《中华人民共和国行政处罚法》部分法条的理解与适用（一）

●陈渊鑫

《中华人民共和国行政处罚法》部分法条的理解与适用（一）

●陈渊鑫

所谓的行政处罚，是指行政主体对违反行政法律规范、依法应当处罚的行政相对人给予的法律制裁措施。为规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，第八届全国人民代表大会第四次会议于1996年3月17日通过了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》），并自1996年10月1日起施行。同时，为适应市场经济的发展和《中华人民共和国治安管理处罚法》的适用，2009年8月27日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《关于修改部分法律的决定》，对《行政处罚法》的部分条文进行了局部修订。新《行政处罚法》主要包括总则、行政处罚的种类和设定、行政处罚的实施机关、行政处罚的管辖和适用、行政处罚的决定、行政处罚的执行、法律责任、附则等八章，共计64条。财政行政处罚作为行政处罚的一种具体类型，是指财政部门为了纠正财政违法行为，维护国家财政经济秩序，有效实施财政行政监督，依法对违法主体违反财政法律规范的行为，给予的法律制裁措施。其必须遵循《行政处罚法》有关行政处罚的一般性规定。为此，本文以财政监督检查实践为基础，结合行政法的基本原理，对《行政处罚法》的部分重要条文予以解读。

一、行政处罚法定原则

法律条文：

第三条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

重点内容解读：

本条是关于行政处罚法定原则的规定。

行政处罚法定原则，是行政处罚最重要的原则，也是依法对行政处罚提出的根本要求。行政处罚法定原则主要包括四个方面的内容：

（一）行政处罚的依据合法

行政处罚必须有具体明确的法律依据。即一行为是否应当受到处罚、由谁处罚、怎样处罚等都必须有具体明确的法律依据，即“法无明文规定不处罚”。这是法治原则的首要要求。由于行政处罚是侵害性最强的行政执法行为之一，所以，法治原则对行政处罚须有具体明确的法律依据这一点要求是非常严格的。在现代国家，为保障行政的活力和对复杂形势的适应性，当代法治原则通过“法律保留理论”已经放宽了对行政行为法律依据的要求，如对一些授益性的行政行为，只要不与现有的法律规定相抵触，不要求有具体明确的法律依据；但是，对于侵害性的行政行为，现代法治原则与传统法治原则一样，没有丝毫的改变，必须有具体、明确的法律依据。《行政处罚法》遵循了现代行政法治的一般原则，但在法律依据的范围上，《行政处罚法》规定得较为宽松，不像许多西方发达国家那样，要求对行政违法行为的处罚，必须在国会通过的法律中直接或最终找到依据，而是规定法律、法规、规章有关行政处罚的规定皆可作为行政处罚的法律依据。对于财政行政处罚而言，财政部门在对财政违法行为人实施行政处罚时，必须以法律、行政法规、地方性法规和规章为依据，不能以规章以下的规范性文件或者领导批示为依据。

（二）行政处罚的设定合法

根据《行政处罚法》的有关规定，法律、法规、规章均可以设定处罚，但能作为行政处罚依据的法规、规章还应当在设定处罚上符合《行政处罚法》关于行政法规、地方性法规和规章设定的处罚权限。《行政处罚法》第九条至第十四条分别对法律、法规、规章设定行政处罚的权限进行了明确。我国《预算法》、《会计法》、《政府采购法》、《财政违法行为处罚处分条例》、《财政部门监督办法》等法律法规对财政、财务、会计等违法行为处罚的种类进行了明确。通常，对于同一类财政违法行为，在上位法对行政处罚的种类、幅度有明确规定的情况下，下位法不得创设新的处罚种类、幅度。即只有在上位法对财政违法行为的处罚没有规定的情况下，下位法才可以根据《行政处罚法》第九条至第十四条的规定，在法定的权限范围内设定具体行政处罚的种类和幅度。

