国有企业海外投资过程中的腐败问题及应对*

朱雅妮,许 洁

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

国有企业海外投资过程中的腐败问题及应对*

朱雅妮,许 洁

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

中国国有企业在海外投资过程中有不少腐败现象，造成了国有资产的大量流失。在投资海外的时候，中国国有企业腐败容易滋生于审批、对外投资模式选择以及转让、处理国有资产等环节。其主要原因，一是国有企业内部管理缺位；二是各层面的监管不足。应该吸收国际上处理腐败问题的经验，加强对国有企业海外投资腐败问题的打击力度，完善国内对外投资中的监管法律，更重要的是建立现代化的国有企业管理制度。

国有企业；海外投资；腐败

在世界经济艰难复苏，全球外国直接投资流量下降的情况下，2014年中国对外直接投资1231.2亿美元，吸收外来投资达1290亿美元，双向投资首次接近平衡。在这些海外投资中，中国的国有投资者占较大比重。2014年末，中国对外直接投资者达到1.85万家，其中国有企业有1240家，占6.7%*中华人民共和国商务部、中华人民共和国国家统计局、国家外汇管理局.2014年度中国对外直接投资统计公报[M].北京：中国统计出版社,2015.35.。在对外非金融类直接投资7450.2亿美元存量中，国有企业占53.6%。以上数据表明，在中国对外投资的过程中，国有企业无论在数量上还是在投资总额上都占有重要份额。中国国有企业活跃的海外投资行为是经济活动本身的需要。根据“产品周期理论”，一个企业在国内市场发展成熟后，需要拓展海外市场，以追求更大的利益和维持自身的先进性。中国国有企业活跃的海外投资行为也是积极响应党关于新型对外开放战略的要求。

在国有企业大步进行海外投资的过程中，随着企业面临的风险不断加剧，自身的各种问题也逐渐暴露出来。近年来，国有企业海外投资中的腐败现象、境外国有资产的流失问题日益严重。这将不利于我国“走出去”战略的进一步实施。因此，如何防范我国境外国有资产流失是当前急需解决的一个重要问题。

一、 国有企业海外投资中腐败的易生环节

何谓腐败，长期以来国际社会并未对其形成统一的理解。国际货币基金组织将腐败定义为：“腐败是滥用公共权力以谋取私人的利益。”透明国际组织认为腐败是“滥用手中权力谋取私利”*http://www.transparency.org/fags/fag-corruption.html.。“国际投资”中的腐败与传统国内刑法所管辖的本国官员的腐败行为有所不同。着眼点在于主体在国境以外、或在本国境内与外国官员间的不透明利益交易。法律主体、客体及行为模式等要素中至少要有一项发生在一国法律所辖范围之外*杨晓瑞.试论国际投资中腐败问题的法制解决[D].华东政法大学硕士学位论文，2012.43.。

国有企业海外投资中的腐败行为可以从两方面理解：一方面，这种腐败包括人们通常说的商业欺诈、商业贿赂以及不正当竞争行为。传统以来，西方针对企业反腐败的研究基于产权私有的公司治理实践，其研究内容主要集中在商业欺诈、商业贿赂以及不当竞争等外部行为方面。中国国有企业的组织性质、产权结构、权力运行机制等方面与西方企业都相去甚远，中国的国有企业腐败问题更为复杂*胡于凝，刘金程.国有企业反腐败与纪检监察研究综述[J].天津行政学院学报,2013,(6):33.。另一方面，国有企业海外投资过程中的腐败还指因企业内部治理、母国监管不到位带来的，因私人牟利导致的国有资产流失。包括由产权方面的体制缺陷诱发的侵占或挪用公共资源、不当收入分配与过度职务消费等腐败行为*郭飞，王飞．中国个人收入分配改革：成就、问题与对策[J]．马克思主义研究,2010,(3):36.。国有企业腐败相对集中的领域主要包括工程项目招标或采购、企业转制、人事管理、账务与资金管理、薪酬与职务消费。国有企业海外投资过程中的腐败易发生于以下几个环节。

