论侵权法的预防损害功能

吴纪树

[摘 要]侵权法的预防损害功能是指侵权法具有预防侵权损害发生的能力。侵权法具有预防损害的可能性表现在：一方面，过错责任可以很好的发挥预防损害发生；另一方面，无过错责任的成立要件虽然取消了加害人的过错，虽在一定程度上消减了受害人避免损害发生的动力，但却增加了加害人预防损害发生的动力。侵权法预防损害的功能有其特殊之处，具体表现在：地位日渐重要，出现的时间具有一定滞后性，功效的发挥收到一定的抑制，运行的机理较为独特。

[关键词]侵权法；预防损害功能；一般预防；经济分析

[中图分类号]DF526 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2016）03 — 0057 — 03

预防损害功能，也被称为威慑功能或者遏制功能。从法律所追求的社会效果来看，预防损害的发生比填补发生的损害意义更大。一直以来，对侵权法是否具有预防损害的功能存在着争议。不少人认为，预防功能并不是侵权法的主要功能，只是侵权法的一个“受人欢迎的副产品”，可有可无。况且，随着无过错责任的兴起及责任保险、社会保险等多元补偿体系的建立，侵权法的预防功能也被弱化。此外，就自然人之间的侵权行为，侵权法实际上也无法发挥预防功能。〔1〕但笔者认为，侵权法除了具有填补损害的功能以外，同样具有预防损害的功能。

一、预防功能的概念

侵权法的预防损害功能，简称预防功能，是指侵权法具有预防侵权损害发生的能力。侵权法通过其建立的各种责任规范、救济手段使得人们认识到实施侵权行为将会带来不利后果，以此达到吓阻（deterrence）不法行为的目的。预防功能可以分为特殊预防（specific deterrence）和一般预防（general deterrence）。特殊预防是针对具体实施侵权行为的人而言的，通过其对侵权法所规定的不利后果的承担，防止其再次实施类似行为；一般预防则是针对社会上的一般群体而言的，换言之，不是针对现实侵权人而是潜在侵权人而言的，通过让其他人看到行为人对侵权行为的损害要负担责任这一现实，起到警示、抑制的作用。与特殊预防相比，一般预防显得更加重要。

二、预防功能的可能性

学者们在解释预防功能时基于不同视角推导出了不同结论，在这些解释中，笔者认为，法经济学的视角是最为直观的。19世纪70年代早期，学者们从经济学角度分析侵权法，从而开启了一个解释侵权法的全新视角，在他们看来，预防损害之发生是侵权法的主要功能。因此，预防损害功能主要是建立在社会效率或者政策思想体系基础上的。此思想体系将侵权法建立在社会政策或者一个“对所有人均有益”观念基础上。它提供了一套规则体系使人们的社会向好的方向发展，效率与政策所追问或者关注的是什么给整个社会带来益处。〔2〕关于一般预防的理解，有学者认为，决定人们意图行为的事故成本方式、数量的因素不会是一般预防，而是市场。同时，它包括给予人们自由的选择，到底是从事为此行为而付出代价（事故的成本或者给定的成本）的行为，还是选择从事并非心甘情愿但却较为安全的行为。〔3〕在此观点看来，侵权法的一般预防功能只能适用于市场经济条件下由市场来调整，并且仅限于那些承受风险的行为。

从侵权法内部来看，侵权法也具有预防损害的功能。一方面，过错责任可以很好的发挥预防损害发生。虽然在前面的论述中表明过错正悄然走向“死亡”，但我们应当看到，并不是所有侵权领域都被无过错责任占领，即使在今天，无过错责任也只是存在于一些高危活动领域，如环境污染责任、高度危险责任、产品责任、动物损害责任等。除了上述一些特殊侵权领域采用无过错之外，在其他侵权领域，过错责任仍旧是主要的责任方式。在大量采用过错责任的侵权行为中，认定侵权人行为时主观是否有过错是其承担其损害赔偿责任的必备构成要件之一。过错有无取决于行为人是否违反了应有的谨慎注意义务。基于自我利益的考虑，若谨慎注意义务的标准被界定在一个预防的有效水平上，过错原则就会促使加害人与受害人采取有效的预防措施，避免损害的发生。申言之，一则如果行为人不采取一定措施来避免可能的损害，其就要承担不作为的损害赔偿责任；二则如果行为人已经采取了预防措施，而受害人却为采取相应措施来避免损害或者防止损害的扩大，此时受害人就要自行承担由此带来的损失。因此，过错责任原则在使行为人具有预防侵权行为的动力之同时，也使受害人有了避免损害的动力。另一方面，无过错责任的成立要件虽然取消了加害人的过错，虽在一定程度上消减了受害人避免损害发生的动力，但却增加了加害人预防损害发生的动力。倘若受害人不积极避免或者防止损害发生的可能性，那么到最后受害人要为自己的那部分不作为承担责任。〔4〕毋庸置疑，一个理性的人都会做出趋利避害的选择，正是这样的行为激励机制让预防侵权行为成为可能。因此，尽管过错责任和无过错责任在归责形式上大相径庭，但在预防损害的功能上却融会统一，二者分别以不同的角色演绎着侵权法的预防功能。

