死刑案件刑事和解之法理分析与合理限度

刘　辰



§法学研究§

死刑案件刑事和解之法理分析与合理限度

刘辰

摘要：死刑案件能否刑事和解问题引起了广泛探讨和颇多争议。其理论层面面临着违反传统刑法原则、缺乏法理依据支撑的质疑，实践中以赔偿谅解之形开启死刑和解之实的做法，也因缺乏规范约束而饱受花钱买命的诟病。在当今国际社会高度关注人权，倡导刑罚轻刑化的司法潮流驱动下，迫使人们对传统司法理念进行了重新思考。随着恢复正义理论的出现、罪刑法定原则由绝对向相对的转变、被害人权益被关注等刑事司法理念的变化，加上满足诉讼各方利益、有序规范实践做法、贯彻少杀慎杀死刑政策的迫切需求，死刑案件刑事和解的理论基础和外部环境逐渐建立，具备了和解的前提。提出构建死刑案件有限和解制度，并从和解原则、和解范围、和解情节、和解条件、配套制度等方面探索了死刑和解的实践模式。

关键词：死刑适用；刑事和解；法理冲突；价值需求；有限和解

一、问题的提出

刑事和解①刑事和解是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。是在西方“被害人保护运动”勃兴的背景下应运而生的，并在21世纪我国构建和谐社会、推进社会矛盾化解的大背景下进入我国研究领域，被广为关注和迅速发展的一项刑事司法改革措施。刑事和解理论因其产生时间较晚，又对传统刑罚理论存在一定挑战，因而在刑事理论领域不乏争议，成为近些年研究的热点。随着理论研究的深入和实践探索的加强，2012年修改《刑事诉讼法》时在轻微刑事案件范围内对刑事和解制度予以确立，表明人们对轻微刑事案件可以运用刑事和解已基本形成共识。但重罪案件，特别是死刑案件能否和解尚未有定论。

对死刑案件能否通过刑事和解不判处死刑立即执行，主要存在两种观点。反对观点认为，“死刑案件的刑事和解在当下主流刑事司法模式下缺乏运作的法理逻辑根据”；死刑案件刑事和解违反了罪刑法定原则；②梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大伪证》，《法学》2010年第4期。对应判处死刑立即执行的被告人判处死缓，将使传统的司法正义受到强烈的冲击。③沈玉忠：《理性的诘问：死刑案件中的刑事和解》，《汕头大学学报》(人文社会科学版)2008年第2期。而赞成的学者主张，“审判阶段贯彻刑事和解理念的重点在于追究刑事责任但从轻处罚的情形。此类刑事和解的适用范围最为广泛，从可能判处较轻刑罚的案件到可能判处死刑的案件都可以纳入和解因素。”④陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。“对于那些可能对被告人适用死刑的最严重犯罪案件，被害方与被告方达成和解协议并明确提出不适用死刑之要求的，法院经过审查确认被害方的要求是自愿提出的，也可以以此为依据认真考虑是否适用死刑的问题。”⑤陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》2006年第5期。当然，赞同的观点也并非认为所有死刑案件都可以和解，而是可以有条件、有限制地开展和解，⑥陈光中：《刑事和解是否适用于死刑案件之我见》，《人民法院报》2010年8月4日，第6版；甄贞、郑瑞平：《刑事和解在死刑案件中之适用初探——以适用的范围与条件为中心》，《法学杂志》2014年第1期。笔者将其概括为有限和解。

虽然死刑案件刑事和解目前并没有法律规定，理论上的争论也方兴未艾，但司法实践中已经不乏有和解的案例出现。这些案例虽不冠以刑事和解之名，但法院基本是以被告方与被害方达成赔偿谅解作为从轻处罚的酌定量刑情节，而不判处死刑立即执行或者改判死缓的方式，行刑事和解之实的。*笔者为了行文表述简洁，将死刑案件中因赔偿谅解而不判处死刑立即执行的作法统称为“死刑案件刑事和解”，不再进行概念意义上的微观区分。从2007年东莞一起共同抢劫杀人案，被告因作出经济赔偿而获得死缓判决起，*2007年初，广东省东莞市人民法院审理了一起三人共同抢劫杀人案，其中一名被告人因向被害人支付了5万元赔偿，而获得死缓判决。法院表示提倡对民事部分进行调解，但该案件经报道后在社会上引起了“花钱买命”的质疑。参见佚名：《广东东莞尝试赔偿减刑，抢劫犯赔5万获轻判死缓》，2007年1月30日，http:∥news.sohu.com/20070131/n247943929.shtml. 2015年11月14日。实践中对死刑立即执行案件因为或主要因为民事赔偿而改判死缓的案例并不鲜见。笔者通过对中国判文书网上公开的2014年故意杀人、故意伤害致人死亡案件进行的不完全统计发现，因存在赔偿谅解情节而未判处死刑立即执行的就有52件之多，可见这已不是个别现象。*由于死刑案件数据属于绝密信息，中国裁判文书网上只选取少部分案件的裁判文书予以公布。从公开数据上虽无法做出全面统计和占比分析，但仅从“一年52件”这个绝对数也可以看出，死刑案件中因刑事和解(虽然实践中并不以此称呼)而不判处死刑立即执行的案件已不是个别现象。中国裁判文书网网址:http:∥www.court.gov.cn/zgcpwsw。

