试论秦汉简牍法律用语中的罪刑共名

赵久湘（长江师范学院　文学院，重庆　408100）



□法学研究

试论秦汉简牍法律用语中的罪刑共名

赵久湘
（长江师范学院文学院，重庆408100）

［摘要］在秦汉简牍法律文献中，常见有罪刑共名的现象。所谓罪刑共名，实际是将某犯罪行为应受的刑罚之名称作为该种罪名。比如，“耐”本是一种刑罚，有时又说 “耐罪”；“刑”本指施加肉刑，有时又说 “刑罪”；“黥城旦”本是一种复合刑，有时又说 “黥城旦罪”；“腐”本指宫刑，有时又说 “腐罪”等。通过例证分析，我们认为该种现象属于古人的一种习惯称谓法，即用罪名来指称该犯罪行为应受的刑罚。这说明古人对罪与刑的区分还不甚讲究，较为笼统，还不像我们今天这样细致严密。

［关键词］秦汉简牍；法律用语；罪刑共名

秦汉简牍法律文献，以睡虎地秦简［1］和张家山汉简［2］中的法律文献为主体。睡虎地秦简出土于1975 年12月，内容以秦律为主体。其中的法律条文，尽管不是秦律的全部，但保留了秦律的很多内容，极大地丰富了我们对秦律的理解，对研究我国封建时代法律制度的发展有着十分重要的价值。1983年底至1984年初出土的张家山汉简，对研究中国法制史也有十分重要的意义。张家山汉简 《二年律令》的发现，使亡佚已久的汉律得以重现，不仅使秦汉律的对比研究成为可能，而且是系统研究汉唐律的承继关系及其对中国古代法律制度影响的最直接的资料。同时，依据 “汉承秦制”的史实，它还填补了睡虎地秦简的某些空白，在内容上有很大的补充。睡虎地秦简和张家山汉简中的法律文献是保存得相对完整且数量相当丰富的法律文献，是研究秦汉法律的主要材料。除此以外，龙岗秦简也是较重要的秦律材料，可惜残损严重。另外，还有一些汉简也有不少散见的法律文献，如居延汉简、敦煌汉简、悬泉汉简、武威汉简等，它们都为研究秦汉法律提供了有力的补充。在秦汉简牍法律文献中，一些本来是表示刑罚名称的法律用语有时又被用来指称罪名，这种现象我们姑且称其为 “罪刑共名”。例如，“耐”本是一种刑罚，有时又说 “耐罪”；“腐”本指宫刑，有时又说 “腐罪”；“刑”本指施加肉刑，有时又说 “刑罪”等。在秦汉简牍法律文献中，这种情况是常见的。以下特举例加以说明。

一、耐

耐是古代的一种轻刑，意思是剃去鬓须，古书或作耏。《汉书·高帝纪下》载：“令郎中有罪耐以上请之。”颜师古注引应劭云：“轻罪不至于髡，完其耏鬓，故曰耏。古耐字，从彡，发肤之意也。杜林认为法度字皆从寸，后改如是。”“耐”是一种耻辱刑。因为在古人看来，人的毛发体肤是父母、天地所赐，为人的形状必须完整，因此去掉眉、鬓、须、髪是很大的不幸和耻辱［3］83。耐刑见于睡虎地秦简。例如：

《秦律杂抄》7云：“分甲以为二甲蒐者，耐。”按：甲，《战国策·秦策》云：“秦下甲而攻赵。”注：“兵也。”蒐，以检阅军队力量为目的的一种田猎活动。该句意为，在大蒐时以一支军队分充两支，处以耐刑。

《秦律杂抄》38云：“捕盗律曰：捕人相移以受爵者，耐。”意即把所捕的人转交他人，藉以骗取爵位的，处以耐刑。

耐刑又见于张家山汉简。例如：

《二年律令·贼律》6云：“船人渡人而流杀人，耐之；船啬夫、吏主者赎耐。”按：流杀，淹死。啬夫，小官，秦汉时有多种啬夫，职掌不同的事务。

《二年律令·贼律》46云：“以县官事殴若詈吏，耐。”意即因为公务而殴打或者辱骂官吏，处以耐刑。

“耐”在更多情况下与 “隶臣”“隶妾”“隶臣妾”“鬼薪”“鬼薪白粲”“司寇”“侯 （候）”“卜隶”“史隶”等这些刑徒名搭配，分别组成 “耐为隶臣”“耐为隶妾”“耐为隶臣妾”“耐为鬼薪”“耐为鬼薪白粲”“耐为司寇”“耐为侯 （候）”“耐为卜隶”“耐为史隶”等，这些都是由耻辱刑与徒刑组成的复合刑。

