再论共同过失犯罪

蔡士林　　陈明

(广西大学 法学院，广西 南宁 530004)



再论共同过失犯罪

蔡士林陈明

(广西大学 法学院，广西 南宁 530004)

摘要：我国刑法界对于共同犯罪理论的通说长期以来被“共同+故意犯罪=共同犯罪”的犯罪模式所束缚，这也使得任何关于过失的犯罪行为主体被定义为单个要素。这种看似合理的模块式的犯罪剖析，其实质是对共同犯罪的机械式的误读，它割裂了犯罪整体论的思想，片面地从文字含义来理解共同犯罪。因此，可以从犯罪的原点(逻辑结构)和司法运用两个方面，对共同过失犯罪的可行性进行论证，并结合我国的实际重塑其结构。

关键词：共同过失；法律受众；刑事责任；注意义务

《刑法》第25条规定：二人以上的共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。从字面含义来理解，共同犯罪应该包括共同过失犯罪，属于其上位概念，但对于共同过失犯罪的成立与否，尚需证明。而刑法学者对于共同犯罪的讨论定格在共同故意犯罪的范畴，究其原因，主要是将共同犯罪的研究重点放在了“共同”一词的注解上。《辞海》一书对于“共同”的解释是：属于大家的、彼此都具有的；大家一起。并未对行为的主观一致性做要求。本文主要介绍共同过失犯罪的历史追溯以及问题，并从逻辑结构和司法运用两个方面对共同过失犯罪的可行性进行论证，结合我国的实际重塑其结构。*本文中对于“共同过失犯罪”与“过失共同犯罪”不作区分，有部分学者认为二者是不同的。

一、共同过失犯罪内涵的历史演变

关于共同犯罪的概念，学界几乎达成了共识，即包括广义的共犯和狭义的共犯。前者指的是两人以上实行犯罪，特指共同的故意犯罪；而后者是指相对正犯而言的其他类型，如教唆犯、帮助犯等。我国的刑法思想受到大陆法系影响较深，尤其是德日刑法，对于共同过失犯罪的研究也主要是由对其学说研究而来。

共同犯罪的学术争议源于对共同犯罪背后的处罚根据存在价值取向分歧。对于共同犯罪，有学者认为主要是共同的合意(意思联络)造成了对法益伤害的扩大化，其具备的犯罪整体性必然会引起刑罚上的连锁反应，故而共犯制度得以形成。另有一部分学者主张，共同犯罪处罚的重点在于“共同”，因其无论是否存在合意，都会使行为人的作用力结合，最终造成对同一目标的伤害，故而没有理由将共犯的意思联络作为共同过失犯罪排除在共犯范畴之外。

(一)大陆法系对于共同过失犯罪的观念转变

大陆法系对于共同过失犯罪的态度经历了由否定到肯定的转变。根据对共犯本质的认识不同，对于共同过失是否构成共犯，学界最有影响的两种学说是“犯罪共同说”与“行为共同说”。二者的实质分歧在于，行为主义与行为人主义、客观主义与主观主义的对立。[1](P307)当然，这两种学说也并非主张具有协调性，从目前的情况来看，对于共同过失犯罪的主张已经超越了主观主义与客观主义等基本流派的对立，变得更加复杂。换言之，共犯的本质认定与共同过失的认定交织在一起，失去了原有的区分度，例如，大谷实、宫本英修虽持犯罪共同说观点，但却肯定共同过失犯罪存在的必要性。[2]下面逐个分析有关共同过失正犯(暂不讨论教唆犯、帮助犯等)的三种学说，即肯定说、限定肯定说与否定说。

1.肯定说

肯定说对于共犯的成立作了最广义的概念统摄，不仅肯定共同过失犯罪的正犯，而且对故意犯罪与过失犯罪的共犯也予以认可。当然，在肯定说的内部，学者意见也出现了分歧：行为共同说认为，只要有共同的行为，就成立共同的犯罪，故意与过失不予考虑；犯罪共同说从反面进行了限制，即不要求故意的共同，只要有共同的实行行为即可。该学说基本上成为了德日的主流学说，如《日本刑法典》第60条、《韩国刑法》、美国《模范刑法典》都做了类似规定。[3]

