《国家安全法》在香港特别行政区适用的必要性及机制研究

王剑

（上海大学，上海200444）

《国家安全法》在香港特别行政区适用的必要性及机制研究

王剑

（上海大学，上海200444）

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）附件三详列了在香港特区适用的全国性法律，并规定附件三所列法律可以按照程序进行增减。实践中，附件三所列法律也曾有过变化①。2015年7月，全国人大常委会通过的新《国家安全法》中明文规定，香港特别行政区有维护国家安全、领土完整统一的义务。根据香港特别行政区的性质和现状，《国家安全法》作为一部旨在维护国家安全、统一的法律，应该在香港特区适用，具有必要性与合法性，符合《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《基本法》的精神。全国人大可按照《基本法》所规定的程序，将《国家安全法》（部分）列入附件三，由香港特别行政区自行立法实施。

《国家安全法》；香港特别行政区；法律适用

依据《宪法》和《基本法》，香港特别行政区享有高度自治权。但这种高度自治权是受到限制的：一、有关国防、外交方面的权力由中央统一行使；二、香港特区的高度自治权由中央授权，并依据《宪法》和《基本法》监督。《基本法》对中央和香港特区权力的划分有十分详细的规定，这两方面的限制，体现出香港特别行政区是中央管治之下享受高度自治权的地方行政区域，这一点是不能动摇的。

在法律的适用方面也是如此，原则上尊重香港特区的法制传统，全国性的法律不在香港特区适用，但《基本法》也规定了例外，部分全国性法律适用于香港特别行政区，这一部分法律详列于《基本法》附件三中。在香港特区适用的全国性法律虽然数量是极其有限的，但它们是中央对香港行使主权的体现，并涉及到国防、外交等重要领域，因而是非常重要的［1］。

按照《基本法》的规定，列入附件三的在香港特区适用的全国性法律可以按照程序进行增减。实践中，从1990年《基本法》颁布至今，附件三中所列法律也曾进行过变化。2015年7月，全国人大通过了新的《国家安全法》，主旨在于维护国家安全和领土完整统一。法条也明文说明了，香港特别行政区有维护国家统一、安全的义务。这部新颁布的《国家安全法》，要不要在香港特区适用，能不能适用，如何适用，引出一系列问题，需要研究解决。

一、《国家安全法》在香港特区适用的必要性

新《国家安全法》的内容及立法精神和香港特别行政区的性质、现状，都决定了这部法律应该在香港特区适用：

（一）《国家安全法》的主要内容及立法精神

《国家安全法》第一条就规定了立法的根本目的在于维护国家安全，紧接着第二条对国家安全的含义进行了阐述，最基本的就是维护国家主权、统一及领土完整②。第十一条第二款和第四十条第三款明文规定了维护国家安全（国家主权、统一和领土完整）是香港特别行政区及香港同胞的义务和责任③。《国家安全法》作为一部全国性法律，在现行《基本法》规定之下，未列入附件三之前，是不能直接在香港特别行政区适用的，这种情况下，上述所有规定基本都停留在理论层面，无法在香港特区发挥事实上的效力，为了改变这种局面，这部法律在香港特别行政区的适用是势在必行的。

（二）香港特别行政区的性质、现状分析

香港特别行政区的性质，决定了其在一些方面需要接受中央管治。全国性的法律的适用，就是中央实施管治权的一个重要方面，特别是旨在维护国家安全的《国家安全法》，更有适用的紧迫性，这也是香港的现状决定的。

回归近二十年，香港的政治、经济以及社会各个方面整体上发展是良好的，但同时也存在着一些不和谐的声音，特别是“港独”言论及行为，严重影响着香港社会的和谐发展。最典型的案例就是“占中”事件和“港独”分子冲击驻港部队军营事件，从性质上来看，这两起事件都已经危害到了国家安全，从案件的影响和处理结果来看，并不是那么的恰到好处，这也和香港特别行政区欠缺具体的维护国家安全的立法有关。在这种局面之下，也可以看到《国家安全法》在香港地区适用的紧迫性。

二、《国家安全法》在香港特区适用的法律依据

《国家安全法》在香港特别行政区的适用符合《宪法》和《基本法》的精神，是有法可依，具有合法性的。

《宪法》第三十一条规定：国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。从这一原则性规定中，可以看出特别行政区的地位和性质：特别行政区制度是在我国单一制国家结构形式下设立的，其本身就是国家管理制度的一个组成部分，它既有自己的特殊性，又要符合国家管理中具有普遍性意义的原则［2］。《基本法》依据宪法，对香港特别行政区的地位和性质作出了更加详细的规定，特别是在第二章“中央和香港特别行政区的关系”中明文规定了哪些权力由中央授权行使，哪些权力只能由中央行使。中央授予香港特别行政区高度自治权，但涉及到国防、外交等方面的权力必须由中央统一行使。涉及到国家安全的问题，就属于《基本法》所规定的国防、外交范围。

《基本法》第十八条明文规定了在香港特别行政区实行的法律包括三类：第八条规定的香港原有法律④，香港特别行政区立法机关制定的法律，以及列入附件三的全国性法律，列入附件三的法律只能限于国防、外交以及不属于自治范围的法律。既然国家安全属于国防、外交的范围之内，则完全可以按照《基本法》的规定，《国家安全法》在香港特别行政区适用。

