孙燕芬,王惠茹
(吉林大学法学院,吉林长春,130012)
“竞争中立”规则对中国的影响探究
孙燕芬,王惠茹
(吉林大学法学院,吉林长春,130012)
国际上主张的竞争中立目标各有不同,其中美欧是为了建立超国家规则。美版竞争中立的提出主要是为了打击新兴经济体经济增长趋势与域外投资。因此其试图将国家能够施加影响的企业都归为国有企业,扩展竞争中立的规制范围。而于中国而言,竞争中立目前在竞争法中虽未得到充分体现和保障,但其与中国国企改革、经济政策并不冲突,中国实践竞争中立可以求诸于竞争法之外。另鉴于TPP的谈判障碍以及中国目前的对外贸易协定情况,竞争中立尚不会对中国国际经济交往产生较大的不利影响。
竞争中立;OECD;TPP;竞争法;国有企业
虽然都称之为“竞争中立”,但美国主张的竞争中立并非是国际上的公认版本。事实上澳大利亚及其他国际组织都有自己相应的主张,这些主张对应了竞争中立规则不同层面的要求。澳大利亚版的竞争中立起源于其国内国企改革,服务于国企改革,而美国版的竞争中立并非是基于自己国内多年的国企改革实践经验。确切地说,跟澳大利亚相比,美国国内本身不存在对竞争中立规则的需求,更谈不上实践。其鼓噪着要建立统一的竞争中立规则,是对“国家安全”这一门槛的替换,是出于对新兴经济体域外扩张的忌惮,是意图建立超国家规则的尝试。
(一)关于竞争中立规则的不同版本的主张
澳大利亚与经济合作与发展组织(Organization for Economic Co-operation and Development),简称经合组织(OECD),对竞争中立规则所持的立场几乎是一致的,初衷是针对国内的国企改革,①M.Rennie and F.Lindasay,competitive Neutrality and State-owned Enterprises in Australia:Review of practices and Their Relevance for other coutries,OECD Corporate Covernance Woking Papers,2011,No.4,OECD.都是试图规制国有企业仅因为所有权的特殊性而产生的诸如信贷、税收、规制等方面的不正当竞争优势。澳大利亚在1996年的《联邦竞争中立政策声明》中指出:竞争中立是指国有企业的商业活动不能仅因为其国家所有权而享有竞争优势。竞争中立政策的执行,是为了在重要的商业活动中排除因为公共所有权导致资源扭曲的情况,从而推动良性竞争。②See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement,available at:http://archive.treasury.gov.au/contentitem.asp?ContentID=275&NavID=020,last visited on March 5,2016.OECD于2009年发布的《国有企业与竞争中立》也给出了相似的解释,竞争中立可以理解为是一种框架调整,公共企业与私营企业都面临同一套规则,不能因为国有享受竞争优势。①See State Owned enterprises and the Principles of Competitive Neutrality》,“Competitive neutrality can be understood as a regulatory framework(i)within which public and private enterprises face the same set of rules and(ii)where no contact with the state brings competitive advantage to any market participant.”available at http://www.oecd.org/daf/ca/achievingcompetitiveneutrality.htm,last visited on March 5,2016.
而美国和欧盟提出竞争中立,意在要求对方配合己方的利益需求。根据美国的“TPP谈判提案”,可以看到美国版严苛的竞争中立框架。第一,制定竞争法,规定反竞争调查与执行措施;第二,不得规定国有企业享有法外豁免,除非符合国民待遇要求;第三,依循OECD发布的国有企业治理指南对本国国企进行改革;第四,减少国有控股,禁止给予国企优惠的财政支持;第五,设立竞争中立委员会,以监督各国执行情况;第六,救济措施为他方中止减让义务和援引投资仲裁机制索赔。②See Coalition of Services Industries&U.S.Chamber of Commerce’s Global Regulatory Cooperation Project:State-Owned Enterprises:Correcting a 21st Century Market Distortion,July 20,2011,pp.10-12此外,在欧盟和美国联合发布的《欧盟与美国就国际投资共同原则的声明》(Statement of the European Union and the United States on Shared Principles for International Investment)中,他们在非歧视投资政策、同一个竞争平台、对投资者的有力保护、中立的争议解决机制、公共企业和透明度规则、负责任的商业行为、国家安全考量的狭义解释这七个方面表达了原则性诉求。③See Statement of the European Union and the United States on Shared Principles for International Investment,2012,available at http://www.state.gov/p/eur/rls/or/2012/187618.htm,last visited on March 5,2016.
