中西法律传统的差异性比较研究

潘　英

(中国政法大学 法学院， 北京　100088)



中西法律传统的差异性比较研究

潘英

(中国政法大学 法学院， 北京100088)

法律传统是一个民族关于法律方面思维特色的有机延续，在社会主语法治建设的大幕下，仍难彻底摆脱中国法律传统与法律现代化间的纠结。从历史传统考察中西法律的差异就会发现，中国和西方在法律形式、法律技术、法律内容方面有着较多的差异；从司法体制与司法程序的角度出发，也有着明显的差异；除此之外，中西方在法律传统上封闭性与开放性和诉讼观念上的差异也比较明显。通过对这些差异性特征产生原因的深层次分析，可对中国自身法律传统有一个清醒的认识，从而对当下中国的法治现代化与法治建设给予启示。

法律传统；中西方；司法体制；司法程序；诉讼观念

法律传统一直是近年来人们谈论较多的热词。在法治建设大幕下，我们仍然难以彻底摆脱中国法律传统与法律现代化间的纠结，对法律传统的科学定位仿佛成了法治建设进程中一座不可绕过的高地，对法律传统之去留或取舍的探讨自然而然地也就被推向了风口浪尖，那么，我们究竟应当采取何种态度迎接答案的降临呢？笔者认为，对中西法律传统的比较研究无疑成为我们为答案之寻获表现出的一种最为有利的态度。正如哈罗德·J·伯尔曼在其巨著《法律与革命》中所讲，为了“找到摆脱目前困境的出路”，“我不得不从遥远历史的视角，从头考察西方的法律与法制、秩序与正义的传统”[1]。故此，本文试图通过对中西法律传统差异性的比较研究，以让我们更加清楚深入地认识自己的法律传统，从而能够为准确把握法治建设中的“危”与“机”，为法治之建设进一步扫除认识或思路上的障碍。

一、何为法律传统

在作出中西法律传统比较前，不妨对法律传统给予一个前置性了解。有学者认为，所谓法律传统，是指人类在历史过程中凝结而成的关于法律现象的思想、情感、价值评判、行为方式等，并且对其后社会法制的变化发展起着重要影响的法律文化精神[2]。有的学者认为，法律传统就是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和[3]。还有学者认为，“它是一种承前启后并在不断扬弃中发展着的历史惯性机制，是新社会法律发展的历史起点，不仅影响着当下社会法律的各个发展领域，而且制约着社会法律文化的长期发展走向和进程，有形或无形地左右着社会法律的未来状况。”[4]基于以上分析，我们可以看出，法律传统是一件由历史积淀而成的作品，它又具有独立性和复杂性，缘于人类的历史活动，又影响历史中人类的思想与灵魂、行为与习惯，包括过去、现在与将来。

故此，笔者认为，法律传统作为一种历史传统，是对当下人们自由逻辑思维下行为与习惯的历史归结与其背后的思想观念之默认的统一。从历史的角度来看待法律传统，主要是一个国家、地区或民族在法律方面的思维、认识等的有机传承和延续，具体可以包括对于法律的社会态度、文化思维、信仰理念以及制度传统等。在历史传承的过程中，一个国家、地区或民族的历史法律传统可能会受到外来文化的冲击，或是以自身较强的影响力与外域文化相互交融，呈现多元化发展的趋势。因此，研究一个国家、地区或民族的历史法律传统，需要从比较的视角进行多元化分析，我国在特定的历史时期虽然也曾受到过外来文化的冲击与影响，但基本上上保持了具备中华特色的传统思维习惯。从历史传统考察中西法律的差异就会发现，中国和西方在法律形式、法律技术、法律内容方面有着较多的差异；从司法体制与司法程序的角度出发，也有着明显的差异；除此之外，中西方在法律传统上封闭性与开放性和诉讼观念上的差异也比较明显。通过对这些差异性特征产生原因的深层次分析，可对中国自身法律传统有一个清醒的认识，从而对当下的法治现代化与中国法治建设给予启示。