第一，国有企业海外投资审批环节。我国《国有资产监督管理暂行条例》及地方法规都规定了国有资产监督管理部门应当对国有企业对外投资活动进行审查批准或备案。然而在实践中这种批准或备案程序存在许多不足，为了达到使其对外投资业务逃脱国有资产监督管理部门的监管的目的，一些国有企业有意识的通过各种途径避开批准或备案手续。

第二，国有资本投向境外，企业产权不明。具体表现为很多国有企业以个人名义在海外进行投资，并乘机侵占境外国有资产。这主要是由于东道国法律不允许企业投资而仅允许个人投资，导致我国国有资本对外投资过程中出现大量以个人名义持有国家资本的做法。

第三，境外国有资产转让、处置等交易环节。其具体包括以下几种情形：境外机构有关人员为了收受回扣和账外资金收入，不惜通过高值低估、高额折旧、甚至报废的方式向个人或其他非国有机构转让资产；为了获取非法利益利用审批权限分散分批地转让国有资产；由于境外企业处于分立、撤销、兼并、合并、整体出售或破产清算的情形，需要对相关国有资产进行处置，为了牟取私利,在清理过程中虚构或伪造财产账目等资料；利用职务上的便利, 擅自挪用应调回的国有资产,或者将该国有资产滞留境外。

二、国有企业海外投资中腐败产生的主要原因

(一)国有企业机制缺陷

我国国企人员职务犯罪的主要原因是我国国有企业制度存在缺陷，管理部门监管不力。国有企业的腐败根源在于权利腐败。国有企业领导体制中的权利腐败归根结底是缺乏有效的权利监督。国有企业主要负责人是企业的总掌舵手，大权在握，这种对企业从决策到执行的全方位全过程具有绝对的、高度集中权利的企业运作模式，缺乏高效的监督制约机制，使得我国国有企业领导体制存在极大的缺陷*徐淳．坚持改革创新推进源头治理——对国有企业从源头上预防和治理腐败的思考[J]．中国特色社会主义，2009，(增刊)．。一些国有企业内部机构形同虚设且企业决策程序倾向于走形式。股东大会、董事会、监事会部门完全没有发挥其应有的作用。例如未按时召开股东大会，董事会虚设化，监事会监管不严，各工作部门无法协调合作高效运转，企业内部监督制约不力等，间接促使企业决策权由集体决策变为个别人独断决策权，从而导致国有企业企业管理、财务管理混乱，大量国有资产被肆意挪用或侵吞。

(二)国有资产监管体系不完善

国有企业海外投资的监管是一个系统工程，需要母国有完善的监管立法、有效的监管执法，也需要国有企业内部的监管，三者有机配合、协同作用才能有效防范和应对走出去过程中的腐败问题。但现实当中，这几种监管方式都有缺陷，这是国有企业海外投资易生腐败的重要原因。

第一，现有法律监管框架及存在的问题。我国境外国有资产监管主要涉及两个领域的法律法规。首先，由于对外直接投资形成了境外国有资产，于是我国对外直接投资相关法律也必然能够对境外国有资产进行约束。其次，国有资产包含境外国有资产，所以境外国有资产也应受到国有资产管理相关法律的约束。然而，两个领域相关法律法规在境外国有资产的监管问题上的针对性和实用性都不强，并且这两个领域内的相关法规都较为滞后。有关境外国有资产管理的法规主要包括国家国有资产管理局颁布的1992年《境外国有资产产权登记管理暂行办法》、1996年《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》以及财政部1999年颁布的《境外国有资产管理暂行办法》。近十年来，在我国境外国有资产规模急剧增长的趋势下，国有企业只有通过实施“走出去”战略来提高其竞争力，与此同时亟需更新现已滞后的相关境外国有资产管理方面法规，以适应境外国有资产管理的新要求。

2011 年6 月14 日国资委审议通过《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》，该办法旨在细化对境外投资的法制建设，强化央企国有资产的监督管理，优化境外企业的经营行为，深化防止国有资产流失的规则指导，固化对境外国有资产的权益维护。