(二)澳版与美版竞争中立实践情况对比
澳大利亚是实践竞争中立规则最成熟的样本,其竞争中立政策实行20多年,根据国家竞争委员会官网公布的信息来看,截止2015年,联邦和州在内的政府组织已经累计发布368个有关竞争中立政策的文件。[1]1998年至2015年初,澳大利亚联邦与州层面已进行过百起行政审查。有学者通过对联邦层面的13起案例进行综合分析,将澳大利亚的竞争中立目标总结如下:(1)公共服务职能与商业经营活动财务分离。(2)保证国企不因国有享受额外竞争优势或放弃自身优势。(3)要求国企维持一定的商业回报率。(4)准入前竞争中立。[2]
为了落实上述目标,澳大利亚采取了综合立法模式,[3]其竞争中立政策并未体现在竞争法中。澳大利亚财政部(Australian Treasury)负责竞争中立政策的制定,国家竞争理事会(National Competition Council)和产能委员会(Productivity Commission)是主要的执行机构,其中国家竞争委员会主要负责财务上的惩罚程序,产能委员会则负责向政府提供微观经济改革的建议。
澳大利亚的国内实践堪为世界模范样本,但它在国际上却并未积极推进竞争中立规则。1983年至2016年2月23日,澳大利亚共签订了10个自由贸易协定,其中5个贸易协定均不涉及竞争中立相关条款,3个涉及竞争中立(提到透明度或反竞争活动的合作),但总体条款简略,剩余的2个,《美澳自由贸易协定》、《澳大利亚-智利FTA》都在第14章,在垄断企业和国有企业的问题上作出了泛泛的竞争中立承诺(非歧视待遇、不正当竞争优势等)。④See available at http://www.dfat.gov.au/fta/,last visited on March 5,2016.
与此形成鲜明反差的是,美国推行“竞争中立”,却并非基于其国内企业改革需求。美国虽然市场经济高度发达,但国有经济保有量很小。[4]在竞争中立方面缺乏国内实践,更加不存在一如其在国际上所推崇的违规审查程序。相反,美国州级国有企业普遍存在反垄断法项下的豁免、联邦与州税收减免、融资优惠等现象,①OECD,Competitive Neutrality:National Practices,2012,available at http://www.oecd.org/daf/ca/achievingcompetitiveneutrality.htm,last visited on March 5,2016.而且美国政府对该国国有企业并无商业回报率的要求。这也是美国在其双边谈判中拒绝与澳大利亚、新加坡、韩国等国承担对等的约束,只是要求对方单方面承诺的原因。[5]22
(三)美版竞争中立规则背后的意图
2012年世界前30大企业中,就有来自8个国家的12家国有企业。另根据IMF的WEO数据库(2014年10月7日更新)数据,美国GDP占世界总GDP的份额从2000年的31.26%,到2013年下降到22.45%,这一份额比1980年的25.94%都要小;欧盟(EU27)从1980年的34.12%,到2013年直降至23.44%;而“金砖五国”则从2000年的8.23%,到2013年上升为21.47%,且仍具上升的空间。
一目了然,新兴经济体的国有企业发展势头强劲,而美欧经济下滑,美欧自然心生忌惮。有学者认为美国提出竞争中立政策,其实只是继“国家安全”之后为中国企业“走出去”战略新设置的一个门槛,换汤不换药,确实不无道理。我们可以从中国海洋石油公司并购美国第九大石油公司——优尼科公司案、华为在美投资受阻等中看出端倪,美国关注的不是企业形式,而是中国政府对企业的影响力。
美国基于自身的政治考量,为了限制中国的域外投资以及其他国际经济交往,试图扩大竞争中立规制对象的范围,即国有企业的界定。这意味着美国试图引导究竟什么样的企业将受到竞争中立规则的限制。
在此,我们比较一下几个典型国家和国际组织对国有企业的界定。
