行政诉讼检察监督规则的设计与适用

文/张步洪

行政诉讼检察监督规则的设计与适用

文/张步洪

为了保障和规范检察机关依法履行行政诉讼监督职责，最高检今年颁布实施了《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》，旨在有效强化对人民法院、行政机关的法律监督工作力度，切实强化检察机关自身监督工作机制。修改后的行政诉讼法正式实施以来，全国检察机关不断强化和规范对行政诉讼的监督，监督质量和效果有效提高。本文从当事人的作用、检察调查的观念、行政公益诉讼的逻辑三个角度就行政诉讼检察监督规则适用问题对新行政诉讼法的实施进行解读，以深入推进新行政诉讼法的实施。

2014年11月全国人大常委会审议通过《关于修改〈行政诉讼法〉的决定》之后，笔者应《人民检察》杂志社之约，撰写了《行政诉讼检察监督新规的一种体系解释》一文，发表在2014年第24期。此后，全国人大常委会授权检察机关进行行政公益诉讼试点，拓展了检察机关在行政诉讼中的职能，笔者对相关法律有了一些新的认识。值此新《行政诉讼法》实施一周年之际，本文从当事人的作用、检察调查的观念、行政公益诉讼的逻辑三个角度浅谈行政诉讼检察监督规则适用。

检察机关提出行政抗诉、再审建议与当事人的作用

2014年《行政诉讼法》没有直接规定当事人在检察机关启动抗诉中的作用。为了防止检察机关依职权抗诉无限制地扩张，有必要讨论当事人在检察机关推动再审过程中的作用。笔者认为，结合《行政诉讼法》第101条、民事诉讼法第209条的规定，检察机关接受当事人抗诉申请是有法律依据的。不仅如此，检察监督具体程序规则的设计也有必要注重发挥当事人的作用。

1.检察机关接受当事人抗诉申请的必要性

2014年《行政诉讼法》第93条第1款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第91条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。”该法第91条规定的是当事人申请符合条件、法院应当再审的八种情形。从文本上看，2014年《行政诉讼法》没有规定当事人可以向检察院申请抗诉，而是规定检察机关基于维护公益的目的可以依职权抗诉；对于法院依当事人申请应当再审的行政裁判，检察院也可以“发现”并且抗诉。

笔者认为，检察机关接受行政诉讼当事人的申请启动抗诉是必要的，不涉及重大公益的行政裁判，检察机关不宜依职权启动抗诉。

首先，这是保障当事人申请再审权利的需要。我国《行政诉讼法》主要基于保障私权的观念进行设计，行政主体是恒定被告，行政相对一方为原告。行政裁判是否对公权与私权予以平等保护、依法保护，是衡量判决是否合法、公正的核心标准。如果检察机关不能基于当事人的申请而启动抗诉程序，就会使得检察监督偏离行政诉讼的基本目的，缺乏针对性。同时，如果符合法定再审条件的申请得不到法院的支持，当事人申请再审的权利将失去保障。事实上，各地法院由于案多人少的矛盾突出，对再审申请历来采取审慎严格的态度，在检察环节保障当事人申请再审的权利具有现实必要性。

其次，这是科学限定检察权边界的需要。从行政机关的性质出发，每个行政行为都应当基于公共目的而不是出于行政机关或者官员的私人目的而作出。从这个角度讲，每个行政行为都与公益有或多或少的关系。但是，如果我们据此理解为检察机关可以对所有违法的、损害公益的行政裁判提出抗诉，就会打破审判与检察之间的职能分工，使得检察权无处不在，不符合审判最终解决争议的基本观念。

其三，这是提高检察监督效率的需要。诉讼是在法院主导、诉讼各方参与下解决争议的活动。诉讼当事人对自己的利益、立场通常都有清晰的了解，对于争议的问题也有特定的视角。诉讼检察监督如果缺乏诉讼各方的有效参与，不仅会失去针对性，而且不利于检察机关客观准确地作出判断。有了各方的参与，各种不同观点和视角可以清晰地呈现出来，有利于降低检察机关发现问题的成本，也有利于避免检察机关作出偏颇、偏执的决定。

2.行政再审检察建议：申请人选择权与被申请人异议权

2014年《行政诉讼法》第93条第2款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第91条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”

