自由权和管理权的多维分析

胡利明



自由权和管理权的多维分析

胡利明

（中央民族大学法学院，北京 100081）

生活于法中，法中有生活，用法眼透视生活是生活法治和谐的专业途径。自由权和管理权来源于学校生活，学校本是遵从法治的“榜样”园地，却在校园生活惯例中毫无征兆地违法，在此有必要对其作法治多维分析。从自由权和管理权的法内涵分析起步，运用利益衡量考察的手段合法性考察管理权的存在目的，发掘彼此之间的价值冲突，寻求协调方法，解决矛盾冲突，并衡平彼此之间的利益关系，构筑出符合科学原理的学生自由权和学校管理权体系。

自由价值；自由权；管理权；利益衡平；合法价值

笔者按：“用法眼看生活，在生活中用法眼”，运用法学思维思考生活琐事，睁开专业性“法眼”透视违法之事，促进生活法治和谐。

目前，几乎所有高校都禁止男女生进入异性宿舍，更有高校禁止学生间相互串门不同的楼栋，即使是相同性别学生也无法进入其他楼栋宿舍，异性学生出入对方楼栋尤如“铜墙铁壁”，根本没有商量余地。经常有新闻爆料高校突然推出上述举措，立即引起学生教师热议，媒体“不甘示弱”超度关注，引发更高的热度制造网络热点。对此，既有表示不理解的，又有支持一派，但有更多的反对派。校方的解释是，由于学生宿舍发生了治安案件，校方为了维护学校正常的生活秩序，加强宿舍的安全管理，维护学生的合法权益，切实预防再次发生类似案件。学校加强宿舍管理可以理解，出发点是为了整个学校生活秩序，最终有利于学生利益，但学生的生活空间受到限制，特别是对有正常学习和生活交往的学生造成诸多不便。此现象，一方面是学校加强管理学生宿舍，另一方面是学生需要更大、更自由的生活空间，从法学上形成学生自由权和学校管理权两大阵营，呈现尖锐对立局面，肯定会有法价值上的冲突。

一、自由权的法内涵分析

自由权具有自然属性，是产生其他权利的前提和权利源泉，属于基础性权利。学生是高校的主体，理应具有独立存在的价值，当然要充分享有包括自由权在内的权利，这迫切需要特地保障自由权利，并将其置于相当重要的位置。学生自由权在高校运行中需要特别重视和保护，不容任何“无法”或者“非法”的侵害或剥夺。据此，非常有必要对自由权和权利作相应的学理分析。权利的本质学说不仅是建构和形成权利正义理论的基本认识单元，而且是展开对权利制度正当性研究的基本分析工具[1]12。《布莱克法律辞典》中将自由权表述为“遵从个人的自由选择，指导个人外在行为不受他人约束、强迫、控制的意志的权利”。台湾学者认为：“自由权者，谓人就其活动，不受不当之拘束或妨碍之权利也”[2]139。大陆学者认为：“自由权是指公民在法律规定的范围内，按照自己的意志和利益进行行动和思维，不受约束、控制或妨碍的权利，包括政治自由权和民事自由权”[3]640。英国学者认为：“每一个人按照自己所意愿的方式运用自己的力量保全自己的天性，也就是保全自己的生命的自由，因此，这种自由就是用他的判断和理性认为最合适的手段去做任何事情的自由。自由这一语词，按照其确切意义来说，是外界障碍不存在的状态，在于做或者不做的自由”[4]97。可见，学者对自由权的法律内涵见仁见智，但都指出它是一种不受不当约束、不当控制和不当妨碍，完全按照自己的意愿，根据自由意志决定待办事项的权利，进而还可认为自由权是法律权利的基础性权利，构成权利社会的核心“细胞”。

