依宪治国原则下公民财产权正当性体系的重构

■罗亚海

依宪治国原则下公民财产权正当性体系的重构

■罗亚海

财产权的正当性包含两个维度：财产权作为权利的正当性和财产权受法律限制的正当性。依宪治国是依法治国的沉淀和凝炼，依宪治国对我国宪法原则及其制度建设提出了更高的要求，在公民财产权的正当性抽象上也是如此，现代社会财产权正当性探讨的维度应该是财产权法律限制的正当性。因此宪法在依宪治国的背景下要实现对财产权的有效保护，就必然对宪法财产权制度的正当性体系进行重构，并以体现宪法的最低道德性和宪法的伦理性为体系前提。依宪治国原则下的财产权正当性的凝炼既要坚守宪法的基本精神，也要关注财产权在依宪背景下的合法性与正当性的互动和融合，体现财产权的规律性和目的性。

以宪治国；财产权；正当性；宪法

公法意义上财产权的正当性探讨有两个维度，财产权作为权利的正当性和国家对公民财产权进行限制的正当性，这被称之为财产权义务的正当性。财产权经过了以柏拉图为代表的古典理论，经历了由格劳秀斯、普芬道夫到洛克等自然法学者的论证，并经康德、黑格尔、休谟的诘问与拓展，财产权的正当性获得证成。现代社会财产权的正当性问题研究以财产权主体自主领域的确认和公权力在财产权上的界限为讨论焦点。正当性是一个先于财产权的命题，在神权时代或者专制主义的时代，正当性探索就已经存在。财产权在政治“除魅”以后的自由主义时期得以立论，

伴随财产权的诞生，财产权和正当性结下了“不解之缘”，并依“反作用力”的方式推进正当性体系的发展，财产权和正当性成了相依为命的“两兄弟”。在依宪治国的背景下，合法性有了和正当性趋同的含义和内容，除却意境的差异，下位法的合宪本身成为正当性的价值诉求，这似乎让正当性和合法性的对抗意义变得淡漠。公民财产权被看作政治制度的起点，依宪治国将财产权正当性的边缘要素纳入到体系构建的范畴，并在价值同构中实现进一步的协同和成长。

一、依宪治国原则引起对财产权正当性边缘情形的思考

（一）依宪治国语境下财产权正当性的一般性认知

正当性（legitimacy），表现为政治哲学、社会哲学和法哲学等多学科的一个概念。法学视角下正当性指人们是否承认法律或司法裁判的有效性，或政府统治的有效性。正当性最初是权力正当性问题，经过中世纪的孕育，并在人文主义兴起以后，法律的“神格化”被法律的“人格化”所取代，法律正当性的探讨具有了权利个体意识，并成为了首要的考量要素，因此，“正当化是指社会主体通过一定的社会规范将符合人类正当要求的利益关系内化为一定的权利义务关系。简言之，正当化是社会利益关系的规范化”。［1］1

从西方宪法发展的历程来看，都有宪法保障财产权的传统，都以建立有限政府为前提，以人权为根本。宪法保护财产权的精神源于英国1825年的《自由大宪章》，通过限制国王的征税权奠定了宪法保护私有财产权的传统。美国宪法的第5修正案和第14修正案设立了“征收条款”和“正当程序”条款。法国1789年《人权宣言》规定：财产是神圣不可侵犯的权利。1849年，《法兰克福宪法》草案则规定：所有权不可侵犯。征收唯有因公众福利且依法律，以及给予公平补偿之后，方得为之。1919年魏玛宪法第153条规定:所有权受保障，其内容及其限度，由法律规定之。“无论以一种什么样的方式（法德式或者英美式）来表达对财产（权）的宪法态度，无论是价值条款（近代的神圣不可侵犯到现代的不可侵犯）加征用补偿条款，还是正当法律程序条款加征用补偿条款，其着力点都在于为国家权力如何对待公民财产权建立边界和设定规范，其原则就是通过对合法公共侵害的公正补偿，或者通过正当法律程序保障，实现对财产权的宪法保护。”［2］

（二）依宪治国背景下正当性与合法性契合及其财产权意义

“在西方话语中，正当性与合法性有时在大致相同的意义上使用。而在中国的语境下，正当性与合法性具有不同的内涵，语义分殊较大，不宜替换使用。”［3］2“正当性，则是人的行为本身的性质，它是指人的行为符合人类最基本道德的属性。这就是说，当每一个人在主张自己的权利时，只要以行为表明自己不具有损他性，就足以证明其行为得到他人的赞同，具有正当性。”［1］3正当性表达出的是一种利益配置上的中立性，既有捍卫主体权利的意识，也有尊重他人权利的内涵要素。近代自然法思想认为财产权是一项“神圣不可侵犯的权利”，洛克将生命、自由和财产看作一个人与生俱来的权利，他认为：“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。‘主权者’的权力绝不容许扩张到公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产”。［4］

