寻找“失踪者”延续法律的“历史记忆”——读《寻找法律史上的失踪者》

文/刘英团

寻找“失踪者”延续法律的“历史记忆”
——读《寻找法律史上的失踪者》

文/刘英团

李鸿章曾言晚清中国面临的是“三千年未有之大变局”，这句话同样适用于当时的法律体系。不同于以往朝代更替、在固有的中华法系律学传统之下的法律变革，1902年以后的法律改革乃是中华法系的逐步解体，移植而来的西方法制与法学开始在中国生根发芽，并与国家、社会发生各种互动的过程，所以就有了不同法系之间、法律跟社会之间的各种“化学反应”的问题，在特定的历史背景下，晚清民国时期的法律人群体逐渐形成和发展起来。清华大学教授陈新宇的《寻找法律史上的失踪者》一书，通过清末民初章宗祥、董康、汪荣宝、瞿同祖、徐道隣、潘汉典等10位法律人的故事，以新的视角再现了法治中国的百年历程。

由于受到当时动荡的政治形势和复杂的国际国内环境等因素的制约，晚清民国时期法律人群体的法律思想呈现出开放、多元、复杂的特征，法学家们在运用西方的法治理论来改造中国法制现实的过程中，其理论思维开始将纯粹的西方法治理想与中国的现实结合起来。当然，也正是这种开放性的研究视野和强烈的现实法制意识，法学家们或著书立说成就一家之言，或投身现实、矢志司法实践，奠定了中国法制近代化的基础。

随着时代的变迁，以往很多法律人，被我们所忽视所遗忘。但“失踪者”在未被历史高光照亮的角落，都曾各自践行法律人的使命。比如，长期被称为“卖国贼”的章宗祥，曾就任法律馆、法律编纂局等机构，配合沈家本制定《大清新刑律》，在晚清修律中有所作为；又如，曾出使比、瑞、日等国，在外交界较具影响的汪荣宝，早年曾在宪政编查馆任职，后奉派为协纂宪法大臣，对于近代宪法史发展有所贡献；还如，法学家徐道隣，曾以“君子复仇，二十年不晚”，依法为父主持公道而留下一段传奇佳话。此外，25岁的他在德国出版的《宪法的变迁》一度令欧洲宪法学界震惊。一位德国公法学者称赞该书：“德文措辞精确、晓畅，尤其所援引的文献特别严谨、广博，实在无法令人相信是出自一位年仅25岁的外国人之手。”

法律是与政治联系最为紧密的学科。1924年～1936年，军阀混战，政府更迭。不少法学家都积极地参与政治活动。比如，近代杰出的法学家、法律教育家燕树棠就在治学、教学之余积极参与现实政治。燕树棠认为，民国的根基在民治，而维系民治之根本在于法治。法律是保障个人生命财产安全的手段，是维持社会秩序的工具，是社会进步的标尺。从事法律的人实则构成民治的中流砥柱。针对法治与人治的关系，燕树棠也多有论述。他认为，法律秩序只是人类社会秩序的一个方面；从社会实际情况来看，绝对的法治与绝对的人治都是不可能的；“社会幼稚时代多行人治尚可”，但“现代复杂社会必须承认法治之原则”；“现代社会不容法外之人治，重要问题是如何在法上及立法政策上分配人治与法治之领域，即官吏行使裁量之自由与严格的适用法律”。

在治学上，燕树棠不但引介西学理论研究中国问题，还对中国的法治和法律教育有独到的见解和认识，这在他的重要著述——《公道、自由与法》中均有所体现。作为法律人，他认为不但要掌握法律专门知识，也要养成“法律头脑”。只有拥有“法律头脑”，才能变机械的法律知识为灵活的法律运用，变“死法律”为“活法律”。燕树棠的见识，放眼当前的法学教育改革也不落伍。

法律的历史是法律不可分割的一部分，甚至是法律根基的部分。正如陈新宇所言，法律是一种历史的延续，现行“良法”皆有“历史根据”。“有其法者尤贵有其人。”法律人是沟通规范与社会事实之媒介，法治的理念需要法律人身体力行落到实处。所以，法律人的素质是一国法治成败的关键。笔者以为，《寻找法律史上的失踪者》一书的意义除了记录法律思想与学术的传承，更多则在于通过讲述被历史遗忘的法学大家们的故事，展现了法律人在法治中国进程中的责任与担当。

（作者系独立书评人）