第二，当前行政监管框架存在的问题。境外资产的管理涉及商务部、国家发改委、国资委、财政部等多个政府部门。目前，商务部负责境外机构注册的核准，国家发改委负责境外项目投资的审批，国资委负责国有资产的保值增值，财政部负责产权管理。在境外国有资产监督与管理方面存在着比较严重的多头管理现象。各个部门对境外资产的管理工作分散，而核心工作却并无监管部门。多头监管只是问题之一，而问题的核心是没有确定一个部门对境外资产的监管问题统筹全局，国家资产的监管职责缺位，没有落实。

三、国有企业海外投资中腐败问题的应对

(一)完善相关法律，加大对腐败打击力度

目前，我国没有制定专门针对国际投资的腐败问题的立法。主要依靠的是《中华人民共和国刑法典》以及专门性的法律对行贿受贿、腐败行为进行规定。《刑法修正案(八)草案》的通过，使我国的反海外腐败领域中的问题有法可依。但是修正案的力度十分薄弱，只规定了对海外腐败行为比照贿赂非国家工作人员罪的刑期及罚金适用。

近些年，中国订立的BIT的质量和重要性都有了显著的提升。但其涉及的内容主要为投资促进与保护、投资待遇、征收、损害与损失的补偿、汇回、代位、缔约方间争端解决、缔约方与投资者间争议解决、一般例外、安全例外、透明度等。这些问题并没有直接或实质上涉及到跨国资本转移的腐败问题的规制。

因此，在国际层面，应加强学习先进做法和经验。国际上著名的反腐公约有：2005 年12 月14 日正式生效的《联合国反腐败公约》，是国际社会反腐败协调行动的一个重要的里程碑；《国际商务交易活动反对行贿外国公职人员公约》采纳了近年来包括联合国，世界银行，国际货币基金组织，美洲国家组织，欧洲理事会和欧盟等国际组织的反行贿活动中取得的新成果，对行贿外国公职人员罪作出了明确定义*OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Offi cials in International Business Transactions, Art.1.；第一个地区性的反腐公约《美洲洲际反腐败公约》；《欧洲理事会反腐败民法公约和反腐败刑法公约》以及《非洲联盟防止及打击腐败及与其有关罪行的公约》。

在国内层面，尽快建立境外投资的法律制度。我国境外投资规模不断扩大，而我国的境外投资立法却仍然以部门规章为主，存在立法上的空白，最重要的是我国的境外投资促进与保障制度立法落后。我国海外投资方面既存在基本法律的缺失，也存在海外投资保险、对外投资鼓励支持的配套措施的不健全*寿鸿岚.我国境外国有资产流失的防范机制[J].铜陵学院学报,2013,(6):62.。

(二)健全国有企业内部监督机制，有效遏制腐败内生

国有资产监管要求之一是完善的公司治理结构。具体内容包括: (1)使董事会和国有资产授权经营主体成为真正对境外国有资产保值增值的企业内部权力主体。(2)强化监事会和外部监事的职能。(3) 强化企业内部的激励和约束机制。(4) 完善信息披露制度，使信息披露制度更严格, 信息质量更真实准确, 境外投资经营管理活动更规范*屈广清.防范海外投资国有资产流失的法律对策[J].辽宁师范大学学报(社会科学版),2006,(6):20.。

Corruption of State-Owned Enterprises in the OverseasInvestment and the Countermeasures of China

ZHU Ya-ni, XU Jie

(LawSchoolofHunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

There is a lot of corruption in the process of overseas investment by Chinese state-owned enterprises, which results in the loss of state-owned assets. The corruption is easy to breed in some processes, including examination and approval of the enterprises, and including transference the state-owned asset. There are two main reasons which one is the absence of the internal management of state-owned enterprises; another is the lack of regulation at all levels. International experience should be absorbed to deal with the problem of corruption. domestic legal regulation of foreign investment should be improved.To establish the modern state-owned enterprise management system is more important.

state owned enterprises; overseas investment; corruption

2016-01-12

朱雅妮，女，湖南师范大学法学院讲师，法学博士、博士后，主要研究方向：国际经济法；许洁，女，湖南师范大学法学院国际法硕士研究生，主要研究方向：国际经济法。

DF792.6

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1672-769X(2016)03-0056-03