2.限定肯定说

该学说也称为“附条件的肯定说”，主要是为了应对共同犯的范围扩大化，进而提出了以“共同注意义务”为中心的正犯论。其主张，只有具有共同义务的主体，才会在违反注意的事项时，对该过失行为负责。对于注意义务的主体，可能身份不同，法律对其要求也不同。例如，医生和护士参与一个心脏搭桥手术，医生对操作中的某些关键性的步骤，有自己的做法，而在这种情况下，护士只能根据自己的医学知识积累去配合医生，而非要求其达到医生的水平。日本学者对该“共同义务”的条件予以细化，但忽略了义务的不确定性，往往细化的结果仍然是模糊不清的。申言之，限定肯定说独立成为一个学说的意义并不大，基本上不能起到限定的作用。

3.否定说

否定说对于共同过失犯罪进行全面的否定，其认为，共同犯罪的行为之所以用共犯制度来予以类化，主要有两个方面的原因。其一，共犯的实质是通过两个以上的人的相互意思联络，进而强化了彼此的犯罪心理。其二，过失犯违反共同义务，这决定了共同过失是不可能成立的。可见，强调犯意的共同是否定说的核心要素。这种学说在大陆法系只有极少数国家支持，如《法国刑法典》第121条。*《法国刑法典》第121条规定：知情而故意给予帮助或协助，为准备或者完成重罪或轻罪提供方便者，为重罪或轻罪之共犯。以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或者职权，挑动或教唆犯者，亦为共犯。

(二)我国对于共同过失犯罪的观念转变

我国关于共同过失犯罪的研究也是源远流长，学界和司法界对其态度也是一波三折，从辛亥革命到新中国成立之后呈现出“全面肯定——部分肯定——全面否定”的过程。[4]其中，代表性的法典诸如1912年《暂行新刑律》、1928年《中华民国刑律》、现行《中华人民共和国刑法》。

1912年《暂行新刑律》是以《大清新刑律》为蓝本，而后者以《日本刑法典》为源。[5](P32)《暂行新刑律》由日本法学家冈田朝太郎主持编纂，由于当时日本国内盛行客观说，故而该刑律对于共同过失的态度与日本一致。随后的《中华民国刑律》进行了局部的调整，只承认共同的过失正犯，对于其他，不予认可。建国以后新的刑法颁布，我国对于共同过失的态度与上文中提到的大陆法系态度相同。目前以否定说为通说，除了大陆法系的理由以外，学界还认为，考虑到刑法的谦抑性以及法律有意识的漏洞的观念，将共同过失犯罪暂不列入共犯范畴有一定的前瞻性。换言之，将共同过失边缘化或者空白化，是为以后的立法留下技术空间。

二、共同过失犯罪设立之考究

由于我国《刑法》第25条已经对于共同过失犯罪做了明确的排除性规定，所以，任何提及共同过失犯罪的研究都显得是对权威的挑战。这主要是由于我国的刑法学发展长期以来都以注释刑法学为主，并以法条为本位，刑法的适用被片面地理解为对法条的阐述。[2]不可否认，刑法解释学在国内外都是研究刑法的重要途径，但并非唯一，理论是用来指导实践的，而非受司法的束缚，否则，刑法就会沦为刑罚的代名词。下面从法律适用、法律受众和刑事责任的角度对共同过失犯罪的概念之提倡予以例证。

