海峡两岸民事财产保全制度比较研究

胡霞彝，王胤



海峡两岸民事财产保全制度比较研究

胡霞彝，王胤

摘要：对比分析我国大陆和台湾的民事诉讼法中关于财产保全的规定。认为台湾关于假扣押、假处分的规定比较注重当事人的自主性、个性化。大陆可以借鉴台湾的部分做法，扩大财产保全范围，赋予诉中财产保全当事人选择管辖权，履行释明义务后则无须提供担保，按保全债权金额的一定比例确定担保金额，法院不做财产保全的启动主体。

关键词：民事诉讼法；财产保全；假扣押；假处分

我国2012年修改后的《民事诉讼法》第九章“保全和先予执行”（第100~108条）所规定的民事财产保全制度，与台湾地区的假扣押、假处分规定具有相似性，但又有所不同。下面，将大陆的财产保全制度与台湾地区的进行比较分析，希望可以通过借鉴假扣押、假处分的长处，完善大陆的民事财产保全制度。

一、海峡两岸民事财产保全制度比较

（一）概念及分类

在大陆，人民法院可以根据申请人的申请或依职权裁定财产保全，包括诉前财产保全与诉中财产保全。在台湾地区不叫财产保全，而是沿袭德国的法律术语叫假扣押、假处分。假扣押，是指债权人就金钱请求或可转换成金钱请求之请求，为了保全日后可能的偿债能力，剥夺债务人处分财产的权利，防止其财产因债务人的恶意处分而减损或者消灭，以此维持财产现状。假处分，是指债权人为了保全金钱请求以外的强制执行，或于争执的法律关系有定暂时状态的必要，申请法院裁定为一定处分之保全程序。区分假扣押和假处分的根据是不同保全措施的对象，假扣押的对象是金钱债权，假处分的对象是金钱以外的请求。假处分又可分为两种类型：一是以物的交付或者其他行为为标的的假处分，或称关于系争物的假处分；一是确定临时状态的假处分，或称定暂时状态假处分［1］72。大陆的行为保全发挥着类似于确定临时状态的假处分的功能。

（二）立法体例

财产保全的立法体例涉及审理程序与执行程序的关系，二者或者合一，或者分离。《民事诉讼法》第九章既规定了财产保全的裁定程序，也规定了财产保全的执行方式。由此可见，大陆地区的财产保全立法体例是审执合一。台湾地区的立法体例则是审执分立，假扣押、假处分的裁定程序和执行程序，分别被规定于民事诉讼法和强制执行法之中。

（三）启动方式

在大陆，财产保全因启动的时间不同而有区别。诉前财产保全的启动，必须由利害关系人在诉讼发生前向人民法院申请提出。诉中财产保全，启动主体可以是申请财产保全的诉讼当事人，也可以是依职权裁定财产保全的人民法院。台湾地区的假扣押、假处分，均只能由债权人向法院申请，然后法院依债权人申请将债务人财产扣住，让债务人不能处分有关财产。法院不得依职权作出假扣押、假处分的裁定。

（四）管辖规定

根据《民事诉讼法》第101条，在大陆进行诉前财产保全，利害关系人可任意向以下人民法院提出申请：被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院。诉中财产保全的管辖较诉前财产保全单一，当事人或向受案的人民法院提出申请，或者由受案的人民法院依职权裁定财产保全。在上诉案件中，第一审人民法院也具有管辖权。在台湾地区，根据其民诉法第524条规定，债权人申请假扣押可以向本案管辖法院或假扣押标的所在地之地方法院办理。根据台湾地区民诉法第533条规定，假处分申请之管辖法院及申请程序，依其性质准用假扣押之规定。