合法性和正当性并不是一个完全排斥的命题，下位法对上位法的遵守既是正当性的体现，也是合法性的体现。依宪治国的提出就是要求所有的法律都要以宪法为最高的原则，因此依宪治国的维护本身就体现出了对法的正当性维护，合法性和正当性有了统一协调的基础，合法性和依宪治国原则发生了质素上的耦合。从财产权保护角度讲，依宪治国原则要求下制定财产保护方面的法律不得违背宪法制度和宪法精神，这本身就

是合法性的要求，当然也是正当性应有之意。在依宪治国背景下合法性和正当性实现杂糅，财产权的正当性体系包含了宪法财产权保障制度本身的道德和伦理的评价与反思，也包含了宪法对下位法不得违宪的“耳提面命”，同时，在合法性和正当性的讨论上，也要包含对下位法违宪的制度救济和救济路径的构建，宪法这种禀赋既是对宪法自身正当性的考核，也是对合法性的维护，两者有效地耦合于依宪治国原则。

（三）依宪治国和财产权正当性体现均质的“目的正义”

依宪治国首先是一个合法性命题，以宪治国首先要求宪法在自身制度上的完善，要构建符合宪法客观精神和客观价值的宪法规范体系，充分体现出对人权和制度规律性的遵守，规范公权力的行使。同时依宪治国要求作为宪法下位法的部门法在制度创立上要给予宪法权威充分的尊重，违宪即为无效，违宪即不得行使。虽然合法性和正当性在中国语境中是不能等同的两个概念，但是正当性并不仅仅是自然法的命题，合法性也不会仅仅是实证主义才有的抽象，合宪性被解读为合法性，而下位法的合宪本身也是一种正当性，至少是实证主义视野里的“正当性”，这样依宪治国本身就含有正当性的意蕴。为了避免合法即正当的诟病，宪法应该坚持“最低道德标准”原则，坚持宪法制度的伦理和道德审视，增强立宪的科学性和对人权的重视。

就公民财产权而言，宪法要维护公民的私有财产权，就要规范公权力在财产权中的界限，这对公民财产权制度的宪法构建提出了要求，需要对以根本法的宪法为起点的财产权制度正当性体系进行重构，财产权保护的法律体系，就要以宪法制度的构建为基础，为下位法立法设立规则和原则。同时，依宪治国的提出，也同样对宪法的原则和宪法对相关制度的构建提出了要求，要求宪法对下位法和国家权力设立规范原则，这是对宪法本身的要求，在公民财产权保护上要体现这种精神。居于此，依宪治国原则和正当性体系在财产权制度上具有了关联探讨的意义和必要。

二、依宪治国话语下正当性规则的梳理及其反思

（一）财产权正当性立意与宪法的道德性

依宪治国原则要求宪法在财产权上的制度设计首先是正当的，但是正当的并不就意味着宪法的财产权制度设计具有了正当性，“正当”和“正当性”本身并不是一个统一的法哲学问题。正当的获取需要以正当性为前提。要从道德和伦理的角度来审视在正当后财产权制度是否符合财产权所应该体现的对人权的尊重，对财产权规律的符合，对制度本身规律的遵守，这则是归于财产权正当性所要思考的问题。

因此，正当性体系的构建才是依宪治国原则要重点关注的问题，依宪治国目标的实现，首先在宪法制度自身的反思上，要求满足宪法的最低道德原则，要以人权保护为首要的制度使命，任何情况下都不要将人权作为实现任何的政治意义的工具，“工具理性”时代留给我们的思索足以说明这个问题。同时，宪法的道德除了立宪时对应有规律的遵守，还要在具体制度上予以体现，从实体和程序上对制度精神的维护。当然我们所讨论的宪法财产制度的原则并不是先于制度的自然法精神，也不是所谓的“绝对理性”，而是制度本身所应该蕴含的规律，这种规律不是先验的，也不是主观的抽象，而是客观的历史和现实的遵守和尊重。