死刑案件刑事和解因其兼顾了诉讼各方利益需求，并且吻合了保障人权、少杀慎杀的国际趋势，在实践中被越来越广泛地运用，且赔偿谅解情节在死刑案件“杀与不杀”的份量上越来越重。但死刑和解理论上仍面临着有违传统司法公正、违反传统刑罚原则、缺乏法理依据支撑等质疑，实践中又因适用范围标准不统一和操作程序不规范遭受着花钱买命的诟病，这都迫使我们对死刑案件能否和解以及如何和解进行更深入的思考。虽然否定死刑能够和解的观点可以彻底阻断靠金钱等其他方式换取不判处死刑立即执行的机会，看似避免了花钱买命，但这却忽视了对双方特别是被害方利益的关注，忽视了个案公正，也简单地理解了和解制度的社会价值。死刑案件既有极端严重性又有特殊社会使命性，与一般案件有着很大不同，笔者赞同对死刑案件可以有限和解的观点。

二、死刑案件刑事和解法理正当性考察

(一)恢复正义理论奠定了死刑和解的法理基础

有观点认为，“死刑案件中，由于刑事和解的介入，使得应判处死刑立即执行而被判处死缓，传统的司法正义受到强烈的冲击。”*沈玉忠：《理性的诘问：死刑案件中的刑事和解》，《汕头大学学报》(人文社会科学版)2008年第2期。死刑和解是否对正义造成了冲击，应当从正义观展开分析。美国著名学者罗尔斯教授提出的正义最首先的标准即“平等”，“设计一种正义的社会制度就是要使其最大限度的实现平等”。*约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，北京：中国社会科学出版社，2009年，第1-8、3-36页。卢梭在《社会契约论》中也表达了同样的观点，“立法的力量就应该总是倾向于维持平等。”*卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，1980年，第70页。传统的刑法理论认为，犯罪是个人对国家统治秩序的破坏，因此国家应对犯罪人施以惩罚。这种以国家刑罚惩罚犯罪的报应方式被公认是最基本的正义，即报应正义，也构成了几千年中外刑罚理论的价值基础。我国“杀人偿命”“伤人受鞭笞”的朴素正义观则是报应正义的具体体现。报应正义观下，犯罪者要以接受同等程度的刑罚，通过剥夺加害人利益使其利益减损达到与其制造的社会损害的平等。但近些年来，随着人权保障意识的增强和对社会秩序恢复的需要，人们对正义的认知逐渐拓展，认为犯罪不仅是犯罪人与国家之间的关系，同时也是犯罪人、被害人和国家三者之间的关系，传统报应正义只解决了犯罪人和国家之间的平衡，而对被害人的利益关注不够。因此基于关注被害人补偿和社会秩序恢复的视角，恢复正义理论应运而生。恢复正义则强调对被害人进行有效地补偿，通过增加被害人利益达到对社会损害的弥补来实现平等。若将报应正义看作减法平等的话，恢复正义则是一种加法平等。现代恢复正义理论的出现，对传统报应正义理论进行了补充，共同构成了更为完整的正义范畴，报应正义是基础，恢复正义是补充，二者的价值无法互相替代。恢复正义构成了刑事和解的理论基础，刑事和解只是在也必须是在国家保留犯罪处置权前提下的有限和解。*甄贞、郑瑞平：《刑事和解在死刑案件中之适用初探——以适用的范围与条件为中心》，《法学杂志》2014年第1期。

我国著名刑法学家张明楷教授深刻地指出，正义不应跛行，正义的实现不只是一般正义的实现，还要达到个别正义的实现。*张明楷：《刑法格言的展开》(第三版)，北京：北京大学出版社，2013年，第102页。犯罪行为既是对社会秩序、法律制度的破坏，也是对被害方个体的损害。死刑案件中，代表一般正义的报应正义也不应是正义的全部，兼顾个别正义，建立和解制度，不是对正义的侵害，而是对正义更完整的诠释。只是死刑案件中应特别注意把握二者的结合度，和解可以被允许，但允许的范围一定是极为有限的，不能因兼顾个别正义的实现造成对一般正义的损害。

