常见建设工程施工合同纠纷类型及防范措施

汪迎玉

（博兴县交通运输局，山东博兴　256500）



常见建设工程施工合同纠纷类型及防范措施

汪迎玉

（博兴县交通运输局，山东博兴256500）

摘要：随着房地产建设、城市基础设施建设等项目投资数量逐年加大，合同纠纷的数量、难度也逐步加大。该文重点阐述施工合同诉讼过程中极易混淆且可能影响审判方向的几种情形，旨在达到合理预防合同风险、共创和谐建筑环境的目的。

关键词：合同纠纷；防范；合同风险

随着城市化进程的不断加快，房地产建设、城市基础设施建设等项目投资数量逐年加大，合同纠纷的数量、难度也逐步加大。本文主要围绕最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），从施工合同的概念及合同纠纷特点出发，只针对诉讼过程中容易混淆且可能影响审判方向的原则性问题重点阐述，力求浅显易懂，旨在达到合理预防合同风险、共创和谐建筑环境的目的。

1　建设工程施工合同概念及纠纷诉因

建设工程施工合同是建设工程合同之一，是指承包人接受发包人的委托，完成建设工程施工任务，发包人支付相应价款的合同［1］。实践中，建设工程施工合同纠纷案件非常常见，诉因一般为发包人拖欠工程款、承包人建设工程质量有缺陷、承包人逾期竣工等。此类案件审理中的法律要点繁多，如合同效力的认定、诉讼参加人的确定，举证责任分配、工程款的确定、工期认定、工程质量缺陷责任的划分、违约责任的认定等。

2　建设工程施工合同纠纷案件的特点

（1）案件诉讼标的大。施工合同的标的一般属于大宗不动产，能走到诉讼程序的合同尤其如此，较大的合同标的甚至会关系到国计民生，其涉及金额可能会高达数千万甚至数亿，比传统的民商案件影响大得多。

（2）主体复杂。承包方往往除了施工总包单位，还有专业承包单位，劳务分包单位；而专业承包、劳务分包的承包资质有可能是总包单位分包的，也有可能是建设单位按照规定发包的。对建设工程企业资质的认定可能会直接影响建设工程合同的效力，而厘清主体之间的法律关系也非常重要，这两点都需十分谨慎。

（3）专业性强。建设工程施工合同权利义务具有很强的专业性，既有建设工程本身的专业技术，又有建筑行业的规范；既有全国性的行业规范，又有地区性的行业规范等。这些专业知识不是所有法官都具备的，虽然有时法官会向有关专业部门进行咨询或委托鉴定，但当事人及辩护律师与法官沟通的技巧也很关键。

（4）难点多。需要认定的难点非常多：如管辖地的确定，诉讼参加人的确定，举证、质证、认证的责任分配和有效性认定，反诉与抗诉的认定；合同的成立与效力的认定，工程价款的计算，工期计算，工程质量争议，违约责任认定等。

（5）与社会稳定息息相关。我们都清楚，建设工程纠纷案件当事人虽是发包人、承包人，但其背后往往涉及政府部门、房屋业主、农民工等群体，极为敏感，法官经常需要兼顾响应国家的基本政策，以维护社会稳定。如农民工工资拖欠问题及商品房逾期交房问题，相关方极为关注案件的审理进程和结果，甚至通过信访、上访，影响案件的审理。

3　常见合同纠纷类型及防范措施

对于质量纠纷、计价纠纷、工期纠纷等常见问题不再累数，重点阐述诉讼过程中容易混淆且可能影响审判方向的几种情形及防范措施。

3.1“黑白合同”的认定

当事人为了在招投标中取得竞争优势，逃避税收或者其它不正当目的，建设方通常会要求施工方就同一工程项目签订两份或两份以上合同文件，“备案”的应付主管部门，不备案的作为“真”合同，“真”合同的价款一般低于“备案”合同。合同执行的过程中若不出现争议，“备案”合同就束之高阁，形同虚设。一旦出现争议，进入诉讼阶段，就会各执一词，哪份合同有效就是首先要解决的问题。针对这种情形，高院《解释》规定，当事人就同一建设工程订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据［2］。但是这句话也不是放之四海而皆准的，如果碰到工程实际履行的内容与备案合同约定的施工内容完全不一致的情形，备案合同通常就会被认定为无效。也就是说，很多“黑白合同”案件中，两份合同所约定的施工范围一致时，仅合同价款不同，才适用此条款，如果施工内容完全不同，就另当别论。

因此，合同中有关施工内容与价款结算方式特别重要，甲乙双方要分别采取利于自己的方式来签订好看似无用的“备案”合同。

3.2逾期竣工违约金

开工日期双方一般没什么争议，应该以甲方的开工通知为准，而不是以施工许可证的取得为准；对于竣工日期，高院《解释》第14条也做了具体规定，按照是否验收合格，是否拖延验收，是否擅自使用分别确定，基本上是按照不利于过错方的原则确定［2］。