澳大利亚主张的国有企业包括传统国有企业及其分支机构,公共预算部门指定的商业机构、所有政府机构负责竞争性合同的部门,另外还包括开展的有盈利的商业活动的政府部门。[5]19而美国双边投资协定2012年模版(BIT)中将国有企业(state enterprises)界定为,国家通过所有权控制或占有的企业,其中第二条第二款强调,条约中的国家义务同样适用于执行政府职能的企业或个人或政府分支机构。此外,美国与新加坡的自由贸易协定中,明确表示美国受规制的政府企业(government-enterprises)是指国家通过所有权利益控制或拥有的企业,新加坡应受规制的政府企业是指国家能对其产生有效影响的企业。
我们可以看到,澳大利亚强调的是有政府背景下活动的商业性,而美国则更为强调商业背景下政府对企业的影响力。
此外,OECD作为竞争中立规则的主要推动者,其对“国有企业”的界定有着丰富的总结。其于2005年发布的《OECD国有企业公司治理指引》(Guidelines on corporate governance of state-owned enterprises)中将SOEs(state-owned enterprises)定义为国家拥有控制权的企业,这种控制权体现为全部或多数或重要的少数占有权。其于2012年发布的报告《竞争中立:国家实践》(Competitive neutrality:national practice)中又提到欧盟对国有企业的定义进行了扩展,进一步包括了行使公共职能的私营企业,以及享受特殊权利和排他权利的企业。同时也提到在调查的国家样本中,有的国家对国有企业的界定不仅仅限于传统国有企业,甚至包括所有形式的政府商业活动。
那么中国又是如何界定国有企业的呢?在《中华人民共和国国有资产法》第五条中,国有出资企业被定义为“国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。表面看来,国有企业的定义似乎很明确,但是其对于国有资本参股公司的参股比例并未设置底限,有着自由裁量的意味。
这些都充分表明各国及各组织在国有企业的界定上虽有无争议的交集,但也有着微妙的差别,这取决于各自的经济背景或政治需求。目前来看,中国和澳大利亚的国有企业定义则相对强调国家或政府的有形的参与度,即资本参与,而美国和欧盟则已经扩展到无形的控制力,一个偏左,一个偏右。
那么,TPP提案中的国有企业又是如何界定的呢?跨太平洋伙伴关系协定(TPP)目前透露的版本,其第17项对国有企业做了如下定义:(a)主要与商业活动有关,并且;(b-i)国家直接拥有50%以上的股本;(b-ii)国家通过所有权或者50%以上的表决权或者;(b-iii)国家有权任命该企业的领导层人员或者其他等地位的管理人员。①See available at https://ustr.gov/tpp/,last visited on March 5,2016.其用更可见的形式列举了国家对企业的控制力,事实上比美国在BIT模版中提到的范围要小,标准要低。目前来看,对中国更有利。
(一)障碍一:竞争法在保障竞争中立方面的技术性缺陷
1.《中华人民共和国反不正当竞争法》
《中华人民共和国反不正当竞争法》自1993年12月起施行,共五章三十三条。第二章为“不正当竞争行为”,从第5条到第15条。这11条中只有第6条、第7条与我们讨论的竞争中立议题有关。
上述法条存在诸多问题。首先是主体的界定。根据《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》,公用企业,是指涉及公用事业的经营者,包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者,并未指明是国有企业。根据《国家工商行政管理局关于如何认定其他依法具有独占地位的经营者问题的答复》,《反不正当竞争法》第六条规定的“其他依法具有独占地位的经营者”,是指公用企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品(包括服务)的独占经营资格的经营者。所谓独占地位,是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制,该经营者在相关市场上独家经营没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。这个范围远比国有企业大多了。
