行了全部义务或部分义务的，用人单位应该支付劳动者已履行协议期间的经济补偿。用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中虽然约定了竞业限制条款，但并未就竞业限制补偿费的给付时间、方式或者具体给付标准进行约定的，双方可以在劳动关系存续期间或者在解除、终止劳动合同时，通过双方协商予以补救。经协商不能达成一致的，在目前我国法律对于补偿费的支付标准无明确规定的情形下，笔者认为，可按照双方劳动合同终止前最后一个年度劳动者月平均工资的30%～60%确定月平均补偿数额。若劳动者与用人单位就竞业限制期限未约定的，应由双方协商确定，经双方协商不能达成一致的，竞业限制期限最长不得超过2年。

5.侵害商业秘密的损害赔偿应该引入法定赔偿

目前我国关于知识产权保护的法律法规中关于侵害商业秘密的责任方式主要有停止侵害行为、赔偿损失、返还商业秘密附着物；因侵害行为给权利人造成不良影响的，还应消除影响、赔礼道歉。侵害商业秘密的损害赔偿责任，是指当事人一方因侵权行为或者不履行义务而给他人造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任。

我国法律及相关司法解释关于侵害商业秘密的赔偿责任主要规定了损失赔偿与获益赔偿两种，同时还确立了参照侵犯专利权的许可费赔偿规定。但《劳动合同法》对于侵害商业秘密的损害赔偿没有作出具体规定，笔者认为，这不利于我国商业秘密的保护，在劳动合同关系中，一方违反竞业禁止约定的，或者违反保密协议约定，给用人单位造成损失的，可以参照侵犯专利权的许可费赔偿规定来要求其承担责任。笔者建议最好借鉴我国著作权、专利权与商标权保护的法律规定，在即将制定的《商业秘密保护法》中明确法定赔偿，以便更好地适应现实需要。

在适用顺位上，是否允许当事人直接适用法定赔偿方法，对此有不同的认识。在这个问题上，笔者建议，尊重当事人的意愿，原则上允许当事人直接选择适用法定赔偿方法。其主要理由在于：一是商业秘密权属于私权，因此权利人有权选择对其最为有利的救济方式，法律应尊重权利人的选择。二是商业秘密侵权所造成的损失或者侵权获利往往难以举证，调查取证的成本和代价高昂，适用法定赔偿方法可以减轻权利人的举证责任，节约诉讼成本，提高司法效率。三是有效惩戒侵权行为，让阻却违法行为的导向正确。

On Conflict Between Protection of Commercial Secrets and Freedom of Career-Selecting—Based on Employment Contract Law and Related Regulations

LEI Xin

(SchoolofPoliticalScienceandLaw,CentralSouthUniversityofForestryandTechnology,Changsha,Hunan410004,China)

With the development of marketing economy and frequently flowing of employees, the conflict between protection of commercial secrets and freedom of career-selecting became more and more severe. Despite of the specific rules in Employment Contract Law that enterprises can solve this conflict by way of signing confidential contracts and non-competition agreements with the employees, in point of jurisprudence these rules are no more than products of composition of conflicts, which cannot solve these conflicts fundamentally. Therefore, there are still many practical problems to be discussed so as to perfect rules of related regulations and to balance benefits of the conflicting parties.

Employment Contract Law; protection of commercial secrets; freedom of career-selecting; conflicts

2015-12-17

雷鑫，男，中南林业科技大学政法学院教授，硕士生导师，法学硕士，主要研究方向：民商法学。

DF472

A

1672-769X(2016)03-0059-07