（三）行政处罚的主体合法

行政执法行为作为行政管理中的具体行政行为，一般是由具有行政执法权的执法主体实施。所谓的执法主体，是指享受行政执法权，能够实施行政执法行为的组织。根据我国《行政处罚法》的有关规定，行政执法主体主要包括三种：（1）行政机关；（2）法律、法规授权的组织；（3）受行政机关委托的组织。与法律、法规授权的组织不同，受行政机关委托的组织，不具有行政执法主体的地位，其在委托范围内，不能以自己的名义，而仅以委托行政机关的名义实施行政执法，且不得再委托其他任何组织或者个人实施行政执法；其实施行政执法的行为受委托机关的监督，并由委托机关对其行为的后果承担法律责任。对于财政执法主体而言，我国财政违法行为的执法主体一般是县级以上财政部门，财政部门内设的监督检查机构没有行政执法主体资格。由于我国尚未制定行政组织法，由此，财政部门的具体职权一般由“三定方案”予以确定，包括对财政部及财政部派出机构的职权进行了规定；各省财政部门的“三定方案”分别对省级财政部门及其派出机构的职权进行明确。财政部门在行使行政执法权时，必须在法定的职权范围内行使职权，不得越权和滥用权力。值得注意的是，目前《财政违法行为处罚处分条例》已经明确了省级以上财政部门派出机构对财政违法行为的处罚权，但对于会计违法行为的执法资格并未赋予派出机构。另外，注册会计师违法行为的查处只能由省级以上财政部门实施，县级、市级财政部门无执法权。

（四）行政处罚的程序合法

所谓的行政处罚的程序，是指法律、法规和规章规定的行政处罚的形式、方法和步骤。行政处罚不仅要求实体内容合法，还要求行政处罚的程序合法。因为“任何行政机关的行政职权，都是实体法与程序法的统一；任何行政机关行使职权的过程，也都是实体与程序统一的过程。行使行政职权，不可能只有实体而无程序”；“程序公正是实体公正的保障，程序权利是实体权利的保障”。为此，《行政处罚法》明确规定，不遵守法定的处罚程序，行政处罚无效。“不遵守法定程序”主要包括以下几种情形：（1）没有依照行政处罚法规定的程序或其他法定程序实施；（2）行政机关或法律、法规授权的组织没有依法告知当事人的程序权利和诉讼权利；（3）委托规则没有得到遵守，或受托的行政机关或组织不符合行政处罚规定的条件，等等。行政处罚“无效”，是指行政处罚决定自始至终无法律效力，无拘束力，应该撤销。“无效”溯及作出行政处罚时，就无效。但是，在有权机关依法作出“无效”的决定以前，行政处罚的实施机关及公民、法人或其他组织应当履行行政处罚。对于财政行政执法而言，财政监督检查中任何程序瑕疵都有可能导致财政部门所作出的行政处罚决定无效。为规范行政执法程序，财政部门根据《行政处罚法》、《财政违法行为处罚处分条例》等法律法规，制定了《财政检查工作办法》、《财政部门监督办法》，对财政检查执法程序进行了明确。财政部门在实施财政监督检查时，必须严格按照法定的时限下发检查通知、在实施监督检查时亮证执法、以合法的方式搜集证据资料、在规定的期限内作出行政处罚、告知当事人救济权利、举行听证等。

二、公正处罚原则、公开原则、过罚相当原则

法律条文：

第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

重点内容解读：

本条是关于行政处罚公正原则、公开原则、过罚相当原则的规定。

（一）公正原则

公正，即“公平对待”、“相应平等”，又称公平、正义。其不仅是行政执法的一项基本原则，也是公民享有的一项基本权利。一般而言，公正意味着平等地对待当事人各方，不偏袒任何人，平等和公正地适用法律。具体而言，行政处罚公正原则主要包括：（1）同等情况，同等对待；（2）不同情况不同对待；（3）严格遵守程序公正。即行政主体对同样违法行为和违法情节的违法者，应当受到相同的处罚；不同的违法行为和违法情节的违法者，应当承担不同等的行政处罚；行政处罚公正不仅要求实体上的公正，还必须通过适用公正程序达到公正的处理。在财政行政处罚实践中，违背公正原则主要表现为三种形式：一是对相同的财政违法行为，实施不同的行政处罚结果。其既可以发生在财政部门对不同案件的处理上，也可以发生在财政部门对同一案件具有相同违法情节的违法者的处理上；二是对不同的财政违法行为，实施相同的处罚。即财政部门对不同的违法者在违法行为和违法情节等方面有较大差异，甚至情况完全不同，却作出相同的处罚；三是违背公正的程序。财政部门在实施财政监督检查过程中，违背程序的行为主要包括：没有给予被检查人申辩的机会、没有告知处罚的事实、理由、未告知被检查人救济权利等。