其次,根据OECD发布《竞争中立与国有企业——挑战和政策选择》与《竞争中立——确保国营企业和私营企业间的公平贸易》两份报告,国有企业的基本竞争优势主要来自以下方面:(1)政府直接补贴;(2)信贷优惠与担保;(3)执行与披露豁免;(4)垄断与先占优势;(5)破产例外和信息优势等多项优惠待遇。[6]而上述两个法条只列举了限定购买,限制流通。从技术角度就很难对国有企业的不正当竞争优势加以规制。
2.《中华人民共和国反垄断法》
《中华人民共和国反垄断法》2008年8月1日起施行,共八章五十七条。其中与竞争中立有关的法条是总则中的第7条、第8条,以及第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”(第32条——第37条)。
第五章的6条主要列举了行政机关和具有管理公共事物职能的组织的具体行为,比如限定购买、限制产品流通、限制招投标、限制外地经营者投资或设立分支机构、制定限制竞争的相关规定,以及强制经营者实施垄断行为(垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中)。而总则中的第8条只是对第五章整体内容的重复概括。其实,如前所述,很多竞争中立问题涉及到的并非市场主体行为,而是市场结构、政府制度等等。第五章条款的列举是远远不够的,比如其并没有提及政府与国企串通招标或者授予不合理优惠的行为。此外,反垄断法是事后调节机制,不能主动创造良好局面。
而第7条更像是国有企业的豁免条款。“国有经济命脉和国家安全的行业”范围界定并不清晰。国资委2006年出台的《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》中是这样表述的:关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域涉及国家安全的行业,重大基础设施和重要矿产资源,提供重要公共产品和服务的行业,以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。这个表述在学界饱受争议,因为还是范围过大,容易导致行政权力滥用。而且随着时代变化,有些行业已经逐渐脱离此中范围。
(二)障碍二:相应司法实践也证明其未能保障竞争中立
1.《反不正当竞争法》
截止2016年2月24日,笔者对涉及反不正当竞争法的第6条、第7条共计50篇案例(来源裁判文书网和无讼案例)进行了统计。
除去2个重复案例,共计48个案例。其中有17个都是工商局与公司之间的纠纷,通常是工商局引用《反不正当竞争法》进行行政处罚而引发的争议。有3个是难以避免的筛选上的技术性问题,或者引用的是地方性竞争法规,如《广东省不正当竞争法》,或者文书书写错误,实际引用的法条并非第7条,内容对不上。而其他大部分属于个体经营者与公司之间,或者公司与公司之间的纠纷,其文书中主要是引用《反不正当竞争法》作为强制性法规,以证明合同无效,而纯个人与企业之间的纠纷则集中在限定购买上。
从案例中我们可以发现,《反不正当竞争法》第6条中的“公用企业”和“独占经营企业”的范围很广,并非局限于国有企业。而这类企业采取不正当竞争的行为也很少来自于行政机关的扶持或干预。大部分案件虽然提到了相应的法条,但实际上未真正适用,即并非真正符合《反不正当竞争法》第6条与第7条的条件。从诉讼的案例来看,《反不正当竞争法》的第6、第7条在实践中既未体现出对国有企业的规制,更未体现出守护竞争中立规则的作用。
2.《反垄断法》
截至2016年2月25日,笔者对涉及“反垄断法”的156个案例进行了统计(来源裁判文书网)。
这156个案例中,7个案例重复,大约有36个案例涉及滥用市场支配地位,主要集中在限定购买这个行为上。表面上滥用市场支配地位的主体有电信、移动、石化等国企,但实际纠纷主要产生于个人之间,其争议的焦点也并非源于国有企业的不正当竞争优势(事实上,国有企业也并非都拥有市场支配地位)。