再审检察建议是一种由作出原审裁判的法院对应的同级检察院推动原审法院自纠其错的制度设计。创设这种制度的目的，在于减少办案环节，提高监督效率，增强监督效果。为了确保检察监督和再审的正当性、公正性，在具体规则设计上，笔者提出以下建议，供有关方面参考：

其一，有必要区分再审检察建议和抗诉的启动事由。现行法律只是简单地将再审检察建议和抗诉作为检察机关推动再审的两种方式，二者启动事由相同，只是启动主体、法律效力不同。抗诉由原审法院的上级检察院作出，具有当然启动再审的效力。再审检察建议由原审法院对应的同级检察院决定，是否再审由原审法院决定。如果对二者的适用条件不作区分，我们很难看到再审检察建议作为一种监督方式存在的真正价值。

其二，有必要赋予申请人选择权。

民事诉讼法规定了当事人寻求检察权介入的两种方式：申请抗诉、申请再审检察建议，同时规定检察机关作出的抗诉与否、建议再审与否的决定都是最终决定。抗诉与再审建议由于启动主体不同，对法院的约束力不同，其公信力、实际效果存在明显差异。至少同级法院和检察院处于同样的司法环境、利益关系之中，再审检察建议不具备排除地方保护因素的干扰。如果不允许当事人自行选择申请抗诉还是申请再审检察建议，不利于保障当事人有效获得检察监督和再审救济的权利。

其三，有必要赋予被申请人异议权。

再审检察建议赋予了作出原审裁判法院的同级检察院对当事人申请较大的处置权。但在法律上，再审检察建议并不具有当然启动再审的效力。在实际操作中，法院基于检察建议启动的再审实际上就是原审法院和对应的检察院之间的一种“共识”。法院一旦启动再审，意味着原审裁判确定的权利人取得的权利又回到了不确定状态。因此，有必要赋予被申请人异议权，被申请人提出异议的，同级检察院不宜作出是否提出再审检察建议的决定，只能作出是否提请上级检察院抗诉的决定。

行政诉讼检察调查的基本观念

2014年《行政诉讼法》第101条规定，“检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”2012年《民事诉讼法》第210条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”2013年高检院《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》对民事检察调查规则作了规定，可以作为设计行政诉讼中检察调查的重要参照。同时，由于民事诉讼、行政诉讼基本功能、证据规则存在差异，这些规定不可简单地套用到行政诉讼检察调查之中。

确定检察调查规则，需要明确检察权在行政诉讼监督中的功能定位。法律授权检察机关对行政诉讼进行监督，“诉讼”作为一个过程，既包括审判行为，又包括当事人诉讼行为，而行政诉讼更是包括被告行政机关的诉讼行为。从这个角度来讲，检察调查的对象并不局限于法院和法官的审判行为。然而，行政诉讼本身就是审判权监督行政权的制度。明确行政诉讼监督中检察调查的范围，需要厘清检察权与审判权、行政权的关系。四中全会提出，“健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度。”据此，2014年《行政诉讼法》强化了行政机关支持法院受理、审理行政案件的要求，增加规定被诉行政机关负责人出庭应诉制度，明确了行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书时对行政机关负责人的制裁措施。对于行政诉讼中发现的涉嫌违纪违法和犯罪行为，实行行政诉讼与纪检监察、刑事司法直接对接（《行政诉讼法》第3条、第96条、第66条）。这些制度设计，都体现了行政诉讼制度作为审判权监督行政权的制度安排的性质。相应地，新法并没有明显增加检察机关监督行政诉讼被告的内容，而是突出了检察权监督审判权的功能。这也是我们设计检察调查具体规则的制度前提。

从这一前提出发，检察调查应当着眼于调查了解法院和法官行使审判权的事实；注重发挥诉讼当事人对审判权的制约作用，恪守审判救济优先原则，凡当事人可以通过法院的审级监督获得救济的案件，检察机关没有必要进行监督，也没有必要进行调查。同时，法律规定行政诉讼被告对行政行为的合法性承担举证证明责任，原告对自己主张的事实也应当承担举证证明责任。无论法院调查还是检察调查都应当有所克制，无论依职权调查还是依申请调查，均应当定位于当事人举证的补充，只有在关涉公共利益等特殊例外情况下，在符合行政诉讼证据规则的前提下，才适合将司法机关依职权调取的证据提交法庭进行质证后作为定案证据使用。