（二）公开原则

处罚公开原则，是指行政处罚的各个环节应让行政相对人和社会公众知晓，接受其对行政处罚的监督。一般而言，行政处罚公开原则主要包括三方面内容：

1、处罚依据公开。处罚依据公开，即西方国家所称的档案公开。国家只有将法律、法规向社会公开，社会公众才知道什么是法律所禁止的行为、什么是法律所提倡的行为。未经公开的内部文件不能作为处罚依据，行政机关据此作出的行政处罚决定将导致无效。在实践中，财政部门为规范财政管理，出台了大量的规范性文件。这些规范性文件一般只能作为财政管理的制度规范，不能作为行政处罚的法律依据。

2、处罚过程公开。行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。根据法律规定，符合听证要求而当事人要求听证的，除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外，听证应公开举行。这不仅有利于保护当事人的合法权利，也有利于行政机关作出正确的行政处罚。在财政监督检查实践中，《财政违法行为处罚处分条例》、《财政检查工作办法》等法律法规明确要求财政部门在实施监督检查过程中必须首先要表明身份，向被监督检查人出示行政执法证件，并不得少于两人；同时，财政部门要实施履行告知制度，及时向被监督检查人告知违法事实、救济途径，并说明作出行政处罚的依据、理由。

3、处罚结果公开。将行政处罚结果公开，让公众知道结果的内容，不仅有利于社会公众对行政处罚活动的监督，还能教育社会公众，警戒效仿者，让其自觉抑制违法意念，以避免发生类似违法行为。在财政监督检查实践中，大多数财政部门都将财政行政处罚决定作为申请信息公开的内容，而非直接信息公开的内容。为此，为发挥警示作用，财政部门应当主动、及时将行政处罚的结果向社会公开，但涉及国家秘密、商业秘密的除外。

（三）过罚相当原则

“过罚相当”原则是刑法理论在行政处罚中的应用。所谓的过罚相当原则，是指行政处罚作为国家的一种行政制裁手段，应当与违反行政法义务、破坏行政管理秩序的程度、再犯的可能性以及行政处罚所要达到的目的之间成正比。即行政处罚也是一样应当根据违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当，避免出现畸轻畸重的现象。一般而言，行政主体不能对轻微的违法行为给予很重的行政处罚，也不能对社会危害相当大的违法行为只给予警告或者只罚款了事。对于财政行政处罚而言，为规范行政处罚裁量权的行使，财政部于2013年1月专门制定了《财政部门行使行政处罚裁量权指导规范》，对财政行政处罚裁量权行使的原则、考量因素等作出了比较详细的规定。具体而言，财政部门在实施财政行政处罚时要综合衡定以下因素：（1）违法行为的事实是否该罚；（2）其性质如何，是否属于行政处罚的范畴；（3）情节怎样，区别出是否有情节严重应该给予刑事处罚的行为、或情节轻微不够行政处罚的；（4）社会危害程度怎样，是严重危害社会还是对社会无大危害。

三、处罚与教育相结合原则

法律条文：

第五条实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

重点内容解读：

本条是对行政处罚与教育相结合原则的规定。处罚与教育是实施行政法律规范的两种必不可少的手段。实施行政处罚，不仅是惩罚违法者，并通过惩罚防止其再次违法，而且是寓教育于惩罚之中，使违法者通过处罚受到教育，自觉遵守法律秩序；同时也教育他人维护法律，提高法制观念。