(一)共同过失犯罪——法律适用角度例证

虽然我国《刑法》第25条对共同过失犯罪的成立持否定态度，但是2000年实施的关于交通肇事罪的法条规定相关责任人以交通肇事罪的共犯处罚。对此，可以看出，我国刑法对于共同过失犯罪并非视而不见。以此条司法解释为突破口，很多学者对《刑法》第25条又走向了另一个极端，极力批判法规的协调性差。无论我们对于共同过失犯罪的态度如何，共同过失犯罪现象一直是客观存在的。在立法过程中会出现漏洞，而对于共同过失犯罪的规定属于有意识的漏洞，即各种法益调和的结果。换言之，对于交通肇事罪中的此类情形定性是刑事政策作用的结果。由于司法解释和法律有同等效力，甚至在司法审判中优先于法律，故而只能认为此规定是对共同过失犯罪的特别说明，而非某些学者所认为的有司法僭越立法的嫌疑。[6]

2009年的“央视大火案”，在案件审理过程中，公诉机关认为该案构成共同过失犯罪，应当以危险品肇事罪对于各被告人分别定罪。[7]北京市第二中级人民法院最终以共同过失犯认定，分别以危险品肇事罪处罚。案件审理认为，20余名被告在使用爆炸性、易燃性危险品的管理过程中，违反了危险品的管理规定，发生了重大事故，造成了重大损失。同时，行为人之间存在分工协作，最终合力造成了危害。

由上述两个罪名的论述，可见在法律适用过程中，对于过失犯罪，已经开始尝试摆脱《刑法》第25条的桎梏。由于共同注意义务尚未有明确的界定，所以，目前对于共同过失犯罪的应用，还只是主要集中在高度危险的过失犯罪中。易言之，主要针对国家财产、自然人生命等重大法益。

(二)共同过失犯罪——法律受众角度例证

法律受众，是指民众对于法律评价的一种认可，它在一定程度上反映了结果的可接受性。法律价值的多元论和主体的有限理性观点，注定了“独白式”司法解释规则的失败。[8]我们不能单纯地依靠所谓“法律共同体”的意识去判定一切。我国的刑法理论体系太过封闭，寄希望于法律的理性能解决一切问题，其他一切外来因素的介入都被看作是对于正义的挑衅。众所周知，民法中已经明确承认共同过失行为的存在，例如“共抬重物致损案”。有学者认为，民法是对人身财产关系的调整，而刑法是国家权力的干涉或强制，后者的性质决定它的发动是谨慎的、克制的，故而刑法排斥共同过失犯罪是明智的。刑法作为最后一道防线，何为防线？答案显然是刑法保护的法益是其他法(包括民法)难以涵摄的。如文中的“共抬重物致损案”，若致使第三人重伤，性质如何？即便是普通的民众，也可能会理解为二人是共犯；即便是大众的正义方向与法律的正义方向存在冲突，但从法律的适用角度来说也必须关注法律受众参与。究其原因，法律的公平正义之理不是存在于冷冰冰的法条中，而是存在于法律的适用效果中，否则，法律便成了“恶”法之法。

法律受众参与到推动刑法改革的运动中并非史无前例。著名的“许霆案”，对于许霆的行为定性，学界也是出现了各种代表学说：抢劫罪、诈骗罪、盗窃罪，等等。而从法律受众的角度来看，民众认为许霆的行为是无罪的。民众依赖于普通人的一般标准做出的判断往往是最合理的，因为它从法律价值的源头出发，反过来思考行为的性质。与此相反，法律是各种利益角力的结果，它代表的公正是有瑕疵的。共同过失与狭义共同犯罪相比，结构上并无实质差别，唯一不同的是意思联络，但对法益的侵害都是行为人共同作用的结果，所以在客观上是等值的，甚至可以理解为共同过失犯罪是共同故意犯罪在危险程度上的消减状态，与单个故意、过失的区别无异。