(二)罪刑法定原则由绝对向相对的转变提供了死刑和解的理论空间

贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出的罪刑法定、罪刑相当原则构成了刑法的基本原则。罪刑法定的实质是追求法律的“确定性”，罪刑相当同样是通过法律的“确定性”体现公平正义。确定性既可以防止法官恣意而为，又使所有人都可以理性地对自身行为事前进行判断和预期。死刑案件是普遍正义的集中体现，对法律“确定性”的要求也最为苛刻，必然要尽量减少刑罚不确定因素的出现。而和解的介入无疑增加了刑罚的不确定性，这种人为造成的“不确定”带来可能出现的权力寻租与权利滥用让人充满担忧，因此被认为是对罪刑法定、罪刑相当原则的违背。

在人言即法的君主时代，罪刑法定、罪刑相当原则的出现是以法律武器对自由擅断进行了有力斩断，是人类社会的伟大进步。然而任何事物都避免不了存在弊端，这一不可逾越的刑事基本定律也有着其无法回避的忽视个别预防和法官能动性的不足。刑罚个别化所具有的关注当事人意愿和个案特点的长处正好弥补了传统刑罚理论的不足。因此在以关注个别预防为基础的刑罚个别化理论影响下，这一原则也悄然发生了从绝对到相对的理论转变。持传统刑罚观点的学者也提出在适用罪刑法定和罪刑相当原则时要做到保障个人权利与维护社会秩序的统一，刑罚的一般预防与个别预防的统一。从对立到兼顾，理论的融合发展“给刑事和解的发展留出了广阔的理论空间，在普遍正义的基础上进一步实现个案的相对公正。”*陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。

法律的“确定性”不是绝对的而应是相对的。社会生活复杂多样，案件情节也各不相同，绝对的确定忽略了个案千差万别的具体情节，法律也无法设定一个绝对确定的裁判模板。绝对确定由于忽略了个体差异，反而会以形式公正掩盖实质公正。绝对确定还忽视裁判者的能动性，使法官陷入了机械司法的困境。并且由于法官的法律学识、文化背景、认知能力的差异，绝对的确定也是做不到的。

和解摒弃了法律的绝对确定，选择了相对确定，死刑案件刑事和解的内在追求就是相对确定。相对确定是法官在法定刑基础上根据案件具体情节作出的裁量，这种裁量既非必然也不能超出合理范围，更不是不可预测，其本质仍是法律的“确定性”。死刑案件刑事和解的确定表现在和解是遵循法定条件和程序要求的，表现在法官裁判的自由度比轻罪案件更为有限上。死刑案件关乎人命，法官更要避免机械裁判、照本宣科，只有充分、成熟、周全的考虑社情民意、案内案外等各种因素，充分发挥司法能动性和刑法的人道主义精神，才能体现司法的人文关怀，实现死刑案件的个体公正。同时，不能夸大和解的作用。死刑和解只是在国家充分行使刑罚权前提下，在罪刑法定、罪刑相当原则指导下的一项酌定从宽情节，和自首、立功等从宽情节一样，只能作为量刑的一个因素，并非要其取代原法定刑，也并不必然导致从轻判处。因此，死刑和解的内在追求“相对确定”是在确保公正、保障确定前提下的司法温度。借助制度的力量，“相对确定”是完全可以做到的。

(三)对被害人地位的重新认知奠定了死刑和解的运行基础

卢梭在《社会契约论》中阐述，“一个为非作恶的人，既然他是在攻击社会权利，于是便由于他的罪行而成为祖国的叛逆。”*卢梭：《社会契约论》，第46页。将犯罪看作是个人对国家的反抗是国家本位主义的基本观点，构成了国家刑罚权产生的理论基础。因此，对犯罪的人由国家进行惩罚、排斥私人参与是刑罚权运行的基本方式。国家本位主义通过国家代表被害方(以及社会)对加害人进行制裁，避免了同态复仇，是巨大的社会进步。但随着人权意识的觉醒，人权保障的加强，国家本位主义忽视诉讼当事人利益，对被告人和被害人权利保护不足的缺陷就显露出来。

被害人在犯罪中通常遭受来自肉体、经济、精神三个方面的伤害，是犯罪行为最直接的受害者，对被害人进行补偿是非常必要的。但在我国，国家通过刑罚方式惩罚加害人后，除少量案件通过附带民事赔偿对被害人的经济损失给予弥补外，大量案件被害人的经济损失和精神损害是没有任何补偿的。*因为主流观点认为，对加害人判处刑罚就是对被害人最大的精神抚慰，无需再予经济弥补。即只要对加害人处以刑罚，被害人遭受犯罪行为带来的各种有形无形的损害都被掩盖在刑罚的普遍正义之下，遭到严重忽视。如果说我们每个人理论上都可能沦为犯罪嫌疑人，而需要平等保护犯罪嫌疑人诉讼权利的话，那我们每个人更可能会沦为犯罪行为的被害人，面对犯罪行为带来的各种损害，更应给予关注，否则将造成对被害人的第二次伤害。

