浅析我国刑法中的违法性认识问题

管晓翼

（安徽财经大学，安徽　蚌埠　233000）

浅析我国刑法中的违法性认识问题

管晓翼

（安徽财经大学，安徽蚌埠233000）

1997年刑法典中没有规定违法性认识，而是采用“社会危害性”的概念，这在很大程度上是为了适应当时打击犯罪的刑罚理念。随着人权保障条款入宪及刑事司法观念的转变，使我们不得不面临违法性认识要与不要的理论争议及司法处理难题。重新对违法性认识的概念、内涵进行厘定，并对两大法系的不同处理方式进行梳理，借鉴其立法上予以规定、司法上符合情理的解释方法。客观分析我国刑法适用中违法性认识与社会危害性认识、犯罪故意间的理论混乱、司法界定模糊的情况，提出有限度地引入违法性认识理论，将违法性认识作为犯罪故意的认定要素之一，并进一步提出推定的认定方法予以解决。

违法性认识；社会危害性认识；犯罪故意；违法性认识推定

“违法性认识”渊源于古罗马法谚“不知法律不为罪”［1］，是指行为人不知道法律不能作为抗辩理由。随着社会的发展，这一格言在法制建设中逐渐为各大法系所吸收发展，并与各国法律传统结合而各具特色。我国刑法典中虽未对违法性认识问题作出规定，但理论界已有多年的探讨与争鸣，司法实务中也遇到违法性认识与社会危害性认识、犯罪故意等关系处理问题。因此，厘清两大法系中违法性认识的脉络，客观分析我国刑法适用中如何处理违法性认识问题是十分有必要的。

1　违法性认识之厘定

违法性认识之厘定首先要明确 “违法性”一词的含义。“违法性”是指该行为在符合犯罪构成要件的前提下不具备法定化的免责事由。此处的不正当是指行为人知道自己的行为为法规所禁止的一个认识问题。因此，在认定违法性时应当把它放在法学理论的立场中进行整体意义上的价值判断。在对“违法性”加以界定的基础上，对于违法性认识的内涵，学术界有多有争论，主要有以下几种学说：

反社会认识说。英国学者Hermann Mannheim在《犯罪与刑罚问题》（1995）一书中指出：“刑法学日趋成为不良社会行为的科学”［2］，明确的提出了“反社会行为”这一概念，该学说认为，只要行为人在实施行为时认识到自己的行为是反社会的，是不正常的，就可以肯定行为人是有认识的，那么其就存在违法性认识。不可否认，该学说强调认识的广泛性，但混淆了违法性与反社会性之间的差异，即从根本上否定了违法性认识的基本概念，并不可取。

实质违法性认识说。德国学者李斯特认为，行为人只需认识到其所实施的行为具有社会危害性即可，即行为人的犯罪行为与社会伦理道德要求相悖。这种观点有的人认为是“道德约束，有的人认为是“基本的公民道义”的体现，也可以说是道德与法的对垒。人们想要通过此种标准来判断自己的行为是否违法有点不切实际，因此可操作性较低；并且这种观点无法满足特定犯罪的需求，如在宗教信仰与政治层面行为人无法断定自己的行为到底违反哪种要求，且从实践操作上来说道德的标准总要高于法律，所以基于此标准来约束行为人总是显得较为苛刻。因此此种学说笔者认为亦是不规范的。