二、法律传统外在形式上的差异比较

1.法律形式、法律技术与法律内容的差异性

从法律形式上看，中国的成文法传统历史悠久，据史书记载，早在西周时就已出现成文法，这在《周礼》中有所反映，不过详细内容尚不清楚。到唐代时达到巅峰，《唐律疏议》成为其成熟的标志，又为中华法系的代表作，其在编写体例、主要内容、法律术语与法律解释等方面，既是历代成文法发展的结晶，又为后世成文法效仿的典范，并对周边国家的法制发展产生一定的影响，如对朝鲜、日本等。然而由于偏执依赖成文法，加上成文法由于人的理性的有限性而固有的缺陷，因而人们在法律运行过程中不得不对成文法进行不厌其烦的注释或解释。而西方国家的法律传统主要是判例法传统，是以不成文法为主以成文法为辅的复合型法制样态，西方法在从习惯法向成文法转身之际所显示的复杂性无疑成为成文法与不成文法有力契合的动力，这在一定程度上弥补了判例法的不足，成为其有益而必要的补充，从而进一步巩固了判例法的固有传统。

从法律技术上看，中国在法律适用逻辑技术或思维方法上主要是采用“三段论”式的演绎推理，从大前提到小前提再到结论的逻辑应用，这的确具有司法的效率性，但也往往会造成司法判决的不公。在法律适用的过程中主要运用类比推理的方式，是一种横向与纵向多维度的比较，比较而言更能实现司法判决的公正性。

从法律内容上看，中国的法律涉及更多的是公法的性质，维护的是公共利益和集体的福利，而很少精致而透彻地涉猎对个体与私权利的强调和保护，按照法律部门来划分的话，更多的是强调对刑法的运用，私法领域常常笼罩重刑的阴霾，重刑传统也就成为了中国古代法制的一大特色，成为中国古代的一大法律传统。比较而言，西方的法律更多突出对个人权利的保护，调整更多的是平等主体间的权利义务关系，私法板块在整个法律体系的架构中无疑占有很重要的分量。

2.司法体制与司法程序的差异性

从司法体制上看，我国古代实行的是司法行政一体制，在行政为主的影响下，司法似乎成为了行政的附属，其独立性根本无从保障。虽然在不同的朝代曾设立了诸如刑部、大理寺、都察院等专门的司法机关，但归根结底司法案件的最终决定权并不在这些部门手中，君主拥有最高的司法权与行政权。就当下来看，虽然开始明确宣称司法独立，并以《宪法》的形式加以表彰，然而事实上，两者间仍然有藕断丝连复杂而微妙的勾连，形式上是有分权，但是实质上却难以真正实现对权力的制衡，尤其是对最高权力的限制。反观西方的司法体制，它们更多拥有的却是实质上的独立，采用三权分立制度与权力制衡原则来保障司法的独立和司法的权威。

从司法程序上看，我们的司法程序常常伴有较为浓厚的行政化色彩，缺少自己独特的程序设计和严格的程序意识及遵守习惯，甚至说司法无程序便是一种固有的习惯。就司法运行中，如果的确存有遵程序、守秩序的行为，那么也很难形成大的气候，成为一种普泛遵守的铁则，另外，它还常常具有变动不居的特性，更导致了程序意识的脆弱性。而在西方的司法运作中，对程序的重视甚至胜于对法律实体的重视，故此，西方便有“重程序轻实体”的法律传统，与中国“重实体轻程序”的法律传统形成鲜明对比。如韦伯所提出的形式理性法律观，在对法律自身提出明确要求外，而且对法律适用过程中的程序问题给予了明晰的阐释。其实这在思想深处又在从另一侧面透现出中西之间一种普遍的规则意识状态。中西之间在司法程序上的差异还体现在另外一种模式上，那就是法官主导模式与法官中立模式或者是法官干预模式与当事人对抗制模式间的不同法律传统，中国在司法审判中，法官在推动司法进程上发挥着举足轻重的作用，一切听从法官的“号令”，法官往往真正决定着庭审的氛围和判决的效果；而在西方法庭开审中，法官往往起着对证据辩论后法律事实的一种被动消极的确认作用，案件双方当事人才是司法判决的真正推动者，法官所忠实的也只有法律而已。这在深层意义上却又体现出中西方在司法理念与人文精神上的不同。