（二）合法性在依宪治国语境下的正当性意蕴

合法性和正当性问题的讨论具有不同的语境，“在中文的语境中，一般认为法不具有抽象的权利、正义的含义，合法性只能被理解为合法律性”。［5］在西方法学的视野中，抽象的自然法原则也被认为是法律，因此，合法性的表述，本身包含伦理的、道德的考量，合法性和正当性似乎具有了统一的内涵和意境。但是“在西方话语中，正当

性与合法性有时在大致相同的意义上使用。而在中国的语境下，正当性与合法性具有不同的内涵，语义分殊较大，不宜替换使用”。［3］4这与中国认为法律即为“国家制定的法律”的传统观念有莫大的关系。着眼中国的语境，合法性与正当性具有了以下几个节点：一是合法且正当，二是合法但不正当，三是正当且不合法，四是不合法也不正当。正当性必然是一个高于合法性的问题，其本身包含着道德的、伦理的评价，但是合法性和正当性并不是一个完全决裂的两个命题。正当性通过某种合法性予以体现，合法性也表达出对正当性的维护，从公民财产权的角度来看，合法性，特别是合宪性的评价本身就蕴含正当性的问题，在依宪治国的背景下，合宪本身就是一种正当性的体现，在正当性的要求中，宪法对公民财产权尊重的角度来讲，要求下位法对宪法规范及其原则、精神的遵守本身就是一种正当性。

对待正当性和合法性的认识，虽然合法并不意味着具有正当性，但是合法性总时不时地承载着正当性的使命。正当性问题至少应该包含两个层面的含义：首先是宪法本身要体现对公民私有财产权应有的保护，既要符合宪法最低道德性标准，也要体现财产权本身所蕴含的规律。其次，正当性还要体现出对下位法合法性的要求，当下位法违宪时，在没有违宪审查前提下，需要有当事人的权利救济机制，这也是宪法正当性的要求。在现代社会，正当性主要通过合法性来体现，但这不应当使正当性自身丧失立足，合法性和正当性实现了价值和工具性的统一，以正当性促进合法性，以合法性维护正当性。

（三）法的实效性引起对依宪语境下的正当性问题的反思

法的有效性，即对规范义务人的约束力，根据德国法哲学家罗伯特·阿列克斯（Robert Alexy）的理论，有效性有三种理解维度：社会学的、伦理学的、法律教义学的。［6］宪法在救济上的突破也是一种正当性体现，当法律侵犯了公民的财产权，宪法赋予被侵权主体以事后的救济，这本就是正当性的体现，事后救济也同样是维护宪法功能的重要途径，要依宪治国，要保护公民的财产权，就要维护宪法的有效性，否则依宪治国就是一句口号，当然依宪治国的目的也不可能实现。

在中国很多对公民私有财产权造成侵犯的行为，都是基于部门法的规定，部门法的这些规定很多是违背宪法原则和宪法精神的，很多情况下甚至是地方政府的某一个文件或者某一项活动。这明显与宪法“公民的私有财产不可侵犯”的宪法规范相违背。依宪治国对宪法的有效性要求，是“治”的命题，当前宪法性的法的价值和原则被宪法规范确立以后，具备了“依宪”的依据，但是只有将这些制度和原则彻底的融入到保护公民财产权的实践中，发挥法律规范的有效性，有效地保护了公民的财产权，依宪治国才称之为“实现”，唯有如此，合法性才能得到维护，正当性体系方能得以构建。

三、依宪治国原则下财产权正当性体系的抽象

宪法中公民财产权的正当性，既要接受一般意义上的正当性概念及其理论的宏观指导，又要关照财产权作为一项宪法制度的特殊本质属性，从而使得我们能够在这一问题上获得全面而深刻的见解。结合上述对一般意义上的正当性概念及其理论的梳理与总结，基于对财产权理论演进和历史发展过程的认知以及对宪法本质属性的理解，财产权的正当性体系需要在以下几个维度上来予以把握:

（一）财产权正当性体系的前提：正当性与正当认知

正当也被学者看作是哲学的一个命题，很多的情况下，似乎正当性就是正当的书面化用语，

正当仿佛就是正当性的简称，但是我们看到已经有研究将正当和正当性做出区分，认为正当和正当性都是哲学的命题，两者的表达具有不同的含义。［7］就教义学的角度来看，法学视野里的正当和正当性并不能成为可以相互替代的词汇。正当是一个表示有和无的问题，正当性则是一套包含伦理、道德价值的理论评价体系，不仅是对现实存在情况的评价，也蕴含法律所应该包含的规律和价值。虽然现代社会已经证成，财产权是可以接受宪法和法律的限制的，但是并不能据此就判断，财产权接受限制具有了正当性。宪法对公民财产权进行限制的正当性却要重新思考，该限制是否遵从了财产权的规律，人权是否具有了应有的关怀，程序的正义是否得到保障，以及伴随追问的公民私有财产权的宪法限制需要哪些制度的完善和构建是正当性所包含的要素。正当本身也包含价值的选择，正当性的成长是正当获取权威得到遵守的过程，并依据正当性体现的价值体系而彰显正当的存在，并据此实现制度的构建。