(三)共同过失犯罪——刑事责任角度例证

刑事责任是对犯罪行为人社会危害性的法律评价，我国刑法确定的是罪责刑相一致的原则。关于共同过失犯罪的行为我国刑法虽不予认可，但对其责任承担形式依旧做了规定，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。此种规定无疑会造成案件处理和举证上的困境，不利于法益的保护，反而为法益的破坏打开方便之门。[9]其一，案件难以处理，当犯罪主体为复数时，共同过失造成了他人的死亡，依据现行刑法，应该追究个人责任而非共同责任。换言之，分别处罚是我国司法界对于共同过失行为的处理，此种做法实际上变成了“化干戈为玉帛”的既成事实，与罪责刑相适应的原则背道而驰。其二，从刑事证据论的角度来分析，当多数人的过失行为合力作用于客体，导致了法益的侵害。但若此后证据收集的结果无法精确到每个行为人的责任分配，就会出现没有人为犯罪行为“买单”的僵局。我国的证据法要求事实清楚、证据充分，而且证据具有唯一性、排他性，再加之我国无罪推定原则的逐步确立，因而在这种条件下，只能作出无罪的判决。根据现有的刑法理论审理的结果是难以让人接受的，说明现有的刑法对共同过失犯罪的规定出现了问题，只要对共同过失正犯予以正视，上述难题便可迎刃而解。

当然，可能会有学者质疑这种理论会扩大刑法处罚范围，出现“株连责任”，“冤假错案”会随之增加。笔者有必要从反面论证共同过失犯罪的合理性。一方面，故意和过失作为违法性的构成要素，由于认知上的区别造成了法益的破坏。究其本质，对于法益的实际侵害结果是等值的，那么主体人数的变化不应影响到原理的适用。另一方面，整体责任并非是“株连责任”的代名词，这里的“整体”是指行为人为两人以上的过失行为的集合，而非责任形式的“连带”，通过共同注意义务的过滤，最终会将毫无关系的人排除在外。

三、共同过失犯罪结构之审视

上文对于共同过失犯罪概念之提倡进行了论证，那么，关于如何建构共同过失犯罪的成立要件，必然是无法回避的问题。共同过失犯罪与共同故意犯罪相同的部分就不再赘述，例如，行为人为两人以上的自然人等，下面仅就存在争议的几个问题进行分析。

(一)共同注意义务

共同注意义务作为共同过失犯罪的核心要素，其内涵的重要性不言而喻。学界多数认为，共同注意义务是指在高度危险的环境下，相互作用产生的相互注意的义务，这也是通说。[10]共同过失的相关联性概念“竞合过失”成为解决共同注意义务的“拦路虎”，只有正确区分二者，才能正确定位共同注意义务的内涵。

所谓竞合过失犯罪，是指对于共同造成的危害结果，各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情。[11](P171)共同过失要求主体在主观上共同违反了注意义务，而竞合过失只是在客观上共同造成法益的侵害。换言之，共同过失犯罪中的注意义务要求二人的共同行为包含着犯罪危险的高度盖然性，社会观念要求相互谨慎的义务，而且大家处于同一法律地位。例如，甲乙两人在拆除建筑用脚手架时由于疏忽大意，既未注意观察，也未加警告，一同将一根木头从脚手架上扔下去，致使第三人被砸死[12](P164)，这才是真正意义上的共同过失犯罪。

在对共同过失和竞合过失有了较为清晰的界定后，共同注意义务的义务来源问题也浮出水面。目前，共同过失犯罪较为集中地出现在涉及公共安全的行业，如交通、工程建设中，故而对于义务来源的依据就较为广泛。

1.法律上的明文规定

这里的“法律”到底具体指何种法律？在理论界也是众说纷纭，因为长期以来的概括说立法将一些有争议的事项模糊化。笔者认为，共同注意义务中的“法律”，包括刑法和行政法。刑法为其应有之内容，原因自不待言。行政法被囊括其中，源于共同注意义务的本质，其中的“注意”亦为普通人在日常生活中所要尽到的谨慎义务，反之，则会受到刑法的否定性评价。行政法尤其是其中的《治安管理处罚法》，是作为刑法“先锋”使用，对其的违反，足以说明在义务的遵守上存在瑕疵。

2.职务或者业务上的行为准则

身份或者业务的不同决定了行为人在注意事项上的谨慎义务也不同。如上文中提到的，专业医生和护士在心脏搭桥手术中的注意义务是不相同的。当然，这并非绝对的，在最低义务上，医生和护士的注意义务是相同的，例如，病人在注射过敏性药剂时，需要提前进行皮试等。