实践中往往出现这样的情形：开发商要求施工单位承担因逾期竣工导致逾期交房与办证而赔偿给小区业主违约金，而施工合同又对违约金无明确约定，怎么办？这要取决于是否是施工单位恶意拖延竣工交付的，若非，参照通常施工合同逾期竣工的违约金比例20/000比较合理；或是，那么开发商应承担的小区业主的损失则由施工单位承担。

所以，要提醒甲乙双方一定要保存好与竣工验收日期相关的证据，开发商有必要把房屋买卖合同中有关的违约金风险合理转嫁给施工方，引起施工方的重视，合理安排工期，避免后期纠纷的扩大。

3.3质量缺陷

我们都知道，《解释》第13条对质量缺陷的承担人作了具体规定。一方面提醒发包人工程未经竣工验收或验收未通过时，不要擅自或强行使用，否则视为对建设工程质量的认可或自愿承担质量责任。另一方面提醒承包商，主体工程与基础工程无论是否已经通过验收，也无论是否未经验收而发包人已擅自使用，只要在合理作用寿命内出现质量问题，承包人就要承担质量保证责任。

主体工程与基础工程一般是隐弊工程，施工资料非常繁锁，三方的现场旁站人员通常与签字认可的人员又不符。施工方尤其要注意保存一些重要部位的多媒体资料，防止出现非施工质量导致的问题。

3.4无效合同的几种处理

建筑工程合同被认定为无效合同后，根据《合同法》规定应当予以返还，不能返还或没必要返还的应当折价补偿。但是对折价补偿的后果处理依然存在很多误区。

误区一：合同无效，其有关结算的方式也无效。实践中施工方往往主张合同无效，并推翻合同约定的结算方式，要求按照定额标准审定工程造价并结算工程款，因为定额标准中已经包含了施工方的利润，但投标时施工方往往把工程报价压低，或者向发包方承诺在定额标准基础上下浮一定的比例，故按照定额标准结算工程款对施工方来说利润更丰厚。由于合同无效而推翻结算原则，将会产生无效合同的工程造价比有效合同更高，施工方因其违法行为反而可获得更大的利益，从某种程度上鼓励了施工方的违法行为，这既不符合法律的基本精神，也不利于平衡各方当事人的利益。所以通常情况下，合同无效，并不采用原合同的结算方式也无效。

误区二：认为无效合同中不适用工程款利息的规定。根据《解释》规定，建设施工合同被认定为无效后，工程竣工验收合格的，承包人有权主张工程款［2］。这一规定是对《合同法》关于无效合同处理一般原则的突破，即肯定了无效施工合同的承包人在工程竣工验收合格的情况下，仍然具有按照合同约定主张工程款的正当权利，故应当认为，具有工程款请求权的无效施工合同承包人也具有工程款法定孳息——利息的请求权。

3.5条款前后矛盾

在审查合同条款时，要注意合同条款前后矛盾或不一致。建设工程施工合同的签订，由于主观上不重视合同的重要性、文字能力局限以及法律知识的不系统，可能在施工合同文本上出现合同条款前后矛盾或不一致的情形。这时，一定要审查与其他合同文件，如招标文件、监理委托合同、进度款支付、会议记录等，结合当事人在履行合同过程中的意思表示。

3.6优先受偿权

根据《合同法》及《解释》规定，建筑工程的承包人一般享有优先受偿权［2］。但要注意：行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算［2］。作为承包方，要防止建设方拖延时间，使之超过6个月，且不能在任何合同中签订有关放弃优先受偿权的条款，并严格按照工程决算程序报告结算。

4　结束语

由于监理工程师制度落实不到位，专业造价管理人员的欠缺，发包方工程管理的不规范，建筑工程合同纠纷案件诉讼仍呈数量上升、难度加大的特点，诉讼请求可能会在一定程度上解决问题，但是对于双方当事人成本都是极高的。因此，建议双方当事人尽量通过协商、调解、仲裁、人民调解、诉前调解等方式来解决合同争议，培养专业造价及其它方面的技术人员，做好前期资料的累计和整理，以最小的成本解决纠纷，以达到双赢的最佳目的。

参考文献：

［1］潘福仁，周赞华.建设工程合同纠纷［M］.北京：法律出版社，2015：1-108.

［2］最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释［S］.最高人民法院，2004.

责任编辑：孙苏，李红

Dispute Types and Precautionary Measures for Common Construction Contract

Key words:contract dispute；precaution；contract risk

Abstract：With the increasing investment in projects like real estate and urban infrastructure construction，dispute amount and difficulty in contracts are also steadily increasing. This paper lays emphasis on the several confusing situations affecting trial in construction contract litigation，aiming to reasonably precaution contract risk and creates a harmonious building environment.

中图分类号：TU71

文献标识码：A

文章编号：1671-9107（2016）05-0040-02

收稿日期：2016-01-15

作者简介：汪迎玉（1979-），女，江西九江人，本科，工程师，从事公路工程项目合同、造价等相关管理工作。

doi：10.3969/j.issn.1671-9107.2016.05.040