协议解除的效力问题研究

尹玲容

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410006)



协议解除的效力问题研究

尹玲容

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410006)

[摘要]英美法系国家认为，协议解除的效力通常依当事人意思自治，若未约定则根据解除方式的不同赋予不同的法律效果。而大陆法系国家认为，协议解除乃合同自由的应有之意，法律没有必要作出专门性规定。协议解除在我国属于合同解除的一种类型，合同解除的法定效果对协议解除也应当适用，并应在解除的溯及力及损害赔偿问题上进一步完善。

[关键词]协议解除；溯及力；损害赔偿

英美法系和大陆法系有关协议解除的理论明显相异。英美法系的国家有“明确的协议解除”和“隐含的协议解除”之分，并根据解除的具体类型赋予不同的法律效果。协议解除属于合同自由的范畴，其效果由当事人自行协商，这是大陆法系的传统观点。因此，包括溯及力在内的解除效果问题，属于当事人意思自治的范畴，法律无需作出专门性规定。我国的合同法将协议解除纳入合同解除的范畴，但学者们更多认为协议解除的效果由当事人自行商定，合同解除的法定效果仅针对其他两种类型的解除适用，并不适用于协议解除。然而，在协议解除的情况下，当事人也可能未就解除的效果尤其是有无溯及力的问题作出约定。若此时当事人对协议解除的效果产生争议，再进行协商通常也是无果的，此时就需要法律的专门性规定。

一、英美法系协议解除的效力

英美法系认为，协议解除的效果原则上由当事人自由约定，无约定时根据具体情况确定。同时，根据协议解除方式的不同，区分为废止合同、替代合同、和解协议等不同的类型，分别规定在当事人未明确解除效果时协议解除的法定效果。

(一)“废止合同”产生的效果

如果一份新协议的唯一目的就是解除旧合同，则称其为“废止合同”。这种采用“废止合同”解除原合同的方式被归入“明确的协议解除”之列。在该协议解除方式下，合同如果尚未履行，则解除合同只需单纯终止原合同权利义务，双方当事人不需承担新的义务，解除的法律效果具有溯及力，原合同效力终止。

合同解除时是否恢复原状，取决于解除协议达成时双方当事人明确的意思表示。实践中一般的做法是，履行方可要求恢复原状；如果无法恢复原状则可采取其他补救方式，如要求对方付款、减少价款的支付或请求不当得利的返还等。但是，如果解除由履行方提出，且部分履行对相对方没有任何意义时，履行方就不能请求对方就已受领的利益支付价款，而且可能仍发生恢复原状的后果。如，甲与乙订有一施工合同，约定甲为乙建一住宅。若甲修建了一半时，乙提出解除合同，那么甲可以在协议解除合同后要求乙支付一定的劳务费；如果解除由甲提出，对于乙而言，未完成的修建没有任何价值，因此，甲乙协议解除合同后，乙可主张返还预付款，而不必为已进行的部分修建付款。

(二)“替代合同”和“和解协议”产生的效果

1.“替代合同”与“和解协议”的关系

在隐含协议解除方式下，原合同双方当事人在现有合同存在的情况下，经常会达成一份后续协议(即新协议)，并将该后续协议或对其履行视为对原合同义务的替代。问题是，该后续协议及其履行究竟在何种情况下会导致原合同义务的解除。

英美学者一般认为，如果合同双方达成一项新的协议以替代原合同义务，则这种“和解协议”也可以被视为“替代合同”。也就是说，这两个概念没有什么实质区别。而英美法院持有与学者完全不同的观点。《美国第二次合同法重述》(以下简称《重述》)对这两种隐含解除方式运用时的具体表现形式——“和解协议”和“替代合同”进行了详细的区分。以新合同订立时起是否具有终止原合同的效力为标准，区分为“替代合同”与“和解协议”。《重述》认为，合同双方当事人合意达成的旨在解除原合同的新协议叫做“替代合同”，它一般是在原合同到期或被违反之前达成，用新的内容来取代原合同；而只有等新合同履行完毕才能解除旧合同的新协议称为“和解协议”，它往往是在原合同被违反后达成。若新合同性质为“替代合同”，则原合同效力终止，解除具有溯及力；若新合同的性质为“和解协议”，就表示原合同与新协议可以共存一段时间，效力不立刻终止，解除暂时没有溯及力。从后来的判例中，我们可以看到《重述》进行的上述区分获得了广泛的支持。