对于财政行政处罚而言，财政部门在实施行政处罚时，不能单纯以处罚为目的，为了处罚而处罚，一罚了之，而应在实施行政处罚的同时加强对受罚人的法制教育，使其知道自己行为的违法性，及时纠正自己的违法行为，并保证今后自觉守法。同时，教育与处罚相结合也并不是让财政部门以教代罚。在财政监督检查实践中，部分财政部门基于害怕行政复议、行政诉讼等思想，对一些本应给予行政处罚的行政相对人下发所谓的“整改通知”、“整改意见书”。这种对财政违法行为仅教育不处罚的行为，不仅使处罚应有的惩戒功能完全丧失，而且也是一种严重的行政不作为行为。因此，财政部门在实施行政处罚时，应将处罚与教育结合起来，在对财政违法行为当事人纠正违法行为的同时，必须根据财政违法行为的轻重、情节等给予相应的行政处罚，既不能以教代罚，也不以罚代教。

四、保障相对人权利原则

法律条文：

第六条公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

重点内容解读：

本条是关于保障相对人权利原则的规定。

保障相对人权利原则是为了保障当事人的合法权益而设立的。其实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的。相对人对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政处罚受到损害的，有权提出赔偿要求。

（一）陈述权和申辩权

陈述权，是指行为人为自己的行为进行客观说明和介绍的一种权利；申辩权，是指当事人为自己的行为申述理由和辩解的一种权利。当事人陈述和申辩可采用口头形式和书面形式。如当事人采用口头形式陈述和申辩的，行政处罚主体应当制作笔录。一般而言，陈述权、申辩权主要包括三方面的内容：一是对违法事实认定和适用法律意见的表述权。在行政处罚实施过程中，财政部门应当给当事人发表意见的机会，保障其发表意见权利的行使。《财政检查工作办法》第二十三条明确规定，财政监督检查工作结束后，应当书面征求被检查人意见。这从立法上为财政监督检查相对人确立了陈述、申辩的程序；二是当事人意见受到应有重视。发表意见是当事人的权利，不仅如此，对当事人的意见，财政部门还应在充分听取之后认真调查核实，如当事人的意见正确或部分正确，就应当采纳。这有利于避免财政部门因事实认定不清，做出对己不利的行政处罚决定；三是当事人申辩不加重处罚。当事人申辩一方面有利于保护自己的合法权益，另一方面也有利于财政部门查清违法事实、正确适用法律。因此，不论当事人的申辩有无道理，财政部门都不能因申辩而加重处罚。

（二）申请行政复议或提起行政诉讼权

这是当事人在受到行政处罚之后所依法享有的一项救济性的权利。所谓的行政复议，是指行政机关经当事人或有关单位提出申请或请求后，对已做出的行政处罚决定进行重新审查的一种行为。行政复议是行政机关内部自上而下的一种法制监督，具有强制性和权威性。对于提出复议的案件，复议机关要对其具体行政行为是否合法和适当进行审查，对于具体行政行为明显不当的，可以变更。

所谓的行政诉讼，是指当事人受到国家行政机关的处罚之后不服，直接向人民法院提起诉讼，或经向原处分机关的直接上级机关提出复议后，对其作出的决定仍有不服的，向人民法院提出诉讼，请求撤销或者变更原处分或决定的行为。其是通过司法程序进行救济的一种法律救济制度。一般而言，司法机关主要针对具体行政行为实施合法性审查，只有在处罚明显适当的情形下，才会进行合理性审查。《会计法》、《政府采购法》、《财政违法行为处罚处分条例》都给予当事人救济的选择权，可以选择司法监督程序，即不服行政机关的处罚，可以直接向人民法院提起行政诉讼，或者经行政复议后，对复议决定不服的，也可向人民法院提起诉讼。