就公民财产权而言，财产权的正当以及国家对公民财产权可以限制的正当都得到历史的证成，但是，依宪治国原则要突出宪法本身正当性体系的提升，以高于现实立法的要求给予宪法以伦理的、道德的审视，在宪法原则和宪法制度要素上体现出对公民财产权保护的意蕴，构建宪法更为完善的制度和原则。基于宪法公民财产权正当性的考虑，宪法不仅仅要体现出对公民财产权保护的倡导，还要在公民财产权作为公民基本权利层面充分的考虑人权保障意识、权利救济途径、以及对下位法违宪的救济等。

（二）依宪治国下的正当性体系的发展性：以新财产权为例

“宪法公民财产权制度应该是一个不断发展的体系，社会的发展，传统的法律理念和体系得到更新，基于公民财产权而阐发的国家和个人之间的关系不断地变化，并呈现出新的特征。”［11］“政府的给付利益是个人财产的重要组成部分，但是不是必须的财产。”［8］政府给付利益的出现改变了法律的传统体系，催生了新的财产权法律体系诞生，政府给付利益并藉此形成公民财产权的行为对于给付利益的持有者来讲，是权利还是特权，在新财产权证成的角度来讲，新财产的存在证成及其发生问题上，需要厘清权利和特权的问题，如果是权利，在权利被给付、被剥夺的情况下，需要有实体标准和程序标准的判断，但是对于“特权”而言，则会表现出与权利不同的判断标准和方式。

就新财产权而言，公权力也不是恣意妄为的，公民财产权的政治权利的意义更明显一些，因此在正当性的获取上，要体现出的是如何尊重公民的基本权利，这些权利来源于国家的赋予，却不能随意地剥夺和改变，在给予上也不能体现出因为财产等因素所导致的差距。依宪治国的原则要求宪法制度在原则的构件上极可能的囊括现实社会所呈现的权利形态，在探讨了征收和财产权的社会义务以后，依宪治国要求宪法要以开放的体系和眼光接纳现有宪法制度所没有保护的权利形态，例如新财产权和准征收问题。唯有这样才能构建完善、全面的财产权保护的体系，当然，也唯有这样，依宪治国原则在公民财产权保护制度上才会得到实现。

（三）依宪治国要求正当性标准体应该是类型化下的标准提炼

基于公民财产权角度的正当性论述，很难有一个普适性的评价体系。公民财产权的征收问题，公民财产权的社会义务和新财产权的宪法限制都不能有一套一劳永逸的评价体系，正当性体系要表现出类型化的特点，这当然也是依宪治国原则能够得到实现的前提。三种情形下的公民财产权的正当性考量，都必须有“公共利益”的前提，都应该遵守必要的实体要素和程序规则，但是也要关注不同情形下制度要素及其理念上的

差异。

就公民财产权的征收和社会义务而言，正当性体现在程序和实体两个方面，就实体法而言，正当性应该保证征收是在遵循了财产权尊重的前提下进行的，不仅要体现出对人权的尊重，给予公正的价值补偿，而且要体现出仅仅基于公共利益的角度才会有征收的存在，征收不能沦为“理性工具”，要体现出对征收财产的价值分配体系的规律性。同时，在程序上，要有先置的程序价值，只有在征收财产权各方主体权益依法得到程序保证的情况下征收方得行使。

从新财产权的施予规则上来看，“更多的情况下被看做政府的一种赏赐”。［9］基于这种理论的判断，政府利益给付和私人部门的给付具有了相同的性质。而现实状态下的政府给予利益多是从尊重和保障人权的角度给予，从制度设计的目的来看更多的是为了突出对人权情况的尊重而设立的，因此，新财产界定中应该包含对公民基本权利的尊重因素。“在现代宪法中，财产权宪法地位发生变迁，财产权的宪法保障结构也随之转变。”［10］依宪治国要求宪法有开拓的眼光和容纳新制度的胸怀和魄力，要不断地吸纳新的现象并对其保护，并以正当性体系来构建保障公民财产权的新形态。不仅要有程序上的保障，也要有实体上的制度保障，如公共利益、理性原则和最低人权标准等要素。构建基于新的权利形态下的新的保护制度是依宪治国所不能缺少的内涵，也为宪法之实效所应有之意。