剩余的一共只有10个案例与《反垄断法》第五章真正有关,但问题在于,即使命中了第五章的法条,这些行政机关的滥用权力也并不是出于对国有企业的维护或者谋利。竞争中立规则相关的诸多问题并不在竞争法调整范围内,缺乏可诉的条件。
(三)联系一:竞争中立符合中国国企改革风向
中国政府在重大政治文件中其实已经或多或少表现出了竞争中立思想(公平竞争,非歧视)。如2012年,党的十八大《报告》指出要“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展,保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”。又如《十八届三中全会关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确指出,“建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度,在制定负面清单基础上,各类市场主体可依法平等进入清单之外领域”等等。
2015年,国资委更是大刀阔斧地处置“僵尸企业”,推动央企兼并重组,严控产能过剩行业投资,这恰恰与澳大利亚版的竞争中立规则中的商业回报率的要求不谋而合。澳大利亚在竞争中立方面的多年成功实践经验对中国国企改革有一定的启示作用,值得借鉴。当然中国与澳大利亚意识形态、经济发展背景不同,澳版的竞争中立措施也并不能完全移植过来。比如澳版竞争中立中提出的国企分类改革,有学者就表示无论何种国企,都在一定程度上接受国家意志对其的支配,而国家意志不可避免地包含非商业性考虑,一旦非商业性考量与商业性考量发生矛盾,前者胜出的可能性比较大。即便是竞争性国企,国家依旧可以干预其人事任免和政策制定,那么分类改革的意义就待商榷。又如负面清单模式,这种列举式的方式,需要注意保留尚未出现的产业制定不符措施的权利。
(四)联系二:上海自贸区是竞争中立政策的初步尝试
曾有学者提到上海自贸区的政策也是对竞争中立的初步尝试,[5,7]事实的确如此。上海自贸区的竞争中立实践可以从三个角度来看:
一是比较突出的竞争中立针对性政策,即关于市场准入、国民待遇的管理措施。具体实施文件有《国务院决定在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施目录》、《国务院决定在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的准入特别管理措施目录》、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》。
二是关于国有企业的改革措施。上海相继出台了《关于进一步深化上海国资促进企业发展的意见》和《关于推进本市国有企业积极发展混合所有制经济的若干意见(试行)》,明确了实行国企分类管理(将国企分为竞争性、功能性和公益性三大类),并且提出对于一般竞争性领域的国有企业,可以按照市场规则。[8]
三是宏观政策方面,如公平竞争、信息公开、公平税收等。具体体现在《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》提到探索投资准入前国民待遇和负面清单管理模式,“提高行政透明度”、“符合国际规则的信息公开机制”、“实现各类投资主体的公平竞争”;《国务院关于印发进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案的通知》中在主要措施方面提到“健全国家安全审查和反垄断审查协助工作机制”、“推动信息公开制度创新”、“推动公平竞争制度创新”;《中国(上海)自由贸易试验区条例》第35条提到要营造公平的税收环境,第38条提到在自贸试验区建立反垄断工作机制但并未详述,第47条提到“自贸试验区内各类市场主体的平等地位和发展权利,受法律保护。区内各类市场主体在监管、税收和政府采购等方面享有公平待遇”等等。