（三）请求行政赔偿权

所谓的行政赔偿，是指行政机关在执行行政职务、进行行政处罚时，违法侵害了公民的合法权利，国家对于受害人所给予一定赔偿的行为。这是行政处罚之后已认定行政处罚是错误，而对当事人进行行政救济的一项措施。根据《国家赔偿法》的规定，公民、法人或者其他组织对国家机关及其工作人员违法行使职权或者与职权相关的行为，致使其人身权、财产权受到侵害的，可以依法向人民法院对该国家机关或者工作人员所属国家机关提起国家赔偿。为此，被处罚人认为财政部门及其工作人员违法行使财政处罚权，侵害了其人身权或者财产权的，可以依法在提起行政复议或者行政诉讼时，一并提起国家赔偿的请求，也可以单独直接提起国家赔偿。但能否给予被处罚人赔偿，要通过法定程序，由上级行政机关或人民法院在查明事实的基础上作出裁定。

五、处罚不相替代原则

法律条文：

第七条公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

重点内容解读：

本条是关于处罚不相替代原则的规定。

所谓的处罚不相替代原则，是指行政处罚不能与民事法律责任和刑事法律责任相互替代。行政处罚、民事责任和刑事责任虽然都属于法律责任，但它们有不同的性质和范围，三者不能相互替代。

（一）行政处罚与民事责任

所谓的民事责任，是指行为人违反了民事法律规范，侵害了他人的民事权利造成了损害而应承担的一种不利法律后果；行政处罚，是指行为人违反行政法律规范，侵害了行政管理秩序而应承担的一种行政法律责任。当同一违法行为既违反了民事法律义务，同时又对公共利益造成侵害，而被行政法律规范也规定为行政违法行为时，对当事人实施行政处罚，并不能免除其民事责任。根据我国现行法律的有关规定，行政主体对同一违法行为处以行政处罚与民事制裁双重处罚适用上，分为两种情况：一是由行政主体合并适用。即行政主体同时追究违法者的行政违法责任和民事责任，实行行政处罚与民事制裁双重处罚；二是由行政机关与法院（仲裁机构）分别适用。即由行政机关适用行政处罚，由法院（仲裁机构）适用民事制裁，在这种情况下也不排斥当事人之间就民事责任达成私下协议。对于财政部门而言，其主要采取分别适用的模式。如会计师事务所在验资方面存在造假行为，财政部门对其实施行政处罚后，并不妨碍因此造假行为所应承担民事责任的免除；受害人仍可以通过法院或仲裁机构向该会计师事务所提起民事赔偿的请求权。

（二）行政处罚与刑事责任

所谓的刑事责任，是指行为人触犯了国家刑律，构成了犯罪而应承担的一种法律责任。其主要表现为刑罚。行政处罚与刑罚都属于制裁手段，并受法治原则的规制，但刑罚只能由法院对触犯刑法的人予以适用。但由于行政违法行为与刑事犯罪在构成要件上具有相似之处，甚至有的只是违法严重程度的不同而已。对于同一个违法行为同时触犯行政法律法规和刑法时，行政主体在适用时主要采取两种方式：一是单处刑罚。即对一违法行为构成的犯罪只由司法机关给予刑事处罚，行政机关不得就同一事实重复处罚。这实际上也是“一事不再罚”原则的具体体现。如我国《刑法》、《治安管理处罚法》都对寻衅滋事行为予以规制，但由于《刑法》所规定的制裁程度远远大于《治安管理处罚法》，因此，已经对行为人实施刑事制裁就无需再实施行政处罚；二是刑罚与行政处罚双重适用。即对行为人除由司法机关予以刑罚处罚外，有关行政机关还应予以行政处罚。因为刑罚与行政处罚的种类及功能的差异决定了在适用刑罚的同时，还必须适用行政处罚以弥补刑罚的不足。一般而言，一违法行为触犯了刑法，如果刑法已对违法者作出了限制人身自由的处罚，关于限制人身自由的行政处罚就应当免除；如果刑罚已对违法者作出了财产方面的处罚，如罚金，关于财产方面的行政处罚，如罚款，就应当免除。

总之，民事责任、行政责任、刑事责任是因三种性质不同的违法行为所引起的三种性质不同的法律责任，不能相互替代。行为人的行为违反了哪一种法律规范，侵害了哪一种客体就应承担哪一种相应的法律责任；当行为人的行为同时违反了几种法律规范，侵害了几种客体时，就应同时承担几种相应的责任，而不能以罚代赔，以罚代刑。