对被害人权益的关注和对被害人诉讼地位的重新认知，使被害人保护理论诞生。这一理论也得到了世界各国和国际社会的公认，并确立于司法制度。*英国学者Margery Fry指出：“刑事司法过程中不能无视被害人，应赔偿被害人并着力于犯罪与被害人和解。”参见刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，《现代法学》2001年第1期。“1963年起，美国、英国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国开始对受到暴力犯罪行为侵害的被害人提供国家补偿。第七届关于犯罪预防和犯罪人待遇的联合国大会上，被害人保护与补偿也成为议题之一。”参见马静华、罗宁：《西方刑事和解制度考略》，《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期。以恢复正义理论为基础的刑事和解为实现被害人损害恢复提供了可行的途径。和解中，被害方通过倾诉痛苦、表达诉求获得情感宣泄和经济补偿，感到被尊重，以减轻其痛苦，这是传统报应刑罚无法实现的。甚至有学者认为，“迄今为止，在各种涉及被害人权利保障的改革努力中，还没有任何一种能比刑事和解制度更有效地维护被害人诉讼主体地位和实质利益。”*陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》2006年第5期。既然轻微刑事案件允许和解，死刑案件的被害人比轻微案件的被害人受到的侵害更大，更没有理由阻止死刑案件被害方实质地参与到案件处理中来，维护自身利益。

故意杀人案件中被害人因犯罪行为而死亡，因此有观点认为死刑案件对被害人的补偿不具有可能性，“被害人因犯罪而死亡，和解失去了基点和支点，精神损害的弥补也成为空谈。”*孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，《中国法学》2010年第1期。确实在普通案件中补偿基本都是针对被害人本人的，但死刑案件较为特殊，虽然遭受身体伤害的载体不存在了，但犯罪行为对被害人家庭带来的直接经济损失，以及由于被害人死亡造成其家庭经济来源的丧失和可期待利益的消失，以及丧失亲人的巨大精神痛苦都将由被害人亲属承担。死刑案件犯罪行为产生的三种损害中，除肉体损害外，经济损失和精神损害都落在被害人亲属身上，其承受的犯罪损害并不亚于被害人本人，因此，被害人亲属接受经济补偿具有情理和法理的正当性。

三、死刑案件刑事和解现实必要性分析

(一)司法控制死刑是我国现实之选

死刑在当今世界许多国家中都是个极富争议的话题，在世界人权运动不断发展的国际趋势下，废除死刑的呼声也愈演愈烈。目前世界上，法律没有规定或实践中不再执行死刑的国家和地区共128个。*琳达·E·卡特、埃伦·S·克赖斯伯格、斯科特·W·豪尔：《美国死刑法精解》(第二版)，王秀梅、邱陵、曾赛刚译，北京：北京大学出版社，2009年，第1页。欧洲大部分国家和加拿大、澳大利亚、意大利、俄罗斯等主要国家已经废除了死刑，大国中，只有中国、美国、日本、印度还保留死刑。*刘仁文：《死刑政策：全球视野及中国视角》，《比较法研究》2004年第4期。我国有着根深蒂固的杀人偿命的报应思想，当前又处于社会转型期，犯罪高发，现阶段废除死刑不符合我国国情，但“少杀慎杀”“保留并严格控制死刑”是我国已被广泛认可的死刑政策和对待死刑的基本立场。

立法上陆续减少死刑罪名，司法上严格控制死刑适用，是实现逐渐减少死刑的最好方式。我国从刑法修正案八到刑法修正案九共废除了22个死刑罪名，占1997年刑法死刑罪名数量的近三分之一。可以预见，立法层面减少死刑的难度将越来越大，空间也越来越小。并且废除的死刑罪名是以经济性非暴力犯罪和实践中较少适用的罪名为主，适用死刑数量较大的罪名在短期内是难以通过立法废除的。因此立法控制在我国目前对适用死刑数量的影响很有限。在立法方式减少死刑进入瓶颈的时候，将控制死刑的重心转移到司法限制是降低死刑数量最合理有效的途径。司法限制即要求法官在办理死刑案件时，着重考虑从轻情节的份量，坚持“可杀可不杀的不杀”和“少杀慎杀”的死刑政策，减少死刑(立即执行)判决。世界上许多国家也是通过司法方式少用甚至不用死刑，达到严格控制乃至实质废除死刑目的的。如日本近30年间平均每年仅执行1至2件死刑；韩国在近十余年间几乎没有执行死刑；2002年在保留死刑的83个国家和地区中只有67个宣判了死刑，31个实际执行了死刑。*刘仁文：《死刑政策：全球视野及中国视角》，《比较法研究》2004年第4期。司法控制死刑数量虽然不能依赖于刑事和解，但刑事和解是个不容忽视的重要手段。刑事和解能一定程度缓和当事人双方矛盾，修复被破坏的社会关系，这都赋予了法官从轻考虑刑罚的理由。作为一项从轻量刑情节，刑事和解为减少死刑判决提供了更多途径。