另外，行政法学者对自由权还有独特的见解，例如：自由权是“对国家的自由”，意味着排除来自国家权力的不当或者违法干预的权利[5]3。研究自由权还需要阐释“自由”，自由和平等是近代以来形成的两大价值观念和价值目标，是现代文明的两大价值尺度和基本价值。自由是人类追求的基本价值，不仅表现在自由本身就是一种目的性工具价值，同时自由还有作为工具的价值。自由是人性的基本要求、人的本质、主体自我实现的能力和根本条件、社会发展和进步的根本条件[6]59-65。根据法律原理，宪法意义层面上的自由权利属于总纲性的自由权利，是具体性自由权的前提性基础，为具体自由权奠定了宪法理论基础，引导具体性自由权利起权利保障性作用。自由权作为宪法权利，最终落脚点应是民法上的自由权（民事自由权），自由和身体不受不当限制、不当约束、不受不确定限制或控制。

自由权来源于私法性的民事法律，确定自由权益，保护私权，非因法律排除或禁止不能随意被剥夺，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，不能任意地被控制和限制。“法无禁止即自由”，表明自由的范围和限度最大化，没有法律禁止时默认为“可为”，体现自由意志，促进权利主体积极地创造自由，鼓励自由地创造更多合法权利，实现主体权利的最优绩效。自由权是积极进取型权利，具有权利动力特性，是天生的自然权利不被制定法所剥夺，体现了法律的人文关怀。

二、管理权的法内涵分析

学生对自由权有最大的渴望需求，而学校对管理权“情有独钟”，两者之间必然形成对立冲突。学生追求自由权是天性，学校行使管理权是维护秩序的必然伸展，从而形成类似于行政权的“管理权”。人类对秩序的需求是行政权产生的首要原因，个体能力的有限性是行政权存在的另一原因[7]235-236。可知，行政权的产生原因在于对良好秩序的追求，而个体在维护秩序方面的弱点需要行政主体行使行政权，在本文提及的事件中必然形成学校管理权。据此，完全可以说管理权理论依托于传统的行政权理论，分析管理权需要深入探析行政权的原则。行政权运行的原则：行政法治原则、行政公正原则、行政公开原则和行政效率原则。其中，行政法治原则包括：维护社会公众的基本权利是根本目的，行政权的运行必须依据正当程序和权力制约精神[7]269-277。可知，管理权的运行应当按照上述原则运行，管理法治原则是核心要件，必须严格依据法治规则管理，管理公正、公开和效率也应成为管理权运行的“规则标识”。管理权基于管理的需要，依据法律明确授权取得，必须有明确的管理依据才能发生管理行为，否则由于没有事先取得授权行使管理权不具有正当性，更不具有合法性。管理权的设定需要经过法定程序，符合程序正义的基本要求，履行正当法律程序，需要有合法和合理依据，依法律性规范确定性授权以后才可以行使（不能越权），使相对人容易接受，便有可能积极配合管理者完成管理目标。

中国社会呈现管理本位取向，管理权产生于管理本位观念，产生原因特别复杂，与中国历史文化背景分不开。据此，管理权是在管理主体主导的前提下发生管理行为，导致学校对学生宿舍推行如此管理模式既有现实根据，又有“思想来源”。学校管理权类似于行政管理权，根据行政法学原理，管理权是行使公法行为，属于公权力，需要主动接受法律控制，非有法律明文规定不得作为，有法律依据时行政主体才具有合法行使管理权的资格。

三、自由权和管理权的利益衡量考察

自由权和管理权在法价值方面各自有丰富的法内涵，都有客观存在和运行的足够理由，但彼此之间还有一定的差异，尤其在利益衡平方面。据此，需要前提性分析两者的法律属性，自由权涉及私权性权利利益，取向上体现法律保护价值，法律上归属于民事权利；管理权是一方对另一方的管理与服从，相对方拒绝配合管理时，由强制力制裁保证实现管理目标。实际上，两者之间的利益衡量是非常复杂的难题，作为民事权利的自由权追求主体权利最大化，作为行政权力的管理权将控制和限制相对人的自由权作为手段追求管理价值，这种“你进我退”模式构成利益衡量的基础范式。在利益平衡推进中需要合理处理好“度”，既要尊重主体享有民事权利性质的自由权，又要考虑维护特定秩序限制相对人的措施。可知，从利益衡量角度分析，自由权在积极方面扩展了自由权利空间，追求自由最大化，消极方面还包括不受他人干涉的自由，他方不能“任性”影响实现自由权利；管理权实现管理需要，主要目的不是扩展生存空间，而基于特殊目的控制和限制相对方，完成管理目的和实现管理目标。