（四）人权永远是一个优位的价值考量

“人的生存和发展是宪法的目的和终极追求。”［3］5宪法视角下的财产权更多的承载的不是财产权所体现的财富意义，更多体现的是对人自由的尊重，公民财产权作为人权不仅得到了历史的证成，而且在现代社会也能内在地得到理解。人的生存和发展作为宪法的逻辑起点和终极追求，在宪法学上的概念表达就是“人权”。［3］8基本人权的保障，是人全面而自由发展的法治基础，也是社会共同体的基本义务。人全面而自由的发展，只有在基本人权能够得到全面而有效保障的时候，才有可能。

人权的完善保障体现在对人权各个方面的完善保护上，这当然也体现在对公民财产权的保护，财产权能否得到有效的保护，这是检验宪法正当性的首要标准。就财产权的正当性而言，在除却了财产权神圣不可侵犯的时代，财产权上附加征收和社会义务等多种形式的限制，并且这种限制也获得立宪实践的认可和立宪理论的支持。但是，公民财产权在接受宪法限制的时候，要首先关注公民财产权的人权品格，并将财产权的保护放到一个优位的保护层面，在限制上不能获得正当性的情形下，应该以保护公民财产权不受限制为第一要务，这当然也是依宪治国的应有之义。

四、结 语

依宪治国原则下的财产权正当性体系的构建，不是要讨论财产权是否能作为人权存在的问题，因为这已经由历史所证成。财产权正当性的核心问题是根据依宪治国原则能够有效地确立公民财产权的自治领域和国家公权力在公民财产权上的界限，并以一系列普适又有别的评价标准来予以评价和印证，如对“公共利益”前提的遵守，对财产权目的和规律的重视，对财产权“比例原则”的重视，财产权上的程序正义等，此谓之财产权的正当性体系。

［1］周世中.论法的正当性［J］.学术论坛，2001（4）.

［2］肖金明，冯威.公民财产权的制度化路径——一个人权和宪政的视角［J］.法学论坛，2003（2）.

［3］刘茂林，王从峰.论宪法的正当性［J］.法

学评论，2010（5）.

［4］［英］洛克.政府论（下）［M］.刘晓根，译.北京：商务印书馆，1983：71.

［5］刘杨.法律正当性观念的转变—以近代西方两大法学派为中心的研究［M］.北京：北京大学出版社，2008：58.

［6］张文显.当代西方法学思潮［M］.沈阳：辽宁人民出版社，1988：393-406.

［7］胡波.法的正当性语义考辩［J］.甘肃政法学院学报，2009（4）.

［8］Charles A·Reich.The new Property［J］. The Yale Law Journal，1964（5）：739.

［9］Thompson v.leason［J］.17 F.2d 901，1961（6）.

［10］秦奥蕾.论财产权的宪法地位与保障作用［J］.郑州大学学报（哲学与社会科学版），2015 （6）.

［11］罗亚海.宪法视角下的公民财产权及其中国现代问题［M］.长春：吉林大学出版社，2016：56.

［责任编辑：丁浩芮］

The Reconstruction of the Legitimacy System of the Private Property Right under the Perspective of Governing the Country by Constitution

Luo Yahai

The legitim acy of the private property right consists of tw o dim ensions: the legitim acy of property as rights and the legitim acy of property as duty. G overning the country by constitution puts forw ard higher requirem ents on ruling the country by law and to the property right， too. Therefore，under the view of governing the country by constitution， the constitution should achieve effective protection of property rights； it is bound that the legitim acy of the constitutional system of property rights system should be reconstructed， and the constitution should reflect the m inim um m oral and ethical constitutional system as a precondition. A ccording to the constitution， the principle of the legitim acy of property rights should not only condense to adhere to the basic spirit of the constitution，but also concern about the legality and legitim acy of property rights in accordance w ith the constitution under the background of interaction and integration， and reflect the property of regularity and purpose.

G overning the C ountry by C onstitution； Private Property R ight； Legitim acy； C onstitution

D911.04

A

1673-8616（2016）04-0085-07

2016-03-20

罗亚海，山东农业大学文法学院副教授，法学博士（山东泰安，271018）。