(二)兼顾多方利益的现实需求

我国刑事和解制度迅速发展的最强动因还非学者们的理论倡导，而是各地公检法实务部门的实践推动。各地之所以对刑事和解制度探索产生了强烈动力，还根源于现有法律制度难以满足诉讼各方利益需求。在国家本位主义观点下，刑事诉讼长期以来被看作是国家与被告人二者之间的事情，强调国家对被告人的单向惩罚，这既忽视了被告人的诉讼权利，也忽视了被害人的诉讼需求。而刑事和解作为恢复性司法运动中最重要的改革措施，具备被害人损害恢复、加害人再社会化、社会关系修复等多重制度价值，满足了各方利益需求。

在死刑案件中，被害方往往只是没有话语权的诉讼旁观者，而刑事和解使其获得了参与诉讼的机会，在情感和经济上都有了弥补的可能。对被告人而言，通过认罪悔罪、经济赔偿，或者附加义务等方式获得了从轻处罚的机会，使其改过自新、弥补错误、再社会化成为可能。对被破坏的社会关系来讲，特别是亲友邻里、同学同事等熟人间的关系，因双方的和解使案件实现平和处理，有利于社会矛盾化解。对司法机关而言，和解减少了双方上诉上访的可能，既降低了司法成本和司法风险，又贯彻了少杀慎杀政策，各方利益在和解中都得到了一定体现。

(三)规范与限制实践做法的迫切需要

由于诉讼各方利益的驱使，司法实践中对刑事和解制度运用与发展的步伐相比理论上小心翼翼地探索，要大胆勇敢得多。死刑案件尽管没有刑事和解之名，但并未影响实践中以双方达成赔偿谅解的方式行刑事和解之实。很多地方不仅在刑事诉讼法确立和解制度之前就已经在本地区内开展了刑事和解，而且适用范围也突破了轻微案件，被应用于包括死刑案件在内的重罪案件。也正因法律没有对死刑和解进行规定，实践中对和解的运用自然较为混乱，缺乏规范与限制。

据了解，赔偿谅解情节相比其他量刑情节而言对死刑适用的影响更为明显。甚至成为个别案件不判处死刑(立即执行)的唯一因素。有的案件犯罪性质恶劣、手段残忍、后果严重，但因具有民事赔偿情节，最终也作了不判处死刑立即执行的决定。*笔者在中国裁判文书网公开的判决书中发现，(2014)闽刑终字第5号判决书中记载，福建张涛故意杀人、抢劫案中，张涛伙同他人两次持枪非法剥夺他人生命，致一死一重伤，还结伙持枪抢劫，数额巨大，构成数罪，张涛在共同犯罪中行为积极，作用重要，且均系持枪犯罪，人身危险性和社会危害性大，但鉴于二审期间张涛亲属积极赔偿，最终被判处了死刑限制减刑。参见(2014)闽刑终字第5号判决书。http:∥www.court.gov.cn/zgcpwsw/fj/xs/201407/t20140725_2223367.htm．这种超越和解限度的做法亟需引起重视，否则将对司法公正造成致命伤害。“我们在死刑案中引入刑事和解，实际上是将目前已经应用于刑事司法的‘潜规则’予以正名与规范，更好地发挥其功能与价值，避免其消极影响。”*游伟等：《死刑案件刑事和解之感性与理性》，《东方法学》2009年第3期。即变“潜规则”为“显规则”。也只有将和解纳入法律规范，以严格的条件和严密的程序构建死刑案件和解制度，对已然出现的混乱现状予以规范和限制，才能发挥制度价值，避免其在法律之外恣意发展。

(四)贯彻落实死刑政策的必然要求

在国际人权运动和刑罚轻刑化潮流推动下，我国确立了“保留死刑并严格控制死刑”和“少杀慎杀”的死刑政策。但我国民间社会有着较为浓厚的“杀人偿命”“以命抵命”的报应刑思想，历史上是个重刑主义国家，即使当今社会，持依赖死刑解决犯罪问题观点的人仍不在少数，*如网络上有相当数量的网友呼吁，法律应对拐卖妇女儿童的犯罪分子甚至对收买妇女儿童的人，规定一律处以死刑，才能遏制这种罪行。这都是我国目前无法骤然减少死刑的舆论束缚和民意阻力。转变传统重刑主义思想，平和理性对待社会极端矛盾冲突，是我国落实死刑政策所需要的社会环境基础。

传统死刑观念的转变和轻刑化社会氛围的营造不能一蹴而就，而需要经济的发展、人权意识的提高、法治观念的增强等全社会各方面循序渐进、持续不断地共同努力。这其中，司法的引领示范作用尤为重要。这样的引导在实践中已被证明是有效的。如我国十几年前对职务犯罪案件动辄便适用死刑，而如今职务犯罪基本都已不再适用死刑，这既未影响打击腐败的力度，也未造成司法不公的印象。公众思想、社会氛围已经悄然发生了转变，这种宽容的氛围就是社会进步的体现。这说明，在司法判决上逐渐少用慎用死刑，可以传递死刑不是解决重大纠纷的唯一有效途径的观念，将珍视生命和轻刑化理念传导给全社会，社会公众对死刑的过度依赖才能缓解和转变，少杀慎杀的死刑政策才具备贯彻落实的社会氛围。死刑案件刑事和解正是减少死刑适用的途径之一。