形式的违法性认识说。该学说关注于实体法层面上的考察，而不仅仅关注道德层面。支持者认为法律与社会规范是有区别的，他们将违法性认识概括成“是不被法律所认可的行为”［3］。日本学者内天文昭认为，行为人实施行为时能够认识到此行为不会被现行法律规范所认可。后来该学说逐渐被发展成要求实质化法律的性质，此种学说是我国的传统观点。支持者认为，行为人在实施行为时认识到了自己的行为可能违法时，就意味着他对于法的整体规范是有所认知的；反对者认为，如果违反民法、行政法等法律也能被作为承担刑法责任的前提条件，那么就有违反“法律没有规定就没有刑罚”［4］这一基本原则，这对于那些实施行为时准备好接受民事处罚、却没有做好刑事处罚的人来说是不公平的。笔者认为，根据大陆法系现存的犯罪论体系来说，认定违法性认识是在其行为符合构成要件的违法性的前提之下，就自然不存在违反罪刑法定的原则性问题了。但是，无论是从违反法律规范认识说是以违法性的一元论为前提来看，还是从我国现今的立法背景来看，违反法律规范认识说这一观点都是需要质疑的。

相比较而言，根据目前我国刑法理论的发展进程来看，支持违反刑法规范认识说的学者们越来越多，此观点也已成为我国的主流观点。但我国传统观点认为，违反刑法规范认识说把认识限制在对于刑法具体规范的范围之内，有缩小认识之嫌。笔者认为，在遵从罪刑法定原则、犯罪论构成要件等特殊规定前提下，采用此学说才不会成为犯罪人逃避处罚的借口，是一个合理的选择。而且，根据违法性认识一元论在我国无法立足的现状来看，传统观点认为此学说与社会实际不相符合这一认知亦是不正确的。综上所述，违法性认识的内涵问题，笔者认为只要以一个理性人（正常人）的思维来看，实施行为时意识到自己的行为有可能违反刑法规范，就可以说他具有违法性认识。

2　域外法系上的违法性认识问题

前述可知，“违法性认识”渊源于古罗马法谚“不知法律不为罪”。随着社会的发展，这一格言在法制建设中逐渐为各大法系所吸收发展，并与各国法律传统结合而各具特色。因此，对两大法系中违法性认识问题的比较分析，是有必要的。

2.1大陆法系对违法性认识的发展

“违法性认识”的提出受启蒙运动的影响，自费尔巴哈提出主张故意中包含违法性认识以来，大陆法系国家始终围绕着故意来讨论违法性认识，如李斯特提出的基本分类：形式违法性与实质违法性［5］，前文已有解释，在此自不必多说。而在这些国家中比较具有代表性的就是德、日关于违法性认识问题的主张，有如下几种主流观点：第一种观点就是违法性认识否定说。该观点认为犯罪的成立只需要行为人对行为事实有认知即可，而不强调对违法性（违法性可能）具有认识［6］。第二种观点是违法性认识必要说，亦称严格故意说。该观点认为违法性认识是犯罪事实成立的必要条件之一，缺之不构成犯罪［7］。第三种观点是违法性认识可能说。该观点认为违法性认识的可能性是构罪的必要条件之一，而不是违法性认识。此外还有自然犯与法定犯区别说、折衷说等，前者关注于刑法典的规范分析，后者承认在特殊情况下的区别对待。

德、日在立法中往往都规定出了违法性认识的具体内容或是错误处断原则①德国刑法典（2002年修订）第17条明文规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认为不可以避免，则对其行为不负责任，如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻处罚。”，而其他国家的刑法典常采取折衷的措施，这与我国是完全不相同的。这点将在下文阐述。