三、预防功能的特殊性

（一）地位日益重要

如今的“损害”概念已经突破了传统意义上的现实利益损失，已然扩展到潜在利益损失的层面，预防功能已经成为与填补损害功能同等重要的侵权法功能。一方面，停止侵害的方式已经开始引入到侵权责任的形式之中。因为在当代，某些损害一旦发生即具有不可恢复性，必须通过停止侵害的方式来制止侵权行为的实施。例如，通过网络披露他人的隐私，损害发生之后就不可逆转，因此，有必要通过停止侵害的形式对侵权行为予以制止。另一方面，现代侵权行为往往易产生各种大规模的损害后果，所以，预防功能日趋重要。例如，在产品责任中，瑕疵产品的跟踪义务和召回义务，环境侵权中的信息披露义务，医疗责任中的跟踪检查义务等，目的都在于防止出现严重的损害后果，此外，传统侵权法的预防功能主要体现为间接的，即通过损害填补事后对其他潜在加害人产生间接预防功能，但当有发生损害的危险的时候，有必要通过预备禁令等方式予以预防。〔5〕而现在这些情况正在改变，一些新近的立法文件中已经明文表达了对侵权法预防功能的重视。例如，《欧洲示范民法典草案——欧洲私法的原则、定义和示范规则》对此明文规定，第6-1：102条规定：“具有法律相关性的损害有发生之虞的，将会因此遭受损害的人依本卷享有防止损害发生的权利。该权利针对如损害发生将对之负责的人行使。”另外，我国《侵权责任法》第1条也有类似表述：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”现在侵权法已经将预防损害的理念明确入法，凸显了预防损害功能的重要性。可以说，这些变化昭示着未来的侵权法不仅是提供救济的法律，而且也是预防侵权的法律。

（二）时间稍显滞后

侵权法上虽然有通过停止侵害的方式防止潜在损害发生的目的，即所谓一般预防。但是，侵权法的预防功能更多的时候是由特殊预防来完成的，当现实损害发生之后，通过对损害负担人进行威慑以防止类似侵权行为在将来出现，这样的预防功能在效力程度上显然是不稳定也不可估量的。即便是通过一般预防，侵权法的预防功能也未见得有多么直接有效。因为现代社会是一个充斥着危险因子的环境，人们在行为时总是面临着风险。换言之，人类的活动在一定程度上总是在制造危险或者受危险威胁，甚至有些危险即便采取预防措施依旧是不可避免的，如2011年日本地震导致的核泄漏事件，再如，交通事故损害，实质上在路上驾驶车辆的行为对人们的人身来说何尝不是在制造危险，但因此被法律禁止人们驾车的事情是无法想象的。因此，危险在人的社会交往中时刻存在，事事均要预防其损害是不可能实现的。