四、死刑案件刑事和解制度可行性探索

司法不公是人们对死刑案件刑事和解最主要的担忧，担忧有钱人通过和解花钱买命而穷人只能认命伏法，担忧被害方借机漫天要价，担忧扩大的司法裁量权成为司法腐败的温床。死刑案件刑事和解运用得好可以取得较好的法律效果和社会效果，运用不当则会引发新的矛盾，并导致司法不公的后果。因此，如何约束法官自由裁量权在合理范围内行使，避免权力失控、司法不公，才是刑事和解可以真正确立于死刑案件最关键、最根本和亟待解决的问题。

通过严格的制度设计，将自由裁量权限制在可控范围内。一是设置严格的死刑案件刑事和解条件。包括严格界定和解案件适用范围、类型和情节，同时设定和解禁区，明确和解的限度和边界。二是不因赔偿数额大小确定能否和解。赔偿数额应根据被告人家庭条件和当地经济发展水平确定，不能仅因赔偿数额多少确定能否和解以及是否不判处死刑。三是附条件赔偿不能作为判决或改判的依据。实践中出现被告人或其家属提出以改判死缓或死缓以下刑罚为前提条件，才予以赔偿的情况，即“杀了就不赔，赔了就不杀”的现象。这种将赔偿当作交易的做法，难以体现悔罪的诚意，应当不被允许。四是拓展多元的和解方式，允许无赔偿和解。金钱赔偿是和解的主要方式，但不能成为唯一方式，和解应不唯金钱赔偿。此外，还应明确，经济赔偿和自首、立功一样，只是被告人可以从轻的一个情节，并不必然导致不被判处死刑(立即执行)，是否判处死刑需要法官对被告人的主观恶性和人身危险性作出综合判断。

因此，在制度层面规定基本条件和操作程序，构建死刑案件有限和解制度，是死刑和解的迫切需求与可行路径。其制度意义，与其说是为死刑案件开了刑事和解的口子，不如说是对已经存在的死刑和解现状进行的有序规范。

(一)死刑案件刑事和解的原则

1.有限原则。(1)和解的案件范围有限。确立有限的案件范围是死刑案件和解的前提，并非所有死刑案件都可以和解。不仅应确定可以和解的案件范围，还应当将主观恶性和人身危险性极大的案件排除在外，明确不能和解的案件范围，这是防止随意和解、扩大和解的有效保障。(2)和解的案件情节有限。根据案件类型设定的和解范围是对案件的初步判断，即使在和解范围内的案件，也并非都可以和解，还要根据个案的具体情节作进一步判断。通过案件情节反映出被告人的人身危险性和主观恶性极大的，仍不能进行和解。(3)和解条件严格。符合和解范围和和解情节的案件，已将相当一部分人身危险性和主观恶性大的被告人排除在了和解之外，具备了和解的前提。能否最终和解，还要看被告人是否真诚认罪悔罪、积极赔偿以及被害方自愿谅解的和解条件。(4)法官裁量有限。轻罪案件刑事和解中法官对量刑可以有较大幅度的裁量权，甚至可以做出减刑、缓刑等判决。死刑案件刑事和解不同于轻罪案件，因为极刑本身的严重性和罪刑相当原则的要求，必须对法官裁量权予以严格约束。死刑案件法官的裁量幅度应仅限于死刑的三种不同执行方式，即死刑立即执行、死刑限制减刑和死刑缓期2年执行之间。

2.自愿原则。自愿是和解的前提，死刑案件更不能例外。法官应当充分尊重双方当事人意愿，不能为了促成和解，以从轻处罚为条件强迫被告人变卖家产进行和解，也不能以经济赔偿为条件迫使被害方违心接受和解。被告方与被害方的和解意愿应是自愿的。法官只能通过陈明法律事实、讲解刑事政策等方式为双方的和解意愿提供帮助、创造条件，但本质上必须基于双方的真实意思进行和解。

(二)死刑案件刑事和解的案件范围

划定和解案件范围本身就是在传递有限和解的信号。案件类型能够一定程度上表明被告人的主观恶性和人身危险性，这是能否和解的前提。

1.可以和解的案件范围。通常认为，对于因婚姻家庭、恋爱纠纷、邻里亲友、同事工友间的民间矛盾纠纷引发的故意杀人或故意伤害致人死亡案件，属于可以和解的案件范畴。这类案件都是发生于熟人间作案，双方原本有着一定感情基础，但因矛盾激化，通常一时冲动导致犯罪。这类案件作案都是针对特定的矛盾对象，通常不会对无关的他人造成伤害，有些还是因被害方过错导致，社会危害性相对较低，情感上也具备和解基础。