3.法律传统上封闭性与开放性的差异

从发展状态来看，可以说中国法的发展一直处于较为封闭的状态，追求民族化成为了其一条主线、一种理由，这一方面有利于民族文化、法律传统的精粹化发展，但另一方面，其不利影响是封闭式的发展成为了孤芳自赏，中国法在历史岁月的积淀下却形成了“中国法中心”思想体系和“法律儒家化”的保守性格，缺少一种对外的交流和沟通，缺少一种生气与活力，一种博大与振兴。而反观西方法的发展，却始终沿袭开放性的状态，其总是注重保持法律对外的一种交流与融合，并在这一过程中不断实现自我的更新与完善，升华与发达，同时还为这一目的的实现提供不竭的源动力。就罗马法而言，之所以在11世纪得以复兴，并且成为欧洲大陆法系的源头，从某种意义上说，这是因为罗马法始终保持一种开放的姿态，注意做到内外交流与兼收并蓄，成功地处理了法律的封闭性与开放性、民族化与国际化的辩证关系。虽然中世纪的欧洲在发展前期也有一定程度的封闭，但随着资本主义经济的逐渐发达，这种封闭的樊篱也在渐渐从根本上打破。此外，欧洲各民族也擅长在法律的制定过程中相互借鉴、移植融合，因此欧洲国家常常注重以各种各样的方式吸收外族或外国法律文化中的精华，如从罗马法的发展与影响史上可以看出，受其影响的民族、国家和地区相当之多。就从大陆法系与普通法系的相互融合中可以看出，二者之间的差别正逐渐缩小，判例法传统中的成文法开始抬头，并发挥出重要作用，这也进一步说明了西方法所具有的开放性。

4.中西诉讼观念上的差异性

诉讼观念是一个国家、民族或地区法律文化的重要内容，与其法律制度的发展、发达程度有着密不可分的联系，它主要是指人们关于诉讼制度和诉讼现象的感性认知以及对运用诉讼来解决纠纷的期望值或信任度。从这个角度来讲，中国的传统诉讼观念中有“厌诉”、“耻诉”的传统，这与中国古代行政权至上，民众以服从义务为主的传统有着重要联系，因此可以将其定义为“厌诉型”；而西方国家伴随着多次的生产力提速、思想解放以及启蒙运动，权利意识不断提升，民众推崇用文明的方式解决冲突，因此西方的传统诉讼观念则更偏向是“好诉型”的。如日本著名法学家贺滋秀三认为：“纵观世界历史，可以说欧洲的法文化是极具独特性的，而与此相对，持有完全不同且最有对极的法文化的历史社会似乎就是中国了。”[5]但需要注意的是这里的“好诉型”与“厌诉型”不是一种绝对的定论，而是一种倾向而已。

三、对以上法律传统差异性的原因反思

1.从人性善恶论角度探进

“无论是在中国，还是在西方，学者们都试图从人性中寻找理解一切法现象的钥匙，并在对人性进行假定的基础上展开自己的研究、发展自己的学说。”[6]这里我也不妨从这个角度略作分析，探究一下其对中西法律传统的影响如何。

在中国法律传统中，从人性的假定上看，主要还是坚持人性本善的主张，认为人的本性是善的，是天地间美与善的结晶，尽管由于人类的生存需求与社会资源间的不协调，往往又会产生秩序上的混乱，然而在贤人的道德教化与制度规范的调整下，认为罪恶与混乱是可以根除的，人终究会达到完善的，尽管期间也不乏其人坚持人性恶或人性无善恶的观点，如荀子、董仲舒、朱熹等人，但其一直没有占据主导地位；而西方受到传统宗教“原罪说”的影响，人性论的主要基调更倾向于对人性本恶的坚持——如霍布斯在其《利维坦》中所认为，人性本恶，人人都是利己主义者，又如霍姆斯所认为，人性是恶，当从坏人的角度去看待法律——虽然也有主张人性善的人，正如古罗马法学家塞尔苏士所言：“法乃善良公正之术”，但这样的主张却不是主调。基于此也直接影响到对法域中相关问题的理解和认识，尤其对犯罪的终极原因、法的起源与法的作用等方面的影响更为了然。中国性恶论与西方“原罪说”基本上是站在不同的视角殊途同归地解释着犯罪产生的根本原因，而导致的处理结果却不同，西方存在一个最高的审判者上帝，而中国的审判者是人自己，这无不关乎中西方对宗教产生及发展的不同认识，及其对社会生活的影响，这也就影响着中西两方以后在法律的信仰问题、对权力的制衡等问题上的巨大差异。