衡平考察自由权和管理权的利益关系，需要借助行政权原理进行分析。行政权的设定原则：确保个人利益原则、行政权有限原则和兼顾行政效率原则[7]250-255。据此三大原则可以推导出自由权和管理权之间利益关系的宏观原则：确保个人利益需要尊重自由权，将自由权置于优先的重要位置；行政权有限原则需要控制管理权，需要缩小管理的利益扩展，收缩管理权空间有利于确保实现自由权；兼顾行政效率可以提升管理的管理实效，从而促使自由权向更高层次发展。可见，自由权和管理权的利益衡量是相辅相成的，从行政权原理都可以探寻正确答案的基因，而如何衡平两者之间的利益关系还有很长的坎坷历程。

根据哲学原理，自由权和管理权是两种永恒的矛盾，成为比较难回答谁更重要的二难问题，彼此将长期处于博弈过程中。根据自然法原理，自由权与生俱来构成所有权利的基础，作为主体客观存在的天生权利应该居于首位；管理权不能任性地基于特定需要限制实现自由权，反而更需要强调保障实现自由权，彰显自由权的自由特性。据此，从管理需要角度来说，管理权大于自由权，自由权主体不能依自由权抗辩，接下来的结果是必须服从管理，完成实现管理目的。但是从衡平角度来看，需要从利益衡量方面考虑衡量自由权与管理权，自由权要最大限度地伸展自由空间，增加自由权利益，避免出现管理者为了公共利益牺牲自由的情形；管理权需要尊重主体的自由权益，不能基于管理者身份漠视自由权利（权益）的存在和运行，更不能损害相对方利益。据此，管理权既要实现管理需要，也要尊重自由权利，当然不要任性限制和禁止自由权利，更不能“无法”禁止自由权的运行，绝对不能否决自由权的“客观存在”，这些都为法学利益价值所不允许；自由权也要考虑顾及到管理者的特殊管理需要，在保障自由权不受实质性损害的前提下，尽量配合服从管理行为，既充分地保障自由权，又最大限度地支持管理权，尽可能将两者利益衡平到最优状态。需要说明的是，自由权和管理权之间的利益衡平既是非常难为之的“技术活”，又是非常难以把握分寸的“经济活”，更是可以发挥社会矫正功能的“社会活”。可想而之，衡平两者的利益难度较大，需要更精深的理论研究，也需要当事方及时转变观念，努力为其提供实践支持。