三、《国家安全法》在香港特区适用的机制

论证了《国家安全法》适用的必要性和合法性，解决了理论问题。实践中，这部法律如何适用，适用的条件和方式是怎样的，才是需要解决的关键问题。《基本法》第二十三条已经明文规定香港特别行政区要自行立法维护国家安全，理论层面已经有学者作了大量研究，争议也很大；实践层面，也正是由于很多人的反对，一直未能付诸实施，可以看到这条道路的艰难。此种情况下，可以换一种思路：香港特别行政区既然始终不主动自行立法，那就可以采取被动模式，由中央立法，在香港特别行政区适用与实施。具体如何实施，有以下几方面需要注意：

（一）在香港特别行政区适用《国家安全法》的部分条款

《国家安全法》作为一部在全国适用的法律，部分内容与“一国两制”，与香港特别行政区的基本政治、经济制度是不相融，不适应的。这部分内容可以排除，不在香港特别行政区适用。例如，我国主体实行的是社会主义制度，《国家安全法》第一条就规定了要保卫中国特色的社会主义制度。在“一国两制”方针的指导下，内地和香港特别行政区实行不同的社会制度，双方应该互相尊重对方的社会制度。在这种情况下，如果把“保卫中国特色社会主义制度”直接适用于香港特区，则与“一国两制”，与中央对香港的基本方针是违背的。所以，根据具体情况，在香港特别行政区适用《国家安全法》的部分条款，最低限度应当保证第十一条、第四十条立法精神的实现。

（二）香港特别行政区适用的《国家安全法》部分条款应列入附件三

《基本法》对在香港特区适用的全国性法律是有严格的规定的，第十八条第二款明文说明全国性法律除列于本法附件三外，不在特别行政区实施，换句话说，全国性法律在香港特别行政区适用，必须明文列入附件三中，《国家安全法》要想适用，自然也是如此。《基本法》还规定，列入附件三的法律只能限于国防、外交以及其他不属于香港特别行政区自治范围的。这一点上，笔者认为，国家安全可以扩张解释于国防范围之内，《国家安全法》列入附件三是合乎规定的。《基本法》第十八条第三款规定了附件三中法律增减的程序：全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列入本法附件三的法律作出增减。这项规定，为《国家安全法》能够被列入附件三提供了可能性和路径，增减的主动权在于全国人大常委会。全国人大常委会完全可以按照《基本法》所规定的程序，将《国家安全法》列入附件三中。

（三）《国家安全法》在香港特别行政区适用的方式由香港特区自行立法实施

《基本法》第十八条第二款规定了全国性法律在香港特别行政区实施的方式为两种：香港特别行政区在当地公布或立法实施。从实践中来看，这两种方式都存在：直接在当地公布实施的法律，例如《关于中华人民共和国国都、纪念、国歌、国旗的决议》和《中华人民共和国外交特权与豁免条例》；由香港特别行政区自行立法实施的法律，例如《特区假日条例》。这些法律中的有些条款就是根据《关于中华人民共和国国庆日的决议》制定的［1］。两种方式选择时需要考虑的最关键的是该部全国性法律需不需要根据香港的实际情况进行修改。《国家安全法》的条文规定比较原则化，需要其他法律辅助实施。在内地，《刑法》就规定了危害国家安全罪制裁危害国家安全的行为。《国家安全法》在香港的适用和实施同样也需要其他法律辅助，所以其实施方式应为第二种：由香港特别行政区立法实施。《国家安全法》在香港特别行政区适用，适用的是原则性的条文，要使其真正发生效力，还需要有更加具体的规定。但并不建议香港特别行政区依据《国家安全法》制定一部新的法律，而是应在香港特区《刑事罪条例》中增加相应的条款，对危害国家安全的行为的构成和处罚作出详细的规定，以使得《国家安全法》在香港特别行政区真正发生适用的效力，对于香港特别行政区危害国家安全的行为，尤其是“港独”行为，可以按照相应的条款进行处罚。

四、结论

《国家安全法》在香港特别行政区适用，条件和时机是成熟的：从理论上来看，是符合《宪法》和《基本法》的，其内容本身也要求在香港特别行政区适用；从实践中来看，《国家安全法》在香港特别行政区的适用是切合香港实际的，能够有力地打击“港独”等危害国家安全的行为和言论。《国家安全法》可以按照《基本法》所规定的程序，列入附件三中，由香港特别行政区修改完善与之相关法律的方式来具体实施，特别是增设对危害国家安全行为的定性以及处罚的具体标准等相关内容。同时，《国家安全法》中与“一国两制”方针以及《基本法》冲突的部分，应当排除适用。

注释：

①删除了《〈中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令〉附：国徽图案、说明、使用办法》，增加了《中华人民共和国领事特权与豁免条例》《中华人民共和国国旗法》《中华人民共和国国徽法》《中华人民共和国领海及毗连区法》《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》。

②《中华人民共和国国家安全法》第一条为了维护国家安全，保卫人民民主专政的政权和中国特色社会主义制度，保护人民的根本利益，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，实现中华民族伟大复兴，根据宪法，制定本法。第二条国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。

③《中华人民共和国国家安全法》第十一条第二款中国的主权和领土完整不容侵犯和分割。维护国家主权、统一和领土完整是包括港澳同胞和台湾同胞在内的全中国人民的共同义务。第四十条第三款香港特别行政区、澳门特别行政区应当履行维护国家安全的责任。

④《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第八条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。

［1］李毅.全国性的法律在香港特别行政区的适用问题［J］.政法学刊，1999（02）.

［2］乔晓阳.深入学习研讨基本法，努力提高公务员素质——在“澳门基本法高级研讨班”结业典礼上的讲话［J］.澳门：“一国两制”研究，2010（06）.

（责任编辑：张迦寓）

10.3969/J.ISSN.1672-0911.2016.05.062

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A

1672－0911（2016）05－0062－03

2016-07-14

王剑（1991-），男，上海大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生。