2.2英美法系对违法性认识的处理

与大陆法系不同，英美法系一直受“不知法律不免责”的影响，严格遵守“不知道法律不可以作为抗辩理由”的立场。英国从遵从判例法开始，就一直认为这是个铁律，并在立法和司法中严格遵循直至现在，它在刑法典中将违法性认识不能作为抗辩理由归纳出三种情况：一是行为人不知法，当然可能由于某种客观原因；二是犯罪地法律的差异，行为人并不知晓犯罪地的法律；三是犯罪行为的不可预知或“合法性”抗辩，及正常人难以预知行为违法或出于对官方解释的信任而实施犯罪行为。英国的这种顽固的观念，并没有因美国模范刑法典中的例外规定而受到影响。对此，学者曾提出不同意见，在刑法修改过程中也曾对“不知法律也不能免责”的具体规定进行修正和批判，但随后的两次刑事法律修改草案中并没有涉及到该项，依然在刑事法律中严格限定违法性认识错误①英国1985年刑事法草案第25条规定内容：“（1）关于事实与法律的不知或错误，可能阻却犯罪的主观要件。（2）在第（1）项中，有关刑法事项的不知或错误，如果没有特别规定，不成立抗辩。（3）‘有关刑法’是指有关（a）犯罪或抗辩的存在与定义，（b）犯罪的防止与追诉或逮捕犯罪人的所有法律规则。”此处的第（2）项规定仍然坚持法律认识错误不成立抗辩理由的立场。。对此美国却表现出不同的态度。虽然美国也固守着“不知法律不免责”，但在立法实践中却规定了例外②美国模范刑法典第202条第（9）项第一款规定：“关于行为构成犯罪或规定犯罪成立要件之法律的存在、意义以及适用的认识、轻率及过失，并非犯罪成立要件，但规定犯罪的法律或本法有特别规定时，不在此限。”美国模范刑法典第202条第（9）项第二款规定：“关于事实或法律的不知或错误，在下列所定场合，即可作为抗辩：a）其不知或错误在否定证明犯罪基础要件所必需之目的、认识、确信、轻率或过失时；b）由其不知或错误所证明之心理状态，经法律规定可作抗辩时。”，正如美国的一句格言“不知法律不免罪，事实错误可辩护”所表达出的一种美式理念。因此，对于美国而言，“不知法律不能免责”仍然是普通法所遵循的原则，但在施行过程中，仍然允许例外的存在，虽然它只限于因为客观理由而导致的完全不知法律规定的情况下以及基于对相关法律权威者的意见的情况下；且对于法律认识错误是否能够成为抗辩理由，还取决于法院的认定，但这对于一直严格遵守原则的美国刑法来说，已经可以说是一大创新性发展了。

通过比较分析，我们可以看出在对待违法性认识上：一是对于英美法系而言，人们对于道德评价上与法律的高度一致性认识，往往产生自觉遵守法律的理念，而这是大陆法系无法认识到的；二是为了维护国家的基本社会秩序的一种需求；三是对于维护基本的刑事诉讼程序的需要，也是为了保证刑法目的的实现的要求。我们可以用英国著名刑法学家布莱克斯通的话来总结上述观点：“具有辨认能力的任何人，不仅应当知道法律，而且必须知道法律，并推定其知道法律。”因此，我们认为刑事法上合法性抗辩事由不包括法律上的认识错误，而较好地解决方式是立法上、司法上采用符合常理的解释，以此来实现法的普及，让民众认识到违法性。

3　违法性认识在我国刑法中的适用

我国现行刑法典中并未规定违法性认识问题，也没有司法解释对此涉及，我们也没有借鉴大陆法系国家的通行做法。违法性认识在我国是否有存在的必要，它在我国刑法体系中的地位如何来界定，以及对于违法性认识的认定，都是我国学者在探讨这一问题时需要明确和解决的问题。

3.1违法性认识与社会危害性认识

关于违法性认识在我国刑法典中的地位问题，只能基于刑法第十四条规定的作出理解，逐渐衍生出一种主流观点，认为违法性认识不是罪过的组成部分，行为人是否知法或是错误的理解法律对于认定其罪没有影响。且如果行为人对社会危害性缺乏认识，就不能以此认定犯罪故意的存在［8］。因此，对于违法性认识与社会危害性认识之间的关系，可以作出以下理解：