“耐”有时又表示罪名。《礼记·礼运》正义云：“古者犯罪以髡其须，谓之耐罪。”这种用法也见于睡虎地秦简。例如：

《法律答问》177云：“真臣邦君公有罪，致耐罪以上，令赎。”可 （何）谓 “真”？臣邦父母产子及产它邦而是谓 “真”。按：臣属于秦的少数民族的父母所生子女以及出生在其他国家的子女，称为 “真”。

耐罪又见于张家山汉简。例如：

《二年律令·具律》121-122云：“城旦舂、鬼薪白粲有罪 （迁）、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，其证不言请 （情）、诬人；奴婢有刑城旦舂以下至（迁）、耐罪，黥 （颜）畀主，其有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。”

耐罪还见于王杖十简。例如：

入官廷不趋；犯罪耐以上，毋二尺告劾。

二、刑

刑表示刑罚，意思是施加肉刑。“刑”这种刑罚是具体指某一种刑罚，还是一种笼统的称呼，尚不确定，一般认为是各种肉刑的统称。

刑表示刑罚，见于睡虎地秦简。例如：

《法律答问》109云：“葆子狱未断而诬告人，其罪当刑为隶臣，勿刑，行其耐，有 （又）（系）城旦六岁。”按：葆子，一种具有某种身份、享受优待的人。该句意为葆子案件尚未判决而诬告他人，其罪当刑为隶臣，不要施加肉刑，应先施加耐刑，再拘系服城旦劳役6年。

《法律答问》111云：“葆子狱未断而诬 （告人，其罪）当刑鬼薪，勿刑，行其耐，有 （又）（系）城旦六岁。”

刑表示刑罚，又见于张家山汉简。例如：

《二年律令》44云：“其悍主而谒杀之，亦弃市；谒斩止 （趾）若刑，为斩、刑之。”

《二年律令》82云：“上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲。”

《二年律令》83云：“公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之。”①□，表示无法补出的残缺字，一个“□”表示一个字。

《二年律令》205云：“其当刑未报者，勿刑。”

刑表示刑罚，又见于银雀山汉简。例如：

《守法守令等十三篇·王法》907云：“是故不刑一民，不伤一丈夫，而海之外内可得……矣。”

“刑”又用来表示罪名，见于睡虎地秦简。例如：

《法律答问》125-126云：“群盗赦为庶人，将盗戒 （械）囚刑罪以上，亡，以故罪论，斩左止 （趾）为城旦，后自捕所亡，是谓 ‘处隐官’。”意为群盗已被赦免为庶人，带领判处肉刑以上罪的戴着刑械的囚徒，將囚徒失去，以过去犯的罪论处，断去左脚趾为城旦，后来自己把失去的囚徒捕获，这样就会被处以 “隐官”之刑。

三、黥城旦

黥城旦是一种复合刑。“黥”是一种肉刑，在面额上刺刻并涂墨。“城旦”是一种徒刑，如前所述，适用于男犯，早起去筑城墙。“黥城旦”就是先在犯人面额上刺刻并涂墨，再让他去服筑城墙的劳役。

黥城旦作为一种复合刑，见于睡虎地秦简。例如：

《法律答问》1-2云：“五人盗，臧 （赃）一钱以上，斩左止 （趾），有 （又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥（劓）以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦。”按：劓，割鼻。该句意为5人共同行盗，赃物在1钱以上，断去左脚趾，并黥为城旦；不满5人，所盗超过660钱，黥劓为城旦；不满660钱而在220钱以上，黥为城旦。

《法律答问》33-34云：“问甲及吏可 （何）论？甲当黥为城旦；吏为失刑罪，或端为，为不直。”意为问甲和吏如何论处？甲应黥为城旦；吏以用刑不当论罪，如系故意这样判罪，以断案不公正论罪。

《法律答问》86云：“鬬 （斗）以箴 （针）、鉥、锥，若箴 （针）、鉥、锥伤人，各可 （何）论？鬬（斗），当赀二甲；贼，当黥为城旦。”意为用针、鉥、锥相斗，或用针、鉥、锥伤人，各应如何论处？用以相斗，应罚二甲；伤害人，应黥为城旦。

《法律答问》119云：“完城旦，以黥城旦诬人。可 （何）论？当黥。”意为处判处完城旦的人，以处黥城旦的罪名诬赖他人，如何论处？诬赖者应处以黥刑。

《法律答问》120云：“当黥城旦而以完城旦诬人，可 （何）论？当黥？（劓）。”意为处判处黥城旦的人，以完城旦的罪名诬赖他人，如何论处？诬赖者应处以黥劓之刑。

黥城旦作为一种复合刑，又见于张家山汉简。例如：

《奏谳书》26-27云：“十年八月庚申朔癸亥，大 （太）仆不害行廷尉事，谓胡啬夫 （谳）狱史阑，（谳）固有审，廷以闻，阑当黥为城旦，它如律令。”