（五）财产保全范围

《民事诉讼法》第102条规定了财产保全的范围。其中，被保全的财产的价值，应当与利害关系人的保全请求或者当事人的诉讼请求的数额基本一致。申请保全的财物是本案的诉讼标的物，或者是与本案标的物有牵连的其他财产，包括抵押物、留置物等。在台湾地区，假扣押的对象是金钱债权，因此，只要是债务人的一般财产即为保全的范围。请求标的物为物的假处分与假扣押在形式和内容上基本上相同，债权人择一申请选择。请求标的物为权利的假处分，权利可为债权、物权，也可以为无形财产权。这里的权利必须是本案债权人与债务人争议的对象，是特定的。如果该权利为一般性的财产权利，且可以易为金钱的请求，债权人就应向法院申请假扣押。如果是某特定的债权、物权或无形财产权，那么债权人同样可以选择假处分还是假扣押［1］74。在实务中，只要法院认为债权人申请的具体措施有必要，债权人的申请符合采取保全措施的条件，就裁定准许，因为区分的意义不大。

（六）财产保全条件

在大陆，诉前财产保全与诉中财产保全除了启动主体和时间点不一样，还存在两点区别。诉前财产保全的条件较为苛刻，必须是出于情况紧急，且利害关系人必须提供担保，否则，法院将驳回财产保全申请。诉中财产保全如果是法院依职权作出的，那么当事人则无需提供担保；如果是当事人申请财产保全的，法院则有令当事人提供或不提供担保的选择，即当事人不一定需要提供担保。在台湾，假扣押的原因必须是日后不能强制执行或者甚难执行，同时必须是保全金钱请求或可以转换为金钱请求的请求。债权人申请假扣押，应尽其释明责任，使法院信其请求及假扣押之原因大致为正当［2］462。假处分系金钱以外之请求，包括物之交付请求、行为不行为、为一定之意思表示等，也须因请求标的之现状变更，有日后不能强制执行或者甚难执行之虞。请求标的之现状变更，指所争执之标的物从前存在之状态已有所变更或将有变更，如债务人就请求之标的物，为事实上（损毁）或者法律上处分（出卖、设定他项物权），或就请求之权利为抛弃行为［2］469。

（七）债权人担保金额

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第152条规定：“利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。”在台湾，根据其法律规定，当事人申请假扣押必须释明有日后难以执行之原因，如无释明或者释明不充分时，可以提供担保金代替释明。也就是说，若当事人尽了充分释明的义务，原则上法院就可实施财产保全。但实践中，法院一般会要求债权人提供担保金，并以假扣押保全债权金额三分之一作为标准。另外，法院在债权人提供担保后才可作假处分裁定。不管是假扣押还是假处分，具体担保金额为多少才合适，这属于法院的职权裁量范围。而其具体数额，依据标的物受假处分后，债务人不能利用或处分该标的物所受之损害额，或因供担保所受之损害额来确定，而不以标的物之价值为依据。

（八）对申请的裁定期限

诉前财产保全出于紧急情况，不及时裁定将会造成利害关系人无法挽回的损失。在大陆，在利害关系人提供担保的前提下，法院必须在48小时内作出裁定。诉中财产保全的裁定期限一般没有规定，但情况紧急的，也应当参照诉前财产保全的期限规定。在台湾，法院对申请的假扣押、假处分的裁定期限法律没有明确规定，只是要求法院在认为假扣押、假处分的程序要件和实质要件都符合规定时即可作出裁定。同时，法院作出裁定，不要求进行实质性审查，对证据、债权人请求都只作形式上的审查。

（九）执行方式

《民事诉讼法》第103条对财产保全的执行方式的规定，除了查封、扣押、冻结等传统的方式，还包括限制债务人支取到期未取的利益、人民法院提存债务人财务或价款等新型执行方式。在台湾，假扣押系扣押、查封债务人之一般财产，其方法适用“强制执行法”之一般规定。假处分则依据其所欲保全的给付内容而有所不同，必要之方法由法院裁定。

（十）财产保全之救济

在大陆，当事人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次。当事人对财产保全裁定的执行措施不服的，可以依据《民事诉讼法》第225条规定的执行异议程序获得救济。在台湾，按其民诉法第528条规定，驳回假扣押申请之裁定与许为假扣押之裁定，主张因裁定受不利益之债权人或债务人均得抗告。保全抗告程序，由作出保全裁定法院的上一级法院审理，并作出最终的裁决。抗告中原则上不停止执行。