2.“和解协议”产生的效果

在早期英美法中，没有得到履行的和解协议不仅不能解除原合同义务，而且不是一份可以强制执行的合同。到了19世纪，法院的观念有所改变，先前处理的这些案件都得到了平反。现在看来，一项待履行的和解协议就像其它任何合同一样，在法律上具有强制执行力。但“和解协议”的签订并不意味着原合同的效力立即终止，只有等新合同履行完毕才能解除旧合同。因此，原合同与新协议可以共存一段时间，效力不立刻终止，解除暂时没有溯及力。

(1)债权人拒绝履行“和解协议”的效果

法院认为，当双方当事人达成和解协议时，虽然没有打算立即解除原合同义务，但实际上已经隐含了债权人允诺不强制执行原合同义务——只要债务人不违反新合同义务。英美国家法院通常作出如下两种处理：(1)只要债务人没有违反新协议，就应允许债务人以存在新协议为由进行抗辩，以终止债权人基于原合同提起的诉讼。在债务人没有违反新协议的前提下，可以避免债权人基于原合同提起诉讼；(2)允许债务人根据衡平法提起诉讼，要求法院颁布一项禁令，禁止债权人强制执行原合同，以待履行新合同。一旦债务人完全履行了“和解协议”，则其原合同义务与新合同(即和解协议)义务都被解除。假如债权人违反和解协议并企图恢复原合同义务，债务人就可以双方存在和解协议为由进行抗辩。

(2)债务人未能履行“和解协议”的效果

如果债务人未能履行“和解协议”，债权人因此就获得了选择权：要么强制执行原合同义务，要么强制执行和解协议。“解协议”虽具有强制力，但待其完全履行后才具有解除原合同的效力，即“和解协议”可与原合同共存一段时间。因此，若债务人不履行“和解协议”，则债权人拥有选择权，可依原合同主张权利，也可依“和解协议”主张权利。

3.“替代合同”的效果

若当事人有旨在解除原合同的合意，即使不是直接明确提出，一般认定这种方式下达成的新合同性质为“替代合同”。这意味着新合同一旦订立，立即生效，原合同效力终止，解除具有溯及力，解除的后果导致双方当事人新的权利义务产生。

(1)债权人拒绝履行“替代合同”的效果

债权人如果拒绝履行“替代合同”，更不会影响原合同义务的解除，因为根据《重述》，合同双方在达成替代合同之时就已经有解除原合同的意图。当然，如果是债务人反悔，要求强制执行原合同义务，债权人也可以提出有力抗辩——即原合同义务已经被解除。

(2)债务人未能履行“替代合同”的效果

一般说来，法院倾向于认为债权人唯一能够采取的救济措施是对“替代合同”提出诉讼。也有人认为，债权人可以选择放弃“替代合同”以恢复执行原合同义务，这显然是误解了“替代合同”的含义。当事人达成的如果是“替代合同”，则在合同形成之初就意味着已解除原合同义务，此时肯定是不宜恢复执行原合同的。概而言之，“替代合同”具有强制执行力，一经订立即具有终止原合同的效力，因此若债务人不履行“替代合同”，债权人唯有依“替代合同”提起诉讼。

二、大陆法系协议解除的定位

大陆法系学者认为，在协议解除的情况下，当事人一般会就协议解除的效果自行协商，法律没有必要作出专门性规定。甚至有学者认为，协议解除不存在溯及力等法定效果的讨论。因为当事人完全可以协商决定合同解除的效果。如果就溯及力及恢复原状问题发生争议，还应由当事人继续协商[1]，而不是由法律越俎代庖。合同解除的法定效果是针对单方行使合同解除权的法定解除、约定解除而设。