2.不能和解的案件范围。对于危害国家安全犯罪、暴恐犯罪、黑社会性质犯罪、恶势力性质犯罪等严重危害社会治安的案件，以及抢劫、强奸后杀人等严重影响人民群众安全感的案件，原则上应属于不能和解的案件范畴。因为这类案件被告人通常是有组织、有预谋的实施犯罪，犯罪对象多为并无矛盾纠纷的不特定多数人，甚至是不相识的人，且极易造成多人死亡的严重后果，被告人主观恶性和人身危险性都很大，因此不能和解。

(三)死刑案件刑事和解的情节要求

案件类型是对案件的概括性判断，个案情节是对被告人主观恶性和人身危险性的具体判断。

1.一般可以和解的情节。包括：临时起意、激情犯罪的；被害人有违背法律法规、伦理风俗等过错行为在先的；犯罪后积极实施救助行为努力减轻犯罪后果的；认罪态度对案件认定具有很大帮助的；以及具有多项法定或酌定从轻、减轻情节的案件。

2.通常不能和解的情节。(1)对于精心预谋的，采取凶残暴力手段将被害人折磨致死的，以碎尸、烹尸等残忍手段掩盖罪行的，造成多人死亡等严重后果的，不能和解。这些案件中，被告人除造成了特别恶劣的犯罪后果和对侦查活动造成了不同程度的阻碍外，通过这些残忍手段也表明被告人有着凶残冷漠的本性和逃脱罪责的心理，其追求犯罪后果的意志更坚决，被告人的内心恶性更深、人身危险性更大，因此不能和解。(2)对于虽系民间矛盾纠纷引发的故意杀人或故意伤害致人死亡案件，但被告人加害的对象除对方本人外还殃及对方家人、朋友等无辜他人的，或者影响极其恶劣的，也不宜进行和解。(3)仅具有赔偿一项从轻情节要慎重适用和解。赔偿情节应尽可能结合其他从轻情节共同适用，如果除赔偿外没有其他任何从轻情节，甚至还有从重情节的，应不能和解。

(四)死刑案件刑事和解的条件

1.案件事实清楚，证据确实充分。刑事和解是建立在案件事实已经查清、证据确实充分的基础上的，目的是补偿被害方利益、化解双方矛盾、被告人再社会化、修复社会关系，而非因证据难以取得或为节省司法资源而和解，这是刑事和解与辩诉交易最大的区别。因此事实不清、证据不足的案件不能和解。

2.被告人真心认罪、真诚悔罪。把和解中的赔偿因素和免死结果直接划等号是对刑事和解的误解，刑事和解与花钱买命存在着本质区别，最根本的区别在于加害人是否能真诚悔罪，被害方是否是真心谅解。*参见陈光中：《刑事和解是否适用于死刑案件之我见》，《人民法院报》2010年8月4日，第6版。参见佚名：《最高检副检察长朱孝清细数刑事和解前提条件，刑事和解不是“花钱买刑”》，《法制日报》2008年12月8日，第5版。赔罪道歉是认罪悔罪的内心表现，是获得被害方情感原谅的重要条件，没有认罪悔罪再多赔偿也只能是花钱买命，因此真诚认罪悔罪是和解的前提和基础。对被告人认罪悔罪态度的认定，可以根据被告人在诉讼中是供认不讳还是时供时翻，是真心认罪还是为了和解违心认罪来判断。

3.被告方积极赔偿。经济赔偿是认罪悔罪的有形表现，是和解的重要基础，但要以自愿赔偿为前提，根据被告人家庭经济实力和地方经济发展状况合理赔付，不鼓励过度赔偿，防止被害方漫天要价，破坏和解的公平性。法院不能强行干涉或以从轻判决为条件迫使被告方筹钱赔偿。对于被告人及其家属要求法院以从轻判处刑罚为条件才进行赔偿的，或者在诉讼后期想以赔偿换取改判的，不能认为是积极赔偿。

4.被害方谅解。被告人道歉、赔偿的目的都是为了取得被害方的谅解，只有被害方予以谅解，其与被告人之间的矛盾才能得以缓和平复。因此，被害方的谅解态度是和解不可或缺的基础。当然死刑案件因罪刑重，要求被害方从情感上完全谅解被告人恐难以做到，但只要被害方是自愿和解，并同意将和解作为对被告人从轻量刑的因素则可以认为是谅解了被告人。

5.谅解主体适格。实践中凉解主体不适格问题日渐突出，故意杀人案件中，参与和解的只能是被害人的亲属。一些缺乏主体资格的被害人亲属行使了和解权利，获得了赔偿利益，导致被害人真正的适格亲属利益受损，有些还导致了新的纠纷产生。如有的被害人的兄弟姐妹作为谅解主体，与被告方达成了赔偿协议，导致侵犯了被害方未成年子女或需要赡养的父母的利益。因此，谅解主体应当有所限定，在被害人配偶和与被害人生前生活关系最为密切的直系亲属范围内认定，并应当经法院进行审核。排除引起犯罪行为的过错方和可能对其需要抚养赡养的人利益造成侵害的人作为谅解主体。赔偿金应首先满足抚养赡养的需要。