（十一）财产保全之解除

在大陆，采取财产保全措施后，基于当事人或者利害关系人的申请、具备法定情形时，由人民法院裁定解除。解除事由一般包括以下4种：被申请人提供担保的；诉前财产保全的申请人在一定期限内未起诉的；申请人自动撤回申请的；人民法院诉讼进行中发现符合解除条件的。在台湾，债权人申请假扣押后，债务人会向法院申请，命债权人于一定期间内起诉。如债权人未于一定期限内起诉，债务人可以向法院申请撤销假扣押裁定。此一定期限为裁定期限，非不变期限。台湾的诉讼法第530条提到了以下4种解除假扣押的理由：债权人自行申请撤销；假扣押原因已消灭；判决已确定债权人败诉；其他之为撤销的原因。如有消灭之原因，不会有日后难以执行或不能执行，债务人可以申请假扣押撤销裁定，例如债权人与债务人已达成和解。另外，债务人陈明可供法院所定之担保，一般提供“全额”之反担保，或将请求之标的物提存，即可撤销假扣押之申请。假处分的撤销原因与假扣押基本相同。

（十二）被申请人或案外人损失的救济

在大陆，人民法院根据利害关系人或者当事人的申请而采取财产保全措施的，且由于申请人的错误而致被申请人的财产遭受损失的，申请人应当负责赔偿；若因人民法院依职权采取财产保全措施造成损失的，则由人民法院依国家赔偿法予以司法赔偿。另外，当事人申请财产保全措施造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。在台湾，假扣押裁定因自始不当而撤销，或因债权人未于一定期间内起诉而撤销，或依债权人之申请而撤销者，债权人应赔偿债务人因假扣押或供担保所受之损害。债权人的赔偿责任系基于法律之规定，并不以债权人有故意或过失为要件，法院仅须审究债务人是否因假扣押或供担保而受到损害，所受损害与假扣押之间有无因果关系。

二、完善民事财产保全制度的建议

（一）关于财产保全的启动主体

在大陆，诉前财产保全必须由利害关系人申请；诉中财产保全，除申请人申请启动外，法院在必要时可依职权作出保全的裁定。人民法院依职权启动财产保全，违背民事诉讼法的处分原则。处分原则作为民法基本原则，应当自始至终贯穿在民事诉讼中。但是，在司法实践中，处分原则被限制的现象屡见不鲜，职权主义思想影响深远。台湾地区的假扣押、假处分的启动方式，体现了当事人主义。笔者认为，当事人主义才是我国民诉法发展的大趋势。在立法上，应当取消人民法院启动财产保全的权力。一般来说，财产保全是利害关系人或者当事人为了自己的合法利益而采取的措施。因此，如果紧急情况出现，利害关系人或者当事人必然会提出财产保全的申请。如若利害关系人或者当事人都觉得没有财产保全的必要，法院依职权裁定财产保全，可能浪费司法资源。另外，人民法院作为裁判的第三方应当保持中立的立场，在当事人没有提出申请的情况下依职权作出裁定，有包庇一方当事人之嫌。人民法院依职权裁定财产保全也存在一定风险。因人民法院的职权行为造成损失的，需依国家赔偿法予以司法赔偿。因此，人民法院不适合做财产保全的启动主体。

（二）关于提供担保与担保数额

在大陆，诉前财产保全利害关系人必须提供担保，且担保的数额相当于请求保全的数额；不提供担保的，法院裁定驳回申请。如此，无力负担担保数额的当事人，就只能眼看着自己的利益受损而束手无策。为了保护当事人的利益，诉前财产保全制度可以借鉴台湾的做法。假扣押、假处分，在当事人尽了释明义务的情况下，可以免除提供担保。我们在诉前财产保全中，也可以要求利害关系人或者当事人尽释明义务。在证据确凿充分的情况下，法院可以不要求利害关系人或者当事人提供担保。担保不是启动保全的条件，而是日后执行裁定的保证。