基于中西方人性善恶论的假定来审视法的作用，在中国法律观念中，法律最初一般被认为是圣人为了公共福祉而创设出来用于救暴止乱、惩恶抑非的工具，而圣人是作为整体的人的善性的表现，是至善至美的人性的代表，个体的独立地位及价值往往无从体现，更多的是要求个体服从整体，服从君主与王权，不能强调个人权利，这也影响到后来人们的诉讼观念；而在西方法律观念中，人是作为个体的独立存在，是社会的重要组织部分，法律最主要的目的就是要为保证社会生活的有序化、科学化，满足作为个体的人的需求，是为了构造“权利型”社会，约束公权力的同时保障人民的自由和权利的实现而存在的。这从法律内容、司法程序、司法体制等方面上便可以窥出其中的痕迹，同时造成司法效果甚至社会效果也很不同。中国主要强调的还是贤人统治，而西方则认为没有感情的法律才是最优良的统治者，导致的结果正如马克斯·韦伯所认识，中国法律传统中掺杂着浓重的人格化色彩，多为经验主义的思维模式，追求的是一种的实际的公道和整体的稳定，从而与西方法律传统中那种追求程序、理性、科学、秩序、个人人格尊严与自由权利至上的思维形态产生鲜明对比。

2.人本主义与人文主义的辨析

人本主义和人文主义可以说分别作为中国古代和西方近代法制的哲学基础。两种哲学思想虽然在尊重人，肯定人的价值优先性，以人为中心的社会价值论等方面表现出了中西文化在本体论追求上的共通性，但在思想倾向、基本内涵甚至本质上，在对人的基本属性、存在方式及批判的观念等方面上还是存在着差异的，从而导致了中西法律传统在表象上的区别，如在政治基础、社会基础、基本价值、基本范畴等方面的不同体现。细道来，在人本主义视野中，人之本在于其道德性，在历史长河中不断淡化甚至摆脱对神的膜拜，而是注重民众的力量，注重道德伦理对民众的教化作用，注重对人尤其对君主的敬畏与崇拜，注重对封建礼仪的恪守与封建等级秩序的维护，很少关注对个人权利与人格独立的尊重，基本上是没有单个人的地位，更多的是对类人的强调，主要的是为追求社会整体利益(特指统治阶级的利益)的最大化满足而服务，故此，儒家的人本主义又称为道德人文主义或伦理人文主义，这些思想无不从中国儒家化传统、家族化传统、高度集权专制的官僚体制、重刑成文法传统、司法体制、民众厌诉观等方面得以昭彰；而人文主义虽然也注意到理智在对人的完善上的作用，但它主要是建立在对人的自然本性之合理性的承认基础上的，“如瓦拉所宣称的，一切自然的东西都是神圣的，我们应当真诚地投入统治着我们和世间万物的神圣规律的怀抱，这样我们将得到欢乐。”[7]其虽然也批判一切皆有神来主宰的观念，但其反对世俗间的封建等级制度，崇尚人的独立和平等，尊重人的人格与尊严，注重对个人存在与个性张扬的保护，特别对自由平等的追求及个性解放，反对任何来自宗教与世俗的对人格独立与自由进行的束缚，正如意大利历史学家加林所总结的：“人文主义是对人的救赎，对自由的歌颂。”[8]这里的人文主义又无不从一次次人性解放运动、三权分立权力制衡的官僚体制、健诉传统、对抗主义的司法体制，程序高于实体的理念等方面反映出来。