一是社会危害性认识是对认识论规律的扭曲。认识论中认为，透过现象才能看到本质，现象是本质表于外界的认知，如果把社会危害性认识看做本质的话，那么其透露于外界为人所知的就只有刑法规范，人们要想对于社会危害性进行认识，就只有对于法律加以了解才能做出正确的判断，那么与违法性认识有甚区别［9］。二是认识本来就是一个抽象的概念，不同主体之间认识是不同的，如何来把握与界定。即行为人必须通过法律本身来认知违法性问题，通过立法者原意的“窥探”，判断违法性认识。三是道德层面上考量，社会危害性认识与违法性认识并无二异。立法者把社会危害性认识印上“道德的标签”，那么，也可以考虑用违法性认识来替代。由此可见，社会危害性认识作为犯罪成立的必备要件之一，而不是单纯要求行为人认识到 “明知会发生结果”。因此，违法性认识在我国刑法典中的地位显而易见，它是故意的构成要素之一［10］，相对比而言，社会危害性认识犹如鸡肋，我们完全可以用违法性认识予以代替。

3.2违法性认识与故意

对于“违法性认识要与不要”的争论，目前我国刑法学界有四种观点：违法性认识否定说、违法性认识必要说、违法性认识可能性说及折衷说，前文已阐述，此不赘述。

笔者赞同违法性认识必要说。首先，根据前述可知，我们既然认可社会危害性认识，而社会危害性认识仍需要从违法性认识这一角度来解读，那么我们可以直接采用违法性认识必要说，而摒弃社会危害性认识理论［11］。其次，随着社会多元化的发展，我们从大众媒介中了解最多的就是违法性认识的相关实践，相对比而言它更具规范性与科学性；再次，违法性认识只需要行为人对犯罪构成要件的必要认识，对于一个正常人是完全可以认知的，也是符合常理的。这并不需要太高难度的理解，更有利于普通民众的吸收认可，而在宗教信仰与政治方面，行为人只会作出高于法益的行为，并不会影响规范性犯罪的放纵，无须考量更高的价值标准，不管是对于行为人也好、还是对于司法机关惩罚犯罪也好，都是最好的选择。从违法性认识与故意的关系这一层面来考量，可以更好地来认识犯罪，即可以把故意犯罪理解为是对行为符合构成要件这一违法事实的基础之上，进一步对规范性认识中违法性认识要素的融合。

3.3我国关于违法性认识的认定

由于我国刑法中没有规定违法性认识问题，刑法第14条也不能当然的解释包括违法性认识。因此在此基础上来谈论违法性认识的认定就显得有点模糊，所以笔者这里所说的认定只是基于应然意义上的认定，而并不是指实然意义上的司法认定［12］。

有学者认为，行为人本身对违法是否有认识并不是违法性认识的当然要求，意即违法性认识只要求行为人认识到没有合法的理由即可。对此，笔者并不赞同。因为违法性认识是建立在行为符合构成要件的前提之下，如果单纯地认为只要行为时没有合法化理由就能成立故意与犯罪，那么就扩大了犯罪的适用范围，忽视了过失犯罪的认定标准也有不合法化的理由。因此笔者认为，我们可以根据具体案件的事实情况，通过推定来判断违法性认识。推定并不等同于推理，后者是根据前提加缜密的逻辑思维来得出结论，而前者是根据现有的条件来进行推测，所得出的结论有可能并不符合事实情况；而在法律专业术语中的推定，最早起源于古罗马时代的“一切主张在被证明前推定其并不存在”［13］。在现代立法中如民法中的宣告失踪与宣告死亡就是很有利的例证。基于此，我们可以认为，推定就是指在现有的事实证据并不充分的前提条件下，根据有关的经验法则来加以推测，如果出现与之相反的结论或证据，就认定推定不正确，就会被推翻，反之，我们就以推定得出的结论来认定事实情况。这是在不得已、没有足够的证据证明的情况下才会使用的基本方法。其在刑法上的运用所需具备的基本构成要件包括：（1）推定必须以事实基础、现实情况为前提；（2）需要得出新的能被认可的结论；（3）这一结论需要与事实情况相联系；（4）需要认定的事实情况已经是所能掌握的最大程度的事实，没有其他的事实能被认定；（5）一旦出现新的事实或证据，对之前得出的结论有相反证明，就认定结论是不正确的，就必须被推翻，根据新的事实重新加以推测，得出新的结论。这一方法在西方国家的刑法实践中已经加以具体的运用，如英美法系中的“间接证据”［14］，即除证人证言以外根据基本情况合理的推断出的待证事实，并非本人亲身经历的事实，这种证据在没有其他直接证据的情况下，是可以被采纳与认可的。