六、行政处罚的种类

法律条文：

第八条行政处罚的种类：

（一）警告；

（二）罚款；

（三）没收违法所得、没收非法财物；

（四）责令停产停业；

（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

重点内容解读：

本条是关于行政处罚的种类的规定。

行政处罚的种类，是指行政处罚的外在的表现形式，是行政机关实施的直接影响相对人实际利益的具体行为方式。

（一）从学理上，可以将行政处罚分为申诫罚、财产罚、能力罚和人身罚四大类

1、申诫罚。申诫罚是指行政处罚主体向违反行政法律规范的管理相对人提出警戒或者谴责，申明其行为违法性，教育行为人避免以后再犯的一种形式。其特点在于对违法行为人实施的在精神上或名誉、信誉等方面的惩戒。申诫罚的主要形式是警告、通报批评。

2、财产罚。财产罚是指强迫违法行为人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。其特点是对违法行为在经济上给予制裁，迫使管理相对人履行金钱给付义务。财产罚的主要表现形式是罚款、没收违法所得、没收非法财物。

3、能力罚。能力罚又叫行为罚，是指行政处罚机关对行政相对人的行为能力进行限制或者予以剥夺的一种制裁形式。能力罚包括责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照。

4、人身罚。人身罚也称自由罚，是指限制或剥夺行政相对人人身自由的处罚。人身罚是使管理相对人的人身自由受到限制，违法行为人在短期内失去人身自由。其表现形式主要是行政拘留。

（二）从立法上，行政处罚主要包括警告、罚款等七类

1、警告。所谓的警告，是指行政机关对有违法行为的公民、法人或者其他组织提出告诫，使其认识所应负责任的一种处罚。警告在对财政违法行为的行政处罚中属于最轻微的一种处罚形式，主要适用于轻微的财政违法行为，既可适用于个人，也可适用于法人或者其他组织；既可单独使用，也可与其他对财政违法行为的行政处罚措施同时使用。它的优点是处罚力度轻，不易激化矛盾和对抗情绪，但其缺点也正是因为其处罚力度较轻，惩戒和教育作用有限，容易纵容违法行为的继续发生。

2、罚款。所谓的罚款，是指行政机关依法强制违反行政管理法规的行为人在一定期限内缴纳一定数量货币的处罚行为。为了避免罚款的随意性，行政处罚法对罚款进行了一些限定性的规定。对已经制定的法律、行政法规规定的行政处罚的种类中没有罚款的，地方性法规和规章不能增加规定罚款的处罚。罚款作为一种财政处罚措施在制裁财政违法行为和维护财政秩序等方面发挥了非常重要的作用，是目前财政行政管理最常用的手段和方法。它简单易行、实效性强，但由于财政管理体制和执法人员素质、执法环境等因素影响，罚款存在被滥用的现象，常常对财政违法行为的行政处罚主体作为“创收”的途径，滥罚、多罚情形比较普遍，只罚不管问题也比较突出，严重扭曲了罚款作为一项对财政违法行为的行政处罚措施所承载的预期制度功能。

3、没收违法所得，没收非法财产。所谓的没收违法所得，没收非法财产，指国家行政机关根据行政管理法规，将行为人违法所获得的财物或非法财物强制无偿收归国有的一项行政处罚措施。没收违法所得、没收非法财产这种处罚形式的法理基础是“不因违法行为而获利”原则，由于财政违法行为人获取收入的手段违法性导致了其对该收入所拥有的所有权的无因性，法律非但不保护，而且还要剥夺财政违法行为人的所有权，对其实施其他行政处罚制裁。在实施没收违法所得、没收非法财产时，首先必须注意辨别财政违法行为人所拥有的与非法活动无关的合法财物、合法所得，不能因财政违法行为人的违法行为，而剥夺其对合法财物和合法所得的所有权，这是由对财政违法行为行政处罚的有限度性和法定性等所决定，也是现代法治国家保护公民合法权益的内在要求。