《奏谳书》30-31云：“律：取 （娶）亡人为妻，黥为城旦，弗智 （知），非有减也。”

《奏谳书》47-48云：“吏当：黥武为城旦，除视。廷以闻，武当黥为城旦，除视。”

《奏谳书》72云：“当：恢当黥为城旦，毋得以爵减、免、赎。”

《奏谳书》72-73云：“律：盗臧 （赃）直 （值）过六百六十钱，黥为城旦。”

“黥城旦”有时又用来指称罪名，见于睡虎地秦简。例如：

《法律答问》183云：“甲诬乙通一钱黥城旦罪，问甲同居、典、老当论不当？不当。”意为甲因诬告乙行贿一钱而被判处黥城旦的罪，问甲的同居、里典、伍老应否论罪？不应当。

四、府 （腐）

府，读作 “腐”，肉刑的一种，即宫刑。《周礼·司刑》云：“司刑掌五刑之法，以丽万民之罪。墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”注：“宫者，丈夫则割其势，女子闭于宫中，今宦男女也。”《汉书·景帝纪》载：“秋，赦徒作阳陵者死罪；欲腐者，许之。”注：“苏林曰：‘宫刑，其创腐臭，故曰腐也。’如淳曰：‘腐，宫刑也。丈夫割势，不能复生子，如腐木不生实。’师古曰：‘如 （淳）说是。腐音辅。’”如淳的理解较为准确，故颜师古也赞同如淳的说法。

府 （腐）作为一种刑罚，见于张家山汉简。例如：

《二年律令》88云：“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止 （趾），斩左止 （趾）者斩右止 （趾），斩右止 （趾）者府 （腐）之。”按：故，原来已有。这是对曾受肉刑者再加肉刑的规定。

《二年律令》119云：“有罪当府 （腐）者，移内官，内官府 （腐）之。”

“府 （腐）”有时又用作罪名，见于睡虎地秦简。例如：

《法律答问》113-114云：可 （何）谓 “赎鬼薪鋈足”？可 （何）谓 “赎宫”？臣邦真戎君长，爵当上造以上，有罪当赎者，其为群盗，令赎鬼薪鋈足；其有府 （腐）罪，（赎）宫。其他罪比群盗者亦如此。意为何谓 “赎鬼薪鋈足”？何谓 “赎宫”？臣邦真戎君长，相当于上造以上的爵位，有罪应准赎免，如为群盗，判为赎鬼薪鋈足；如有应处宫刑的罪，判为赎宫。其他与群盗同样的罪也照此处理。鋈足，意为刖足。一说，鋈足应为在足部施加刑械，与釱足、錔足类似。

在汉简中，有时候还出现有多个刑罚名指称罪名连用的情况。例如：

从以上举例的分析可以看出，一些本来是表示刑罚名称的法律用语有时又被用来指称某种罪名，可谓之 “罪刑共名”。所谓罪刑共名，实际是指用该罪名来表示该犯罪行为应受的刑罚。例如死罪，实际是说该种罪行应该判处死刑。这种情况说明，古人在法律术语的使用方面还不是十分严谨，对罪与刑的区分还不甚讲究，较为笼统，还不像我们今天这样区分得细致严密，这可能是古人的一种习惯称谓法。当然，从总体上看，在秦汉简牍法律文献中，这些法律用语用以表示刑罚的情况更多一些，而用以指称某种罪名者仅是少数情况，但这一点也可体现秦汉法律用语在运用方面的一个特点，值得我们关注。

参考文献：

［1］睡虎地秦墓竹简整理小组.睡虎地秦墓竹简［M］.北京：文物出版社，1990.

［2］张家山二四七号汉墓竹简整理小组.张家山汉墓竹简［二四七号墓］（释文修订本）［M］.北京：文物出版社，2006.

［3］孔庆明.秦汉法律史［M］.西安：陕西人民出版社，1992.

［4］赵久湘.秦汉简牍法律用语中的省称［J］.长江师范学院学报，2015（2）.

［责任编辑：丹涪］

［中图分类号］K877.5

［文献标识码］A

［文章编号］1674-3652（2016）02-0100-04

［收稿日期］2015-11-25

［基金项目］2012年度国家社科基金规划项目“秦汉简牍法律文献语言文化研究”（12BYY074）。

［作者简介］赵久湘，男，山东临沂人。博士，副教授。主要从事汉语言文字学，简帛语言文字研究。