两岸的管辖法院对财产保全的审查均是形式审查，虽然法律并不要求当事人必须提供担保才能被法院许为财产保全（大陆的诉前财产保全除外），但是，法院为了规避风险，在司法实践中一般都会责令当事人提供担保，而对担保金数额两岸的要求差距较大。在大陆，利害关系人或者当事人提供的担保的价值，被要求相当于被保全的财产的价值。需要采取财产保全措施的，财产的价值肯定不会少。如此，就会对利害关系人或者当事人造成相当大的经济压力。而在台湾，鉴于债务人可能受到的损害在估算上有实际困难，大多是以债权人要保全的债权金额的一定比例定为担保金额，这个比例可能是1/2，也可能是1/3或1/10。笔者认为，法院可以根据利害关系人或者当事人提供的证据来判断胜诉的几率，然后据此责令利害关系人或者当事人提供担保的金额。

（三）关于保全措施的自主化

《民事诉讼法》规定，财产保全措施可以使用法律规定的其他方法。实践中，执行机关只能依据法律规定方法来执行。与台湾的立法相比，大陆虽然执行措施具有多样性，但仍缺乏当事人的自主性和个性化。从台湾地区有关假扣押、假处分的规定来看，因案而异是其特色。由当事人选择或者提供符合案件实际要求的保全措施，既可以体现司法民主，也能在一定程度上节约司法资源。

（四）关于财产保全的范围

财产保全，是为了避免债务人财产现状变得更差，从而禁止其处分财产，保证清偿债务的能力。在大陆，财产保全的范围限于请求的范围，或者与本案有关的财物。理论上说，对于请求的范围，被保全的财产的价值应与利害关系人的保全请求或者当事人的诉讼请求的数额基本一致。但是，只当债务人要求被保全的财产价值多于保全请求时，才符合法律规定。如若债务人要求被保全的财产价值少于保全请

求，法院应当如何操作？另外，与本案有关的财物一般指有体物，也可包含财产性权利。一般来说，债权人为了自己的经济利益不受损失而申请财产保全，不会要求债务人特定的标的物，只要债务人的一般性财产。而将其一般性财产全部限定于“与本案有关”，显然是不合适的。在台湾，假扣押的对象是金钱债权，因此债务人的一般财产都是保全的范围。假扣押和假处分存在多种重合状态，此时债权人拥有选择权。也就是说，假扣押、假处分的财产大部分情况下要求的只是一般性财产，不要求“与本案有关”。

（五）关于诉中财产保全的管辖

假扣押申请的债权人可向本案法院申请，也可向假扣押标的所在地的地方法院申请。本案管辖法院指诉讼正在进行的一审或者二审法院。即在诉讼进行中的假扣押、假处分，申请人对于裁定管辖（台湾地区还有执行管辖）依法拥有选择权。而在大陆，诉中财产保全，当事人只能向受案法院申请财产保全，不能向被保全财产地的法院申请。因此，建议根据现实需要，增加管辖法院——被保全财产地的法院，也可受理财产保全，这样可以提高财产保全的执行能力和效率。

参考文献：

[1]李仕春.民事保全程序研究[M].北京：中国法制出版社，2005.

[2]杨建华，邵杰夫.民事诉讼法要论[M].北京：北京大学出版社，2013.

（编辑：米盛）

基金项目：2015年安徽大学台湾研究中心资助课题“两岸刑事强制措施比较研究（ADTWYJZXY15003）。

收稿日期：2015-11-05

作者简介：胡霞彝（1990-），女，安徽大学（安徽合肥230601）法学院诉讼法专业2014级硕士研究生；王胤（1992-），男，安徽大学法学院2014级硕士研究生，研究方向为民事诉讼法学。

中图分类号：D925.1

文献标识码：A

文章编号：1673-1999（2016）01-0025-03