检察机关开展调查，需要注意诉讼主体之间诉讼活动的互动性。有些审判行为与当事人的诉讼行为互为前提，检察机关监督行政审判行为和结果，不可回避地要对当事人的诉讼行为进行审查与判断。相应地，检察机关调查审判行为是否合法，需要调查了解作为审判行为法定前提的当事人诉讼行为事实。检察机关在关涉诉讼基本制度、基本原则的问题上，将当事人是否遵守诉讼的相关原则和规则要求纳入调查核实范围。当然，检察机关在处理这类问题时，需要恪守检察监督的基本目的，严禁纯粹为支持一方的主张而做对另一方不利的调查。

概括地说，检察机关应当围绕履行诉讼监督职能开展调查取证；检察机关调查取证范围受行政诉讼证据规则的约束；检察机关针对法定抗诉情形可以为救济当事人权利而取证；检察机关调查取证的证明对象主要是但不限于法院的行政审判行为；检察机关决定应当符合最低限度的客观真实性。

检察机关提起行政公益诉讼的基本逻辑

党的十八届四中全会就全面推进依法治国作出一系列重要部署，其中的“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”；“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”等改革举措，属于明确检察权与行政权之间关系的重大变革。2015年7月1日，全国人大常委会审议通过《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，授权高检院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点；试点地区确定为北京、内蒙古、吉林等13个省、自治区、直辖市。

2015年7月2日，高检院发布了经中央全面深化改革领导小组审议通过的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》。《方案》规定，检察机关以公益诉讼人身份提起公益诉讼；地方检察院拟决定向法院提起公益诉讼的，应当先行层报高检院审查批准。《方案》初步规定了民事、行政公益诉讼的案件来源、公益诉讼被告、诉前程序、起诉条件、诉讼请求等规则。12月16日，高检院检委会审议通过《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》，分别规定了检察机关提起民事、行政公益诉讼的案件来源、管辖规则、立案程序、办案流程、调查核实措施、诉前程序、出席法庭、撤回起诉、提出与撤回抗诉等，在重申《方案》确定的规则的基础上，对检察院提起公益诉讼的程序规则作了更加细致的规定。

关于检察机关提起行政公益诉讼，笔者提出以下观点：

其一，不可偏离诉讼的基本功能。

诉讼是一个高成本、低效率的制度，其基本功能是定分止争，用于解决非经正当程序无法妥善解决的问题。检察机关发现行政机关有损害公益的行为或者不作为，并非都必须通过诉讼程序才能解决。如果检察机关与行政机关、社会公众对于行政行为或者行政不作为的性质、危害具有共识，就没有必要把问题交到法庭上去解决。

其二，与检察机关督促纠正履行职责中发现的违法行政对接只是极少数例外。检察机关提起行政公益诉讼之前应当告知行政机关，给予其自纠其错的机会。问题是，能否将提起公益诉讼作为“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”的后续行动、保障措施？笔者认为，二者虽然同属于检察权监督行政权的制度安排，但违法与损害公益的内涵明显不同，在适用范围、案件来源上也应有所区别。检察机关监督行政行为和不作为，应当严格限定于检察机关在履行职责中发现的、显而易见的违法行政，避免行政机关盲从于检察机关的督促纠正。公益诉讼应当是存在争议的损害公益的行为，不限于检察机关履行职责中发现的案件线索。显而易见的违法，绝大多数不可能演化为需要通过诉讼解决的争议。

同时，我们需要正视检察机关提起行政公益诉讼面临的体制障碍。目前，检察机关提起行政公益诉讼，离不开当地党委政府的理解和支持，这也是检察机关自身无法克服的局限。事实上，损害国家和社会公益的行政行为或者行政不作为，不同于一般的违法行政或者不作为，而是常常关涉到地方重大利益，是局部利益与整体利益相冲突的情况下地方行政作出的自利选择。纠正和阻止这类行为，仅有公权力机关参加诉讼程序的作用注定是有限的。正因为如此，维护公益，需要更加全面的制度设计；公益诉讼，需要更广泛的社会参与。

（作者系最高人民检察院副厅级检察员，中国行政法学研究会常务理事，法学博士）