《不动产登记暂行条例》对登记实务的影响（十）

陈亚菁

法律法规要求申请人对申请材料真实性负责的同时也赋予登记机构一定的审查职责，如《物权法》第十二条规定了登记机构应当履行的职责：查验申请材料、询问申请人、要求补充材料、实地查看。如果申请不实导致登记错误，申请人和登记机构都要承担相应的法律责任。《物权法》第二十一条规定，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后可以向造成登记错误的人追偿。《不动产登记暂行条例》第二十九条尽管只是重复强调了《物权法》第二十一条的规定，但也进一步可知，申请人提供不真实的申请材料导致登记错误造成权利人损害的，要视申请人和登记机构的过错情况予以追责。如果不存在内外勾结等登记机构故意犯错行为，而是在查收申请材料时未尽注意义务，则根据最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条，申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。所以不管是为了减轻行政过错责任从而减少行政赔偿，还是为了尽可能保护真正权利人的合法权益，登记机构都应尽到合理审慎职责。

事实上，房地产由于其特有性质导致申请登记中出现多种多样的情形，不同的申请情形需要登记人员在法律规定的原则下尽到不同的注意义务。而房地产登记要做到准确无误关键要注重三个要素的真实有效合法，即权利主体、权利来源和房地产标的自然状况。

一、申请登记的特殊权利主体之合法性、真实性

申请主体通常有公民、法人或其他组织，而公民中较为特殊的主体是无民事行为能力人、限制民事行为能力人和无法认定有无民事行为能力的人。根据《民法通则》有关精神，这类主体取得相应权利是不需附加条件，因此其代理人为其申请登记时，登记机构是无需审查其作为即将取得权利主体资格的合法性的。而当处分这类主体所有的房地产时，登记机构需引起高度的注意，因为这类主体的权利一旦丧失将使其处于极其不利的地位，甚至危及其正常的生活。因此，对于处分无民事行为能力人和限制民事行为能力人的房地产申请登记时，均需提供监护人的主体资格证明和声明，声明处分房地产所得用于被监护人的利益。但对于没有经过合法机构认定为限制民事行为能力的人或虽有民事行为能力但无法表达真实意思的人，其要处分房产时，登记人员需要耐心获取其处分意思的信息，由于这类主体没有认定为限制民事行为能力人，因此也就不存在监护人，陪同其申请登记的近亲属不能擅自代替这类人员作出意思表示，如果经过详细询问无法得到其亲自作出明确的处分表示，则不能就此办理处分登记。因此，在受理各类主体申请时，要区分不同的申请人作不同的询问，尽到应有的注意义务。如对于老年人，在其处分唯一自住房产时，要经详细询问后办理登记，否则如果未经询问就办理了处分登记可能导致其居无定所的，登记机构必然会承担因未尽注意义务形成的法律责任。

二、特殊权利来源的正当性、合法性

房地产权利的取得有依法律事实和法律原因取得两种形式。不管哪种方式取得的房地产都要有权利来源的合法性凭证，不管历经多少次交易或权利让渡，前后之间都要形成证据链。实务中权利来源的特殊性主要表现在三个方面：

一是申请登记时房地产已历经多次权利转让。最初取得房地产的权利人或中间过程取得房地产的权利人没有申请登记，而最终取得房地产的权利人申请登记时就要查实每次权利变动的原因证明，使之形成有效的证据链。这类房地产应由谁申请、如何登记则要视两种情况而定，一种是经法院判决并由法院在法律文书中将房地产历次权利变动情况描写清楚的，根据《物权法》第二十八条规定，受让方可直接凭生效法律文书申请登记为其所有，但登记机构应根据法律文书所述将权利变动情况在登记簿上予以记载说明。另一种是当事人之间发生买卖、继承等权利变动导致申请登记时出让方并非登记簿上的权利人，此时如果是自然人发生了继承事实，继承人将房地产进行买卖的，则可由继承人和受让人共同申请登记，提供继承所得的证明；如果是法人或其他组织发生公司注销等灭失的，而房地产交易发生在公司灭失之前的，则如果通过公司的上级主管部门证明属实或有充分证明买卖事实发生在出让企业注销之前的（如有当时的买卖合同、发票、税票凭证），可以由受让方申请登记为其所有，登记机构应在审查意见中写明原主体灭失与受让方之间形成买卖法律关系的内容。反之，如果历次交易的当事人均存在，则不可以跳过中间交易环节直接由最初权利人与最终受让人双方申请登记，因为如果这样简化操作必然是有违物权生效处分原则的。