四、管理权存在目的的合法性考察

衡平自由权和管理权功能，从利益角度分析彼此的优劣，化解价值冲突。在此需要确立的前提是，管理权不论基于何种目的，尤其是善良目的更容易掩盖它的合法性问题。例如学校为保证正常生活秩序的“善良目的”能否以其没有合法根据作前提条件？“无法”的管理权是否合法？管理权的扩张能否成为否决自由权的“客观存在”？据此，还需要剖析管理权和自由权之间的价值问题，在依法治国的大环境下，全社会运行法治理念，要求所有行为都得遵从法治规则，其中最核心的价值源于自由。自由精神是法治产生的动力之源，自由是人类本质的体现，真正的法律是以自由为基础并且是自由的实现，法律是自由的肯定形式，以法律存在与运行为主体的法治是人类自由精神的产物。法律的产生虽不排除政治、经济、社会等直接因素的作用，但从根本上讲，这些因素都要服从于人的自由选择[8]49-51。可知，自由精神是法治的核心价值，法治是现代文明社会的主流价值，理所当然成为判断管理权存在目的的合法与否的价值标准，一切不符合自由权实现的管理都不合法，一切不能保障自由权的存在和运行的管理不符合法价值标准，一切以牺牲法自由价值为代价的管理都不符合现代法治文明，一切为了急功近利以自由为代价换取“立竿见影”效果都不符合现代法治理念，一切以现实存在的合理性忽视合法性的举措都不合法。据此分析，学校上述管理权的现实性客观目的难以符合现代法治理念，“无法”式违法是最突出特征，行为违法是表面现象，价值违法是核心根源，根本不能以“存在目的”的现实合理性否决合法性要求，更不能以客观目的是“善良”的而不需要践行法治价值理念。综合来说，管理权的存在目的并没有充足的合法性，与现代法治思维格格不入，有充足的理由质疑其合法性。

五、自由权和管理权的冲突与协调

法学上的权力和权利是天生的矛盾对立面，彼此之间对抗，但也有一定的协调。具体来说，学校严格管理和学生要求更多的自由生活空间，实质是学生自由权和学校管理权的利益冲突。如何处理学校管理和保证学生生活自由的关系是非常重要的事项，在博弈中如何处理好彼此关系是非常有难度的“技术工作”。要理解自由权和管理权的关系，可以分析类似的“社会权”，这可以从行政法理论中获得结果。自由权始终处于核心的地位，社会权的保障是为了自由权的实现服务的。换言之，社会权的目的在于更加完全地、充分地实现自由权。重视社会权，则意味着承认甚至大力提倡权力的介入和干预；重视自由权，则要求尽量排除权力的介入或者干预。若过分强调社会权，就可能导致为国家权力介入自由权领域提供广泛契机，结果是对个人的权利和利益造成不应有的损害；若过分强调自由权，单纯地主张排除甚至完全否定国家权力的介入，则存在无法同时确保自由和生存，无法实现福利国家目标的危险[5]6-7。可见，自由权处于核心地位，管理权是为了服务并保障自由权，两者既是对立冲突的，又可以在一定层面上调节和谐，也就是说彼此之间的矛盾并非不可调和，甚至可以协作提升双方的法学价值。

另外，处理好自由权和管理权的冲突，需要理解自由的价值。自由对于人的价值主要在于：自由是人的潜在能力的外在化，自由是人的自我意识的现实化，自由是人类发展的助动力[9]264。据此，自由权依赖于自由形成的权利，相对于管理权更具有人本价值，这说明发展人的潜能和人类社会进步需要自由权，而管理权只是为了特定主体的管理需要，所依据的价值并没有自由权的“崇高”，理所当然地服务和服从于自由权。

自由权使权利主体最大限度地扩大生存权利空间，这是先天属性和人的本性，与此同时希望外在主体不要任性干预生活空间，最好是完全不干预或者最少干预，将干预压缩到最小“体积”，使自由权发挥到最优效用和最大“空间”。自由权是扩展性和积极性权利，是推动权利发展的源动力，具有无限度扩展的空间，以取得自由最大化为目标。管理权却与此完全相反，是管理主体为了管理需要扩权，扩展管理主体的自由范围，直接侵犯自由权的生存空间，相应缩小了自由权客观范围，这肯定会受到相对方主体的严重抵制。可知，自由权和管理权的利益冲突从来源上开始长期存在，管理权想方设法扩充生存空间，自由权“据理力争”，而管理权具有先天强势，自由权处于天然弱势，造成两者的力量对比严重失衡，为协调彼此的关系提供了实践可能。

由此可见，如何协调自由权和管理之间的重大冲突是摆在我们面前的重大课题，分别从各自的利益出发扩展生存空间，互不让步造成直接对抗，根本不可能“和平共处”。面对客观存在的自由权和管理权冲突，需要协调各方力量重点解决冲突。根据利益衡平原理，迫切需要双方利益让步，彼此相互和平相处构建和谐的权利权力关系，达到比较满意的效果，成为共同的价值追求。