（三）功效受到抑制

由于救济途径限制，预防功能受到较大抑制。在很多案件中，受害人负担举证义务以证明其所遭受的真正损害，但由于各种原因，如没有及时保留证据、担心加害人的报复、诉讼成本较高等，导致加害人往往可以“逍遥法外”。最典型的就是发生在大规模侵权但导致每个加害人仅仅遭受小额损害的情况下，导致单个受害人很少主动提起诉讼，而加害人却从“雁过拔毛”式的侵害中获利颇丰。在精神损害赔偿案件中，精神损害赔偿的证明义务较高，而纯粹经济损失的赔偿就更为复杂了。例如，在工作场合的性骚扰案件中，受害人迫于丢掉工作，很少及时主动提出诉讼。而一旦在被解雇后起诉，主张工作机会丧失的赔偿，又导致往往面临无法获得法庭支持的窘境。〔6〕再如，在媒体侵权案件中，为了平衡媒体表达自由与保障受害人的合法权益，通常采用的是过错归责的原则。我国《侵权责任法》上并未列举媒体侵权，故认定其为一般侵权责任，因此，直接适用《侵权责任法》第6条第1款的规定。受害人不仅举证困难，而且媒体往往因此获得较大利益，但法院不会因为媒体的获利草率判令媒体给予受害人高昂的赔偿。现实生活中媒体侵权屡见不鲜，通过特殊预防来防止损害的功效的不彻底性可见一斑。但我们不能因此全面否定预防功能，每个事物都是优势与劣势共存体，预防功能的优势不应被忽略，我们要做的只能是尽可能完善侵权法制度规范设计的不足，以最大化地发挥侵权法预防损害的功用。

（四）运行机理独特

按照法经济学的观点，制度激励机制的核心要素之一是它能够为人设定一个稳定的预防水平（或预防预期）。法律规范的要素之一是行为模式，这里的行为模式实际上是为人的行为设定的法律标准，除此之外，法律规范还包含着法律后果的要素，意在告知人们若不按照行为模式从事活动将会面临承担法律后果的境况，并且这些模式所规定的标准通常是按照理性人的标准确立，具有强烈的权威性和广泛的适用性。总之，侵权法同样体现着法律的强制性、规范性、普世性、抽象性的特点。法律既为行为设定标准，同时又为合法权益的实现保驾护航。换言之，它兼具正负激励效应于一身，既能正面激励人们以实现预定的目标，又能负面激励以防止不利的后果。从激励机制的角度看，过错责任规则将导致有效的双方预防，而无过错责任在完全赔偿制①下将导致有效的单方预防，在不完全赔偿制下导致无效的双方预防。激励机制的一个基本思想是，个人选择某种行为，当且仅当个人选择该行为所带来的利益不小于该行为的机会成本（opportunity cost）②，这就是经济学上的激励相容约束（incentive compatible constrain）。因此，在许可性法律条款下，如果法律或者政策制定者希望人们采取法定水平的预防，那么就需要确保行为人采取法定预防时的收益不小于在其他预防水平，尤其是低于法定预防水平时收益。在过错责任之下，加害人的赔偿范围限于自己过错行为造成的那部分损害，剩余部分则受害人自行承担，这在与有过失的场合下体现得尤为明显。如此一来，对于加害人、受害人双方而言都产生了很好的预防损害发生的效果。因为在这种情况下，受害人很清楚地知道加害人只承担其过错造成的损害部分，而自己却要对剩余部分负担责任，这样受害人就会被激励而采取预防措施去防止损害扩大。对加害人来说，同样在行为时要提醒自己将要对不当行为承担相应范围内的责任，这也激励加害人去实施法律希望行为人采取的预防水平。因此，在过错责任制度下，由于损害赔偿是不完全的，事件双方都有足够动力采取与自己意愿承担的责任范围相对应的预防量。从效率方面考虑，过错责任无疑是有效率的归责原则。与过错责任不同，在无过错责任之下，受害人的所有损失全部由加害人承担，此时，受害人的预防水平不在考虑之列。若实行的是完全赔偿，则无过错责任将导致加害人有足够的动力实施单方预防，此时，无过错责任是相当有效率的；若损害赔偿不是完全赔偿，则受害人的预防动力就会如同在过错责任中一样提高。〔7〕因此，当损害赔偿是完全赔偿之时，无过错责任能够给加害人提供有效的预防动力。

〔参 考 文 献〕

〔1〕程啸.侵权责任法〔M〕.北京：法律出版社，2011：20.

〔2〕Dan B.Dobbs，The law of Torts，West Group，2000，pp.

12-21.

〔3〕Guido Calabresi，The Cost of Accidents：A Legal and

Economic Analysis，Yale University Press，1970，p.208.

〔4〕程啸.侵权责任法〔M〕.北京：法律出版社，2011：20-21.

〔5〕王利明，周友军，高圣平.侵权责任法疑难问题研究〔M〕.北京：中国法制出版社，2012：17.

〔6〕朱岩.侵权责任法通论：总论〔M〕.北京：法律出版社，2011：108-109.

〔7〕黄文平，王则柯.侵权行为的经济分析〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2005：164.

〔责任编辑：陈玉荣〕