(五)死刑案件刑事和解的配套机制

1.建立多元化的赔偿方式。金钱赔偿是表现被告人真诚悔罪、积极弥补过错的重要和可量化的形式，但绝不应是唯一形式。有的被告人认罪诚恳，悔罪真诚，但确实囿于家庭经济困难难以拿出赔偿款或赔偿数额十分有限，应该允许通过赔礼道歉或承担尽力照顾被害方亲属等方式作为补充。实践中也出现了类似的案例，被告人尤某某酒后将劝架的昔日好友刺死，被告人庭审当场下跪8次哽噎致歉，丧子父亲未提赔偿，请求法院留被告人一命，因同时存在自首情节和尽力筹措了4万余元赔偿款，北京市一中院依法判处了被告人死缓，*参见刘珍妮：《留他一命，他爸还能有个奔头》，《新京报》2014年6月20日，第A16版。取得了较好的社会效果。只有赔偿方式多元化，不唯金钱赔偿，才能摆脱公众对刑事和解花钱买命的质疑。

2.司法救助制度化。国家应当尽快建立起对死刑案件被害方的司法救助制度，关注经济困难的被害家庭，规范救助标准与条件。对因被害人死亡而导致丧失经济来源，陷入经济困境的家庭进行国家司法救助，构成国家司法救助与被告方赔偿并行的责任体系，也使被害方不致依赖于被告人的赔偿维持生活，从根源上消除其为钱所迫进行和解的动因。

3.构建社会评价机制。对被告人人身危险性的评估是确定其是否具备刑事和解条件的前提。如何对被告人作出客观、全面、准确的人身危险性评估，除了通过案情进行判断外，还可以引入社会评价机制作为补充。即通过对被告人同学同事、亲友邻居的走访，全面了解被告人的社会关系、一贯表现、生活状态，以及了解当地风俗习惯、舆论民意等，进而综合、立体地还原被告人的全貌，为法官综合评估被告人的人身危险性提供基础。

五、结语

随着恢复正义理论的出现、罪刑法定原则由绝对向相对的转变、被害人地位的提升等刑事法律理念的发展变化，以及在减少死刑适用的国际司法潮流和我国少杀慎杀的死刑政策的推动下，死刑案件刑事和解的理论基础和外部环境逐渐建立，具备了开展刑事和解的前提。对一些并非罪大恶极、非杀不可，又真诚悔过、愿意悔改的被告人，赋予其和解的机会，是被害方利益获得补偿、被告人再社会化和社会矛盾化解的需要，也是刑罚人性化、社会进步的体现。死刑案件因融入刑事和解而更具人性关怀，刑事和解因拓展至死刑案件而更好地彰显了制度价值，取得了多方共赢。因此，笔者赞同死刑案件中可以对部分案件进行刑事和解。但因死刑案件的极端严重性，承载着彰显普遍正义的特殊性，以及容易产生司法不公的敏感性，导致对死刑案件的刑事和解与轻刑案件的刑事和解又有着很大不同，需要在条件与程序方面有更严格的限定。尽管目前阶段，以立法形式规范死刑案件和解制度尚存在较多困难，但在一定制度层面探索规定一些基本条件和操作程序已经迫在眉睫。我们应在传统正义和恢复正义、普遍公正和个体公正之间寻求平衡，用制度的力量最大限度的保障和解运行公正、有序。

(责任编辑:魏萍)

The Feasibility and Limitation of the Criminal Reconciliation in Death Penalty Cases

Liu Chen

Abstract:The issue of whether the death penalty case can be criminal reconciliation has caused a lot of controversy. Theoretically, it is faced with the challenge of violating the traditional criminal law principle and the lack of legal basis, so in practice, the lack of norms also leads to the charge of spending money buying life. In today's world, close attention to human rights from the international community and the efforts of the judicial power to promote the light punishment have forced people to reconsider the traditional judicial ideas. With the emergence of the theory of the restoration of justice, the transformation of the legal principle of crime and punishment, and the concern of the victim's rights and interests, etc., the theoretical basis and the external environment of the criminal settlement of the death penalty case are gradually established. In order to avoid the charge of using money to buy life, the article puts forward the system of limited reconciliation of death penalty cases from the aspects of the principle, the scope, the plot, the condition of reconciliation and the matching system.

Key words:death penalty application, criminal reconciliation, conflict of law, value demand, limited reconciliation

中图分类号：B83

文献标志码：A

文章编号：1006-0766(2016)02-0152-09

作者简介：刘辰，中国政法大学刑事司法学院博士生(北京100088)。本文得到龙宗智教授、梁根林教授、黄河博士的悉心指导，特此感谢。