3.从自然条件的角度分析

中西法律传统无论是从外在表现上的不同，还是在思想含蕴上的差异，一定有它存在的原因，甚至是多方面原因综合的结果。这里将从另外一个视角——自然地理方面来窥探中西法律传统差异的背后原因。首先对中国的地理位置加以素描：正如有的学人所讲：“中国所在的东亚大陆的自然环境，自古以来就是地球上的一个相对独立的地理单元。东临太平洋，西接戈壁沙漠，北有荒原和冻土，南是崇山峻岭，在这样一种四周天然屏障之内，当然是一个相对独立的文明生长环境。”[9]

这里首先道出了中国的大一统又具有封闭性的一面，中国的法制也是注重一种自我的内在演化，体现出的更是一种民族色彩，缺少一种开放性与国际性的思想与胸怀。其次，中国是自给自足的小农经济为主，四节分明的自然条件，人们常常追求一种安分守己、安稳有序的生活状态，对现存的东西常常保持一颗顺应的心志，缺乏改变与创造的激情，对中国的法律传统也往往是因循守旧，追求法制的一种连续性，不加反思与质疑，从成文法传统上便可知一二。再次，中国还是一个水旱灾害频发的国度，为了维护社会整体的稳定，巩固社会大一统的成果，这无不为集权思想的孕育提供了适宜的温床，以更好调度社会资源来驾驭自然灾害造成的动乱。最后，从中国古代缺乏南北交流沟通的条件上分析，水路多呈东西走向，陆路更是蜿蜒曲折南北两望，在很大程度上阻碍中国古代南北方商品的交换和整个商业的发达，从而慢慢也就造成公法发达而私法欠缺的法律传统，也抑制了对私权利和个人独立人格与尊严的尊重。

西方却在此表现出了很大不同，甚至形成强烈对比。西方多是海陆交错，多国林立，呈“小国寡民”的景象，没有中国的大一统的局面，而且西方众小国间受自然条件的限制，只有通过彼此的物质交换与救济才能实现共存，发达的水路与陆路交通为此提供了保障，从而西方的商业普遍的发达，私人间的交流更是频繁，对私人权利的尊重和保护、对个人人格独立与平等地位的追求更是呼声强烈，因而西方的私法领域更为发达，西方自然法思想为此也在摇旗呐喊，发挥着更为深远的影响。另外，这种彼此间的交流与沟通使西方更具有一种开放的思想和国际性的视野，注重对外的扩张与交流，开拓与创新，西方的发达的法律传统也无不是在博采众长中得以缔造和升华，而绝非闭门造车的结果。

4.诉讼观念差异背后的原因探讨

中西间诉讼观念的差异的确很大，带来的法治状况也很不同，这里将不对由此进一步所产生的具体社会效果予以深究，但不妨就诉讼观念的差异性背后的原因加以追讨。中国的厌诉情结首先受到古代社会传统诉讼理念中“无讼是求，调处息争”诉讼观念的影响，尤其当“无讼”论奠基人孔子的儒家思想被确定为中国封建社会正统指导思想后，儒家和谐宇宙观更是推动“无讼”观念的深化，“无讼”慢慢也就成为中国古代政治法制建设追求的目标，尤其是官方更是围绕这一目标在执政过程中极力宣扬“耻诉”、“息诉”的理念，并压制与打击正常的“诉讼”，从宏观理念上营造一种“无讼”的社会氛围，以更好地维护统治阶级的利益和巩固掌权者的权力和地位，这也可能是国情所需，庞大的国度、纷扰的国事不容许半点动荡与混乱，对统治者来说，公私两方皆有虑，为公以更好地为私；从法律自身来看，则其更多体现的不是一种“公意”，不是对社会需求的一种真实反映和表达，而是赤裸裸的统治民众的工具。其次，人们的厌诉情结还缘于司法实践中存在的现实问题或者说是诉讼瓶颈，总结如下三点：一是有辱人格不人道的诉讼程序；二是由于官司常常导致“结仇怨”、“乖名分”等不良的后果；三是诉讼中容易受到胥吏讼师等的撮弄敲诈，不得不低声下气求人[10]。另外，还有其他方面的因素考量：如家国一体的社会结构，家族权力的兴盛，家族成为处理一般内部事务纠纷的主要场所，甚至可以执行私刑，压抑了民众对簿公堂的思想，这在另一层面又反映了官方诉讼渠道不畅通的客观现状；自给自足的自然经济也限制了人们的活动范围，从而在一定程度上也就降低了纠纷生起的频度，便真的无诉无讼了[11]；还有诉讼成本的考量等。