二是申请登记时距当事人取得房地产之时较为久远。当房地产仅仅是满足居住生活之需时，当事人申请房地产登记的积极性显然并不高，因此现实中有大量的通过购买或其他方式取得了房地产后未及时申请登记的情形，而时过境迁当要处分该房地产时，则首先要证明房地产的权利人是其本人，由于未曾登记过，所以要提供其当初取得该房地产的合法手续并登记为其本人名下后再处分登记。如第一点中所述，如果当初取得房地产的手续基本齐全，只是出让方（通常是单位）已注销无法配合时，登记机构为尽到审慎注意义务，可以公告征询异议。相反，如果当初取得房地产的主要手续不齐全，出让方又缺失的，则当事人要为自己未及时申请登记的行为负责，只能通过司法途径解决申请主体不适格的问题。

三是申请材料中来源证明形式存在效力瑕疵。在原始取得和继受取得中都会出现形式不合法、不合理之情形，也就是申请材料的书面表现形式是合法的，书证是齐全的，但结合所载内容仔细审查或追根问底则会发现存在诸多漏洞。众所周知，合法建造的房屋其权利来源证明最主要的是规划许可证，规划许可证是出自行政部门规范制作的统一范本，在不同时期有不同的范本，不同性质的土地上建造的房屋其使用的范本也不同。如果集体土地上建造房屋使用了国土房屋的规划许可证，则是形式合法而内容不合法，同样的，在当前建造的房屋使用上世纪90年代的范本则也是不合格书证，如实践中发现村镇规划许可证的文本是上世纪90年代的，但记载的内容如设计单位、验收单位都是新近成立的，这就明显存在虚假申报嫌疑。在继受取得中也要注意不同主体之间的转让，其对应的来源合法性的证明也有不同，同样是公司房地产转让给个人，如果是转让给公司以外的人，则房地产转让合同作为权利来源证明足矣；但如果公司的房地产转让给该公司法定代表人，如果提供的合同中显示受让方是法定代表人，出让方的代理人也是法定代表人，这意味着法定代表人代理出让方公司与自己签定合同，这在形式上与通常所说的自己代理极为相似，所不同的是出让方处有公司公章。对于自己代理的法律效力，现行通常的认识是效力待定，需要被代理人追认后才认定有效，而被代理人的追认又需按《公司法》规则进行。因此，为防范法定代表人滥用权利处置公司房产，对于登记机构难以认定合同效力的，应当要求提供公司有权机关（如股东会或董事会，根据公司章程而定）作出处置房产的决议，从而在申请材料的形式上做到有效合法。

三、房地产的实地查看注意义务

实地查看并非每个登记的必要程序，《不动产登记暂行条例》列出了可以实地查看的三种登记类型。而除此之外，根据《物权法》规定，登记机构认为必要的也可以启动这一程序。由于房地产存在的长期性和变化的可能性，为追求登记的准确性，登记机构对于一些特殊情形的房地产认为有必要也可以实地查看。这里指的特殊情形房地产主要指三种情况：一是易被权利人变动的房地产，如长期未申请过登记、登记时与原始取得时的房屋现状发生了变化；二是自建的、与他人不毗邻的房屋，指在独立宗地上或是位于郊外土地之上的房屋更有可能发生翻改扩建情况，导致现场与房产登记簿或房产证记载的房屋面积等要素不同；三是基本单元发生分割、合并或其他变化的，基本单元必须满足三要件，即明确界址、唯一编号、独立使用价值。当基本单元因为界址发生变化而变化时，当然应实地查看。

房地产登记是为了明晰产权，保证实地合法建造的房屋准确地反映在登记簿和房产证上。当实地查看后发现实地与登记簿或不动产权证记载的房屋不一致应当如何处理？这要视三种情况而区别对待：第一种是该房屋自上次登记后未发生过变动，但本次实地查看所获取的房屋情况与登记簿记载的不一致，如面积有增减、图形位置有变化，根据实际不同历史阶段有不同的收件要求，导致不同的登记结果，对于这种情况既要尊重历史，又要坚持有错必纠原则。应将原来测绘不当造成的错误予以纠正，按现行测绘面积和图形为依据更正原有的面积和图形。第二种是该房屋自上次登记后确实发生了翻改扩建（测绘专业人士能够识别），导致面积或图形与原登记不同，这就意味着需要当事人提供规划批准翻改扩建证明办理变更登记。第三种是基本单元发生了变化，如原来一个楼层有十个基本单元，但经分割后变成了二十个基本单元。基本单元分割是否合法，除了满足上面提及的三要素外，还要考虑是否满足通行、消防等要求，分割单元如果影响了其他未分割业主的利益，如分摊面积、通行等，则还要取得其他业主的同意。

陈品禄/责任编辑