3.生活习惯和社会道德所认可的注意义务

有学者质疑这种规定太过宽泛，无疑是为刑罚打开了自由的大门，其实不然。生活习惯和社会道德作为人类智慧的沉淀，它甚至比法律还更能让人信服和接受。例如，在森林里野炊，要及时熄灭篝火；因高压电导致的火灾，不能用水来施救等。

(二)共同过失的内涵

既然共同过失犯罪是以过失犯罪为单个要素的集合体，所以，共同过失的结合是该犯罪的最理想表达方式。在共同过失的问题上，一致的共识是对其进行分类，即自信的过失和疏忽大意的过失。

将两种责任要素随机组合，便形成了以下几种形式：(1)共同过于自信的过失，主要指行为人已经预见到可能发生的危害结果，由于过于自信，造成了危害结果的发生。(2)共同疏忽大意的过失，主要指行为人应当预见却疏忽大意，没有及时预见而造成的法益侵害。(3)疏忽大意与过于自信的过失，主要指疏忽大意与过于自信的过失交织在一起，共同造成危害结果的发生。

但是，很少有学者将结果加重犯中的过失行为与普通的过失行为结合起来考虑。结果加重犯是指一个基本犯罪造成了结果之外的其他严重结果。我国的通说认为，对于加重的结果存在过失，故意伤害致人死亡时其适例。例如，A与B同为建筑工人(在同一脚手架上作业)，在对整栋楼进行粉刷的过程中，A发现下面站着自己的仇人甲，便故意将一头的平衡杆向下倾斜，致使杂物向其位置倾斜，最终掉落，致甲被砸伤死亡。而在这一过程中，B看见A下调平衡杆，却视而不见，违反了共同注意义务，造成的结果完全符合共同过失犯罪理论。因此，笔者认为，在过失犯罪与结果加重犯的情况下，共同过失犯罪是有其存在的空间的。

四、结语

科技和经济的发展使人们面临的风险更加多样化和复杂化，从早先刑法倡导的个体责任逐渐演变

成团体责任，彼此间的注意义务也要协调，才能避免对于法益的伤害。在刑法保护人权和惩罚犯罪之间找到合理的平衡点，要求对于共同过失犯罪予以理性的认识。申言之，承认共同过失正犯的存在，并予以立法确认，是刑法未来发展的应有之义。

参考文献：

[1]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.

[2]韩玲.共同过失犯罪观念之破与立[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版)，2014(2).

[3]童德华.共同过失犯初论[J].法律科学，2002(2).

[4]李世阳.民国时期的共同过失犯罪立法史考察[J].刑事法评论，2013(2).

[5]杨幼炯.近代中国立法史[M].北京：商务印书馆，1936.

[6]温建辉.共同过失犯罪新解[J].理论探索，2015(4).

[7]刘克河，金昌伟.危险品肇事罪中的共同过失犯罪的认定——“央视大火”案法律评析[J].人民司法，2010(8).

[8]童德华.刑法理论体系的开放发展——基于民意的建构性论证[J].法学评论，2014(5).

[9]李云龙，舒洪水.共同过失犯罪应成立共同犯罪[J].政治与法律，2005(5).

[10]林亚刚.论共同过失正犯及刑事责任的实现(下)[J].江西公安专科学校学报，2001(7).

[11]冯军.论过失共同犯罪[A].高铭暄，等.西原春夫先生古稀祝贺论文集[C].北京：法律出版社；东京：日本成文堂，1997.

[12]侯国云.过失犯罪论[M].北京：人民出版社，1993.

责任编辑 叶利荣E-mail:yelirong@126.com

文献标识码：分类号：D924A

文章编号：1673-1395 (2016)01-0033-04

作者简介：第一蔡士林(1989—)，男，河南信阳人，硕士研究生。

基金项目：广西研究生教育创新计划资助项目(YCSW2015011)

收稿日期：2015-09-20