而西方人为何好诉呢？1967年日本法学家川岛武宜在其《日本人的法意识》一书中就持此观点，他认为西方人“健讼”，动不动就上法庭。这首先与个人主义文化的熏陶具有很大的关系。英国哲学家洛克认为：“生物的个体是自然的基本单位，人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”[12]在西方民众眼里，个人的自由与权利的价值意义甚至高于生命，正如耶林所讲人人皆“为权利而斗争”，这不仅仅看重的是眼下的物质利益得失，更重要的是为了人格尊严与法感情的满足之理想目的。另外，西方的健诉传统还与其健全的司法机构与完善的司法制度有很密切的关系，任何人在其权利受到侵害的时候都会积极地利用诉讼，这关键在于一个社会能否为其国民利用诉讼提供制度上的保证。日本学者大木雅夫也认为，无论是东方人还是西方人，其权利意识其实并没有根本性区别。如果可能，任何人都会积极地去利用法院，也都可能会追求和解。而日本历史上一直没有完善的司法机构的现状才是日本人习惯于对诉讼采取消极态度的真正原因所在[13]。

四、结语

通过对中西方法律传统的比较可以看出，中西之间在众多方面的确存在很多差异，而且导致差异的原因也是多有不同，通过这些差异的比较也让我们对中国自身的法律传统有一个更为清晰的认识，从而对当下的法治现代化与中国法治建设给予启示并提供一些新的思路。这里不想对两者的优劣加以武断的评论，因为这样往往会有失公允，也是无意义的，因为历史原因即成客观，关注古代法律传统所产生的实际影响更为重要，而从这个角度讲，无论在思想层面还是技术层面，两者其实又都有宽容的余地和相互学习借鉴的空间。笔者在此并不对如何借鉴提出具体的建议，而只是提醒应注意的最大问题及如何对待如此差异的态度：那就是对各个个人的尊重与保护和对规则意识和法律权威的培育与弘扬两个方面大问题；差异的陈条毕竟是客观的表象，差异的弥合与分裂——这也是我们将重点重视的对象或方向——虽然存在其固有的条件，然而，后天的人为必然会是起着更为决定性的作用，我们应当有这方面的警觉和信心。

[1]贾志民，李江．对法律传统在法律现代化中作用的法理分析[J]．河北师范大学学报，2009(5)．

[2]哈罗德·J·伯尔曼．法律与革命[M]．贺卫方，高鸿钧，张志铭，夏勇，译．北京：中国大百科全书出版社，1993：15．

[3]单忠献．法律传统与法律现代化[J]．菏泽师专学报，2002(1)．

[4]贾志民，李江．对法律传统在法律现代化中作用的法理分析[J]．河北师范大学学报，2009(5)．

[5]贺滋秀三．中国法文化的考察[J]．比较法研究，1988(3)．

[6]杨莉．论人性善恶对中西法律传统的影响[J]．巢湖学院学报，2007(4)．

[7]汪庆红，杨帆．人本主义与人文主义对中西法律传统的影响[J]．江苏警官学院学报，2005(1)．

[8]加林．意大利人文主义[M]．北京：三联书店，1998：192．

[9]冯吉，陈建志．中西法律传统成因之自然地理比较[J]．法制与社会，2007(4)．

[10] 范忠信．中国法律传统的基本精神[M]．济南：山东人民出版社，2001：246．

[11] 秦正发，刘永红．论无讼法律传统产生的历史根源[J]．长春工程学院学报：社会科学版，2009(3)．

[12] 洛克．政府论(下篇)[M]．叶启芳，瞿菊农，译．上海：商务印书馆，1964：6．

[13] 大木雅夫．东西方的法观念比较[M]．华夏，战宪斌，译．北京：北京大学出版社，2004：143-155．

[责任编辑：马建平]

2016-05-14

潘英，女，中国政法大学法学院宪法与行政法专业博士研究生。

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1672-6219(2016)05-0085-05