从实体法的角度而言，大多数大陆法系国家未将协议解除纳入合同解除的范畴之中。如《德国民法典》第346条(1)规定：“合同当事人一方以合同保留解除权或享有法定解除权的，在解除合同的情况下，所受领的给付予以交还，所收取的用益必须予以返还。”[2]从《德国民法典》的规定来看，关于合同解除的法定效果只规制了约定解除权及法定解除权的情形，并未将协议解除纳入合同解除的范畴之内。“契约可由当事人协议建立，自然可依协议解除，这是不言自明的，并不需要法律作出专门的规定。”[3]《日本民法典》第540条第1款：“依契约或法律的规定，当事人一方有解除权时，其解除，以对相对人的意思表示进行。”第541条、542条、543条分别规定了因履行迟延而产生的解除权、定期行为的解除权、因履行不能而产生的解除权。同时，在545条规定合同解除的恢复原状义务。[4]《日本民法典》也仅规定了约定解除权及法定解除权，并在第545条规定了合同解除的法律效果。协议解除也未纳入合同解除的范围之内。《法国民法典》第1138条及1184条规定了约定解除权及一方根本不履行义务时的法定解除权，合同解除的法定效果便是回复至债之关系未建立前的状态。协议解除也未纳入合同解除的范围之内。

通过以上分析可以发现，许多大陆法系国家将协议解除排除在合同解除的范围之外，认为协议解除是合同自由的范畴，无需法律的专门性规定，否则便有当事人不得自由解除合同之嫌。[5]在大陆法学家看来，协议解除是当事人对彼此权利义务的重新分配，与法定解除和约定解除主要针对违约补救措施在效果上存在诸多不同。

三、协议解除在我国的定位

我国《合同法》第93规定了协议解除，将其与约定解除和法定解除并列。同时，在第97条规定了一般性的合同解除效果，即恢复原状或采取其他补救措施的义务，且合同解除可与损害赔偿并存。

然而，诸多学者认为协议解除不应纳入合同解除制度之中。“合意解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除，与(大陆法系)民法所规定之契约解除全异其性质。故不适用或准用(大陆法系)民法关于契约解除之规定。”[6]协议解除属于合同自由的范畴，在协议解除合同时，一般会对其效果予以协定。因此，解除的法定效果对协议解除是没有意义的。但此种观点存在不合理之处。首先，协议解除虽是以第二契约解除第一契约，但仍和完全订立两个独立合同有本质区别。因为在协议解除的情况下，第二契约就是以解除第一契约为目的的，两者存在直接的因果关系。其次，协议解除与约定解除、法定解除在本质上都是为合同权利义务终止服务的。协议解除的情况下，当事人也有可能就有关后果未作约定。若此时当事人对协议解除的效果产生争议，再进行协商通常也是无果的，这就需要法律的专门性规定。相反，在约定解除的情形下，当事人有可能直接就解除后果进行约定。无论是约定解除还是协议解除，都存在当事人对解除后果约定不明，需要法律直接予以规定的情形。因此，我国将协议解除纳入合同解除的范围之内，并且可以适用合同解除的一般规则是有现实意义的。

四、我国立法中协议解除制度的完善

(一)协议解除的溯及力问题

在我国，较有力的学说认为，协议解除的效果等溯及力问题原则上由当事人自由约定，无约定时由裁判根据具体情况确定。如何根据具体情况确定，显然要参照《合同法》关于合同解除的法定效果，即协议解除的效力原则上依约；没有约定时可适用合同解除的一般规则。《合同法》第97条规定了一般性的合同解除效果，即恢复原状或采取其他补救措施。