当然，将推定方法运用于我国司法实践中，还需要考虑以下几个问题：首先，对自然犯来说，只要行为人认识到自己的行为将会被社会中绝大多数人反对与厌恶，就可以推定出行为人具有违法性认识。虽然法律并不等同于社会规范或道德，但其一般做出的都是严重的危害结果；其次，对法定犯来说，由于其往往具备某一特定的身份或领域，如果其违反了本行业的基本法则，就可以推定为其是具有违反性认识的；最后，行为人是知道自己行为实施后将会给他人带来一定的危害，不管这个危害结果是否严重，都会给他人带来损失。值的注意的是，在运用推定来解决事实情况时，需要明确推定出的结论是可以被推翻的，只要出现有力的证据证明相反的观点。

总之，在对违法性认识的理论体系的认定基础之上，考虑到结合我国国情的因素，我们对于违法性认识可以界定为行为人对自己的行为在符合构成要件基础之上的违反刑法规范的认识，且这一认识并不需要达到法学专家的水平，只需达到一般人认知的高度即可。这种认知也可以放大到刑法理论甚至是法治建设的体系之上，只是我们需要结合本国实际，设计出一套符合本国法治精神的可操作性强的制度体系，来保障公民的合法权利不受任何公共权力及其他任何个人的干涉。

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［2］何承斌，万志鹏.论违法性意识的本质及其在我国犯罪论体系中的地位［M］.北京：北京大学出版社，2006：216.

［3］张明楷.刑法学：第四版［M］.北京：法律出版社，2015：267.

［4］（日）大谷实.刑法总论［M］.黎宏，译.北京：法律出版社，2003：3.

［5］陈世伟.三大法系违法性认识比较研究——我国刑法中违法性认识的另一种解读［J］.河北法学，2006，（3）：105.

［6］（英）J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法［M］.李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：95.

［7］赵秉志.犯罪总论问题探索［M］.北京：法律出版社，2002：232.

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［9］车浩.法定犯时代的违法性认识错误［J］.清华法学，2015，（3）：25.

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［12］王志远.在“公益”与“私权”之间——违法性认识问题再认识［J］.法学家，2015，（1）：119.

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责任编辑：杨松水

A BRIEF ANALYSIS OF THE PROBLEMS ON ILLEGALITY COGNITION IN CRIMINAL LAWS IN CHINA

GUAN Xiao-yi
（Anhui University of Finance&Economics，Bengbu Anhui 233000）

In the Penal Code of 1997，illegality cognition is not regulated and instead the concept of“social danger”is adopted，which is to a large extent for adapting the penalty idea of combating crimes.Along with the human rights guaranteed in the constitution and the transformation of criminal justice，we have had to face the theoretical disputes and judicial problems whether we should have the illegality cognition.It is very important to reassure the connotation and the concept of illegality cognition，sort out the different approaches of the two legal systems，and learn from its reasonable legislative，judicial explanation.The thesis objectively analyzed the illegality and harmfulness cognition in our criminal law，theoretical confusion between the criminal intent，fuzzy judicial definitions，proposed a limited introduction of illegal cognition theory，meanwhile regarded illegality as one of the elements of criminal intention，and further put forward the way to solve them.

Illegality cognition；Harmfulness cognition；Criminal intent；Presumption of illegality cognition

D914

A

1672-2868（2016）04-0034-05

2016-06-06

管晓翼（1994-），女，安徽六安人。安徽财经大学，硕士研究生。研究方向：刑法理论、刑事司法原理。