4、责令停产停业。所谓的责令停产停业，是指国家行政机关对违反行政管理法规的工商企业或个体经营户，依法在一定期限内剥夺其从事某项生产或经营活动权利的行政处罚，属于行为罚的一种。由于责令停产停业的处罚将直接影响企业的生产与经营利益，因此对比较严重的行政违法行为才适用。目前，财政相关的法规尚未设定此类行政处罚。

5、暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照。所谓的暂扣或者吊销许可证、执照，是指国家行政机关对违反行政管理法规的公民、法人或者其他组织依法实行暂时扣留其许可证或执照，剥夺其从事某项生产或经营活动权利的行政处罚。这是一种比责令停产停业更为严厉的一种行为能力罚。因此，只有法律和行政法规能够设定这一处罚。在财政执法实践中，主要体现为吊销会计证、吊销会计师资格证等行政处罚。

6、行政拘留。所谓的行政拘留，是指公安机关对于违反治安管理处罚条例的公民，在短期内限制其人身自由的一种处罚措施，也是治安管理处罚措施中最严厉的一种。行政拘留是限制公民人身自由的一种人身自由罚，也是行政处罚中最严厉的处罚之一。由于其严厉性，因此行政处罚法对于此种处罚的限制规定也是最严格的，只有法律能够规定涉及公民人身自由的行政拘留罚，其他如行政法规、地方性法规、规章等都不能设定此种处罚。目前，对于财政违法行为的惩处尚未设定此类行政处罚。

7、法律、行政法规规定的其他行政处罚。除上述六种行政处罚外，为防止现有法律和行政法规规定的处罚的遗漏和今后立法中可能出现的新的处罚措施而设定此项。但值得注意的是，设定新的行政处罚种类只能由法律、行政法规予以规定，规章和地方性法规无此权限。目前，《财政违法行为处罚处分条例》创设了一种新型的行政处罚——通报批评。所谓的通报批评，是指财政部门对有财政违法行为的行为人予以谴责和告诫，并将这种谴责和告诫以及财政违法行为人的违法事实等以书面形式公布于众，通过对其声誉等加以影响，以达到防止其继续或者重新违法的处罚目的。通报批评，与警告类似，属于声誉罚，都是对违法行为人的声誉加以影响，但它比警告要严厉，通报批评要对行为人的制裁结果公布于众，因此，一般适用于具有较大危害后果的财政违法行为。通报批评既可以适用于个人，也可以适用于法人或者其他组织；既可以单处，也可与其他财政行政处罚措施同时适用。在实际工作中，通报批评对财政违法行为人的惩戒、教育作用和社会预防作用不容忽视。在有多种财政行政处罚形式可供选择的前提下，更多的财政违法行为人会倾向于选择接受其他财政行政处罚，而非通报批评，因为通报批评需要公布于众，对其声誉的影响很大。

七、法律对行政处罚的设定

法律条文：

第九条法律可以设定各种行政处罚。

限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

重点内容解读：

本条是关于法律对行政处罚的设定权的规定。

所谓行政处罚的设定权，就是依我国的立法体系所决定的、由特定的法律所规定的、为特定的国家立法机关或国家行政机关所享有的、并为一定级别的规范性文件所反映的对给予行政处罚的行为、种类和幅度进行规定的权力。行政处罚的设定权是国家的一项重要的立法决定权和行政管理权。由于行政处罚的设定权首先涉及的是立法权的划分问题，因此各国在行政处罚权的设定上，一般遵循这样几条准则：一是行政处罚的设定权集中在代议机关（立法机关）；二是行政机关设定行政处罚必须有法律明确具体的授权；三是行政机关设定的处罚一般都是程度较轻、影响较小的。

法律是由拥有国家立法权的机关依照法定程序制定的规范性文件。其在国家法律体系中是效力仅次于根本法——宪法的规范性文件，而高于其他任何中央国家机关或地方国家机关所制定的规范性文件。在我国，全国人大及其常委会作为我国的最高国家权力机关，其权限只受宪法限制，不受其他约束。因此，法律只要不同宪法相抵触，可以规定任何事项。为此，本条规定：“法律可以设定各种行政处罚。”