虽然有学者提议补充修订竞争法和反垄断法,针对国有企业建立相关申诉和仲裁机制,在第十二届人大三次会议上,也有代表提出修改《反不正当竞争法》,但是修订法律毕竟不是一朝一夕的事情。中国的竞争法实践时间并不长,中国的竞争中立立场也尚不明确,受制于认识层面,贸然立法未必会有预期效果。首尔大学李奉仪教授①韩国竞争法学会会长,首尔国立大学竞争法中心主任及法学院教授。在2016 年4月13日的吉大讲座中表示,竞争中立规则本质上规制的是政府行为,而竞争法规制的主要主体应该是企业,因此竞争中立原则不应该体现在竞争法中。在韩国,规章改革委员会负责对政府制定的规则加以审核,以防止政府制定导致不正当竞争优势的规则。在竞争法中强调对政府行为的规制,确实会造成一定程度上立法的混乱。我国不妨学习澳大利亚的模式,在竞争法之外寻求救济。上海自贸区就是一个很好的先试先行的平台。国家已经赋予了上海自贸区一定的立法权,并在区内设置反垄断机构,这意味着上海自贸区有可能成为首个小型的“竞争中立”试验田。
(一)TPP协议的达成尚存在诸多障碍
TPP的谈判并不会如美国期望般顺利。正如有学者说的,竞争法的国际化至今仍未有重要进展,其中重要原因之一就是体制层面的意识形态因素无法达成一致。[9]谈判方如澳大利亚、新加坡、马来西亚已经针对美国关于竞争中立的提案提出了反对意见。[10]澳方将竞争中立视为谈判筹码,试图把农业食糖出口竞争也作为谈判的首要议题。而新加坡的反对意见主要集中在对国有企业的界定上。
(二)中国目前成功签署的对外贸易协定中,竞争中立并非焦点问题
截止2016年5月20日,中国正在谈判的自贸区有8个,正在研究的自贸区有5个,已签署自贸协定12个。②See available at http://fta.mofcom.gov.cn/index.shtml,last visited on March 5,2016.12个自由贸易协定中大多没有加入竞争章节,只是部分提到公平竞争或者透明度问题,就连2015年6月17日签订的《中国-澳大利亚自由贸易协定》中都没有竞争章节。《中国—瑞士自由贸易协定》《中国-冰岛自由贸易协定》有专门的竞争章节,但相应内容非常简略。《中国-新加坡自由贸易协定》第69条、《中国-秘鲁自由贸易协定》第107条、《中国-瑞士自由贸易协定》第8.4条与8.10条均涉及了垄断企业与专营服务提供者的相关规定。2015年6月1日签署的《中国-韩国自由贸易协定》,其中第14章“竞争政策”,对“反竞争行为”与双方的执法合作方式与原则有详细的论述,有可操作性。但也就仅此而已,这些条款并未回避竞争问题,也未加以苛求,甚至不是双方谈判的重点。
(三)区域贸易协定的不断推进足以分化TPP协议带来的压力
中国目前正在加快推进中日韩自贸协定和区域全面经济伙伴关系协定(RCEP)谈判进程,争取尽早达成全面、高质量和利益平衡的协议。RCEP (ASEAN Framework for Regional Comprehensive Economic Partnership)是16国谈判,2013年5月启动,2016年4月17-29日,第12轮谈判在澳大利亚珀斯举行。各方就货物、服务、投资、知识产权、经济技术合作、电子商务、法律条款等领域进行了深入磋商,谈判取得积极进展。
虽然中国并未参与TPP(12国)谈判,但有趣的是,跟TPP成员国两相比较,我们发现,RCEP与TPP有7个重合的成员国,分别是澳大利亚、日本、新西兰、文莱、马来西亚、新加坡、越南,剩下的5个国家,美国、加拿大、墨西哥、智利、秘鲁中,秘鲁和智利已经和中国签订了生效的双边贸易协定。由此看来,TPP给中国带来的压力似乎已经分化了绝大部分。
双边协定与区域贸易协定中的成功斡旋,必将有利于中国应对日后的局面。中国也可以在必要的时候在谈判中提出一些关于竞争中立政策的若干主张,如必要的保留和例外、国有企业的界定范围等等。从目前各种协定的谈判情况来看,即使中国被动遭遇竞争中立问题,顺势签订一些公平竞争、提高透明度、非歧视待遇等方面的框架条款,对中国也并无实际影响。
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吉林大学司法数据应用研究中心项目“全面推进依法治国对策研究”(419060700126)
孙燕芬(1988-),女,硕士研究生,研究方向为国际法学。
王惠茹(1991-),女,博士研究生,研究方向为国际法学。