六、衡平自由权和管理权的科学构建

面对自由权和管理权之间的对抗，迫切需要衡平彼此之间利益关系，构建比较科学合理的新型关系显得急迫，具有重要的现实意义，需要从学理上科学构建。在此，需要再次追逐自由和法治的真实内涵，为构建出科学合理的自由权和管理权关系提供学理资源，甚至为有效衡平自由权和管理权提供理论支持。追求自由是人类的本性之一，人类自由的取得在于对客观规律的正确认识和利用[10]333-334。自由不仅是中国法的时代精神，而且也应当是当今世界一切法律的精神内核和价值追求。体现自由、保障自由、发展自由，应当是所有法律的精髓。任何扼杀自由或对自由的不当限制的法律都是对于自由的反动，都应当反对、修正，而使自由成为法的精神[9]285。可知，自由成为中国法治社会的核心价值取向，也是有中国特色的核心价值理念，自由权相对于管理权而言更具有基础性价值，自由、自由权和管理权构成“三点一线”。

另外，法治的核心内容是自由权利，表现为：自由权利是法治的现实目标，自由构成权利的基础，自由的权利化即自由的实现，法律认可是自由权利的现实保障[8]54-56。可知，法治将自由权作为核心权利，法治以保护自由权利为使命，自由权当然成为法治的终极保护目标，离开自由和自由权，法治会变成“空洞无物”，完全可以说，没有自由（权），法治必然是“空中楼阁”。为此，衡平自由权和管理权的和谐关系，减少两者之间的价值冲突，增加可协商因素，构建出符合法治理念的自由权和管理权的新常态，可以探寻下述科学答案。

1．信任和诚实是基础。信任作为一种以诚实为基础的道德要求，是人自身的一种价值观念，是人自由发展和完善的必然结果。社会的发展不仅是物质的丰富，而且也是精神的文明。人自身的发展，同样不仅是种的繁衍和生命的成长，而且也是人的觉悟和道德的进步。信任和诚实就是现代文明社会里人们所应奉行的道德准则[11]167。据此推之，诚实与信任是“孪生兄弟姐妹”，既是道德要求的底线，又是法律价值追求的基础，在构建新型自由权和管理权过程中，必须坚守信任和诚实的底线，双方主体都应当主动基于信任对方的理念出发，以诚信友善的态度善待对方，才能从价值层面减少甚至消除冲突对抗，从而缔造出高质量的和谐关系。

2．沟通是生产工具。坚守信任和诚实的基础，还需要相应的沟通方式，沟通成为构建自由权和管理权关系的“生产工具”。沟通不仅是指一般的联系，而且是指持久的开放和积极的交流；沟通还是一种民主协商和平等对话机制；沟通又是现代社会消除冲突的一种平衡和补救机制[11]176-178。可知，运用好沟通手段、顺畅沟通渠道、改变沟通方式、优化沟通质量，自然能化解价值冲突，构筑高质量的自由权和管理权关系。沟通必然成为新型关系的工具手段，具有工具性法学价值。

3．合作是渠道。沟通成为工具手段之后，还需要顺畅沟通渠道，彼此“合作”是最优的沟通通道，甚至可以说没有充分的“合作”，沟通工具将无法发挥最优效用。在决定合作时，他们成为联合事业的合伙人，并且必须以此相互对待。这不仅意味着不得相互损害，而且意味着相互提供帮助和支持。不论他们为之合作的目的是好是坏，这一点都是适用的[12]44。据此，合作在衡平和构建自由权和管理权关系方面具有非常重要的理论和实践意义，这需要相对方非强制的配合、自愿平等协商、非对抗服从和积极参与等方面的“合作”，集中起来说，将“合作”定性为非强制的自愿，方式上为非对抗的配合，具体模式上需要平等协商，最终还需要积极参与，从而打造高质量的顺畅合作渠道。