由于人身自由权是公民权利中最基本的一项权利，限制人身自由是一种相当严厉的处罚，绝大多数国家的法律都不给予行政部门设定限制人身自由的权力，其目的在于更好地保护公民的人身自由不受非法侵害。因此，本条第二款强调“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定”，这一项特别规定，具有排他性，即除法律以外，其他任何形式的规范性文件都不得规定涉及公民人身自由的行政处罚。只有法律才可以规定此类处罚，即使是法律规定，也要采取慎重的态度。

八、行政法规对行政处罚的设定

法条内容：

第十条行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

重点内容解读：

本条是关于行政法规对行政处罚的设定权限的规定。

行政法规是由国务院制定的规范性法律文件。其效力低于宪法和法律，但高于地方性法规和规章。一般而言，行政法规可以就全国范围内的行政管理事项作出统一的规定，并在全国范围内具有约束力，但不能在法律的规定之外，对公民、法人或其他组织所享有的基于宪法的基本权利或由法律规定的其他合法权利加以限制，也不得规定其他应当由法律规定的事项或者规定普通司法方面的事项，如犯罪、审判等。《财政违法行为处罚处分条例》、《政府采购法实施条例》、《预算法实施条例》等都属于行政法规。

对于行政法规设定和规定行政处罚权需要注意以下几点：一是法律已经对某种行为制定了法律进行规范，但没有规定哪些违法行为应当受行政处罚的，行政法规不能规定行政处罚；二是法律已经对某种行为制定了法律进行规范，并规定了哪几种行为属于违法行为应受行政处罚和应受何种行政处罚的，国务院在制定有关实施该法律的行政法规时，只能在法律规定的几种应受行政处罚的行为、行政处罚的种类和幅度内作进一步的具体规定，不能增加应受行政处罚的行为、行政处罚的种类，也不能扩大行政处罚的幅度；三是尚未对某种行为制定法律，而该种行为属于国务院可以制定行政法规进行规范的，国务院制定的行政法规可以设定除限制人身自由以外的各种行政处罚。

九、部门规章对行政处罚的设定

法律条文：

第十二条国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

重点内容解读：

本条是关于部门规章对行政处罚设定权的规定。

所谓的部门规章，是指国务院各部、委和直属机构在法定职权范围内发布的具有普遍约束力的行政规范性文件。由于部门规章是由国务院各部、委员会、直属机构所制定的，因此，其也被称为“中央部门规章”或“部委规章”。部门规章通常使用“办法”、“规定”、“细则”等名称，其在全国范围内适用。部门规章量大面广，据统计，从1979年以来，各部委已经制定了一万多部规章。《财政部门监督办法》、《财政检查工作办法》、《财政部门实施会计监督办法》等都属于部门规章的范畴。

一般而言，部门规章可以设定的行政处罚有两大类：一是在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内，根据本部门行政管理的实际需要，作出具体的规定。部门规章在设定警告或者一定数量罚款以外的行政处罚时，一般应当以法律、行政法规中类似的规定为前提，并严格遵守法律、行政法规规定的受处罚行为、处罚种类及幅度的限制；二是法律、行政法规尚未对某些违反行政管理秩序的行为作出相应的行政处罚规定的，部门规章可以对违法行为设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，但罚款的限额不能超过国务院规定的标准。根据《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》的规定，国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过3万元；没有违法所得的，设定罚款不得超过1万元；超过上述限额的，应报国务院批准。

此外，依国务院授权具有行政处罚权的直属机构，也同样有权制定部门规章，其所制定的部门规章中所能设定的行政处罚的范围与国务院部、委员会所制定的部门规章的范围相同。■

（作者系曲阜师范大学法学院教师、武汉大学法学院法学博士，曾在山东省日照市财政局监督科、财政部监督检查局、中央治理“小金库”工作领导小组办公室工作或借调）