协议解除的效果虽然包括恢复原状，但恢复原状并非合同关系溯及既往地消灭的结果。《合同法》第97条系立法者从实际出发，“借鉴国外经验，遵循经济活动高效的原则，对合同解除的效力作了比较灵活的规定”。[7]比如，第98条便可以追溯到GISG。既然参考了GISG、PICC和PECL的规定，在解释《合同法》中关于恢复原状义务的理论构成上，上述规范的规定便是值得参考的。如PECL9：305条规定，合同的解除免除双方当事人作出和受领未来履行的债务，但并不影响纠纷解除条款的适用及解除之前发生权利义务，即合同解除并不使合同关系溯及既往地消灭。我国《合同法》虽规定了合同解除后的恢复原状义务，但并没有言及合同自始归于消灭。恢复原状的义务不是仅基于溯及力这一种原因，其他原因也可导致恢复原状义务的产生。同时，《合同法》第98条规定，合同权利义务终止(包括解除)，不影响合同中结算和清理条款的效力。对此，更为合理的解释是，合同解除的恢复原状义务是基于合同解除后，给付与对待给付的均衡而产生的一般性恢复原状的义务，并非使合同关系溯及既往地消灭。

(二)协议解除的损失赔偿问题

实践中，协议解除合同的情形居多。在协议解除的情况下，若当事人明确损失赔偿等条款，只需按照当事人的意思履行便是。若当事人对先前对方违约造成的损害及赔偿问题没有达成协议，能否事后主张赔偿有不同的观点。有学者认为，损害赔偿的权利的抛弃事关重大，若当事人未明确表示放弃该权利，则应视为没有约定，合同解除可与损害赔偿并存。也有学者认为，若协议解除时没有明确损失赔偿，则视为放弃该项权利。参照合同的变更，对于合同解除后的损失赔偿要求不予支持。

前者的观点显然是更可取的，这样更有利于保护合同双方当事人的利益。协议解除本来就是意思自治原则在合同解除领域的重要体现。如果双方当事人未对此作出规定，应当根据具体情况确定：首先必须要探究当事人的真实意思表示，即当事人是否放弃了损害赔偿的权利。若当事人在协议中明确表示放弃损害赔偿的权利，一般情形下当然应尊重当事人的意愿，法律不应过多干涉。若当事人在协议中明确提出损害赔偿的请求，且双方就此达成了一致，法律自然应尊重当事人的意思自治。若未明确损害赔偿，不能以当事人的默示推定为放弃了损害赔偿的权利。因为该项权利的抛弃事关重大，应加以明示。按照一般的法律原则，除非法律有特别规定，不能因当事人的默示行为而强加其不利后果。《合同法》第97条明确了合同解除的情况下，解除合同可以与要求赔偿损失并存。虽然该条主要针对约定解除和法定解除的情况，但在我国，协议解除也属于合同解除之列，当事人也可依该条款要求赔偿。

当事人只能就因对方的违约而造成的实际损失请求赔偿，而不能够就可得利益的损失要求赔偿。因为可得利益是合同在正常履行的情况下所获得的全部利益，既然非违约方同意解除合同且达成了解除的合意，可以认为当事人的意愿不再受合同的拘束。对于这种意思与可得利益的损害赔偿的主张存在矛盾，而又没有在解除合同的同时就赔偿可得利益的损失达成协议的情况，当事人就不能再要求赔偿在合同正常履行情况下的利益。

[参考文献]

[1]王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社,1996:524.

[2]德国民法典(第2版)[M].陈卫佐译,北京:法律出版社,2006:1.

[3]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔等，译.北京:法律出版社,2003:764.

[4]日本民法典[M].王书江，译.北京:中国法制出版社,2000:4.

[5]张用江,江少鹏.关于合同解除的几个问题[J].中国法学,1998(03):91-98.

[6]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:530.

[7]胡康生.中华人民共和国合同法释义[M].北京:法律出版社,1999:162.

[中图分类号]DF418

[文献标识码]A

[文章编号]2095-7602(2016)03-0060-04

[作者简介]尹玲容(1991-)，女，硕士研究生，从事民商法研究。

[收稿日期]2015-11-20