4．服务是理念。服务已经成为行政法理论和行政实践中的“公理”，既是相对方配合的前提，又是沟通和合作的最高行为准则，更是构筑自由权和管理权关系的“价值内核”。行政权作为一种服务权，不同于19世纪的命令权，并不以相对人的服从为目的，而应以为相对人提供服务为目的；行政权既是一种服务权，又是一种服务职责；行政权作为一种服务权，并以强制为必要的、本质的属性；行政权作为一种服务权，必须注重服务效率[11]140-141。可知，服务理念是衡平自由权和管理权的价值准则，成为指导彼此之间矛盾冲突的“最高指示”，既是“思想方针”，更是“技术路线”，在行使管理时应树立提供管理服务理念，不能以服务职责的迫切性“强制”要求而随意放弃服务，坚持服务理念成为衡平自由权和管理权的价值准则。

5．利益衡平是价值取向。利益冲突是自由权和管理权冲突的价值根源，而新常态下的新型关系需要科学衡平彼此之间的关系，需要重点解决利益衡平的难题，并根据本文前述的相关理论，科学衡平利益关系需要重点保护个人利益，需要充分尊重自由权，并创造条件实现自由权，同时需要限制管理权力，行使管理权力必须坚持服务理念，最终落脚点也应集中于自由权，实质上是为自由权服务，任何牺牲自由权为代价的管理权都是“非正义”。据此，利益衡平是自由权和管理权的最终价值取向，在冲突中协调法治价值，在法治和谐中完成利益分配。

由此可见，科学构建自由权和管理权具有现实紧迫性，需要从理论上提供智力支持。理论基础是信任和诚实，工具方式是沟通，通道是合作，坚守的理念是服务，最终追求利益衡平，共同为构筑科学合理的自由权和管理权体系围筑“科学长城”。

总而言之，自由权和管理权在校园生活中是客观存在的矛盾冲突，从法律上说是随处可见、见怪不怪的违法行为，存在目的的现实需要极容易掩盖法律违法性。在全面推行依法治国的大环境下，需要专业审视其法治基因，剔除不合法甚至违法的因子，保留健康的法治身体。据此，应特别重视自由权利，树立自由优先的观念，推行法治理念，合理质疑目的的合法性，以便构筑出新常态下自由权和管理权新型体系，为学校生活法治“添砖加瓦”。

[1] 戴建波.权利正义论：基于法哲学与法社会学立场的权利制度正义理论[M].北京：法律出版社，2007.

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[6] 张二芳.自由、平等和社会公正[M].北京：中国社会科学出版社，2011.

[7] 胡建淼.公权力研究——立法权·行政权·司法权[M].杭州：浙江大学出版社，2005.

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[9] 卓泽渊.法的价值论：第二版[M].北京：法律出版社，2006.

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（责任编辑：李朝平）

A Multidimensional Analysis of the Rights to Freedom and Management

HU Liming

(School of Law, Minzu University of China,Beijing 100081)

Living and law are inter-related. With the”law eye” to penetrate living, living and the rule of law policy can be professionally harmonized. The rights of freedom and management stem from the campus living. A campus is an “example” site where the rule of policy shall be observed, but it is often unreasonable breached, which shall thus be analyzed with a multi-dimensional angle. This paper, taking as the point of departure the analysis of the connotation of the rights of freedom and management, and with “Chest X-Ray”approach, explores the purpose of the existence of the right to management, discloses the value conflict between the two, seeks ways of solution and maintains the balance of the interests between them, so that a scientific system of students’ right to freedom and the right to campus’s management shall be established.

free value; right to freedom; right to management; interest balance; legal value

DF529

A

1009-8135（2016）01-0100-06

2015-10-17

胡利明（1979-），男，湖北孝感人，中央民族大学法学院博士研究生，经济师、法律顾问。