我国《商标法》回顾与展望：以法制史为视角

韩剑尘

（安徽理工大学法学研究所，安徽淮南，232001）

我国《商标法》回顾与展望：以法制史为视角

韩剑尘

（安徽理工大学法学研究所，安徽淮南，232001）

我国《商标法》历经起跑到加速再到腾飞的过程，这也是我国改革开放以来经济发展、法制建设与法治进步的标志之一。《商标法》30多年的成长轨迹表明，随着社会经济的发展，根据不同时期商标问题呈现的纷繁特点与多样内容，我国也相应地制定、修改了《商标法》。我们有必要精心爬梳与反思其法制历程，以期继续拓展我国商标法律制度的新领域。

《商标法》；商标制度；法制史

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）自从1982年诞生以来，经过了30多年的光阴荏苒，30多年的艰难曲折，30多年的光芒闪耀。30多年间，《商标法》如同体育竞技场上的110米栏运动员，历经从起跑到加速再到腾飞的过程。“述往事，思来者。”笔者不揣浅陋，从法制史的视角，对30多年来《商标法》的历程精心爬梳，以期对商标法律制度的建设有所裨益。

一、《商标法》的起跑期

1982年至1992年，是《商标法》的起跑期。

（一）《商标法》的颁行

“文革”10年，我国经济的大倒退，给国家与人民带来毁灭性的灾难。十一届三中全会确立经济的复苏是我国最根本的任务。为确保这一任务的完成，亟需一系列经济方面的法律、法规的保障与支持。然而，当时的法律制度，要么被破坏，要么脱离现实。例如，1963年开始实行的《商标管理条例》（简称63年《条例》），明显具有很大的局限性：

其一，商标专用权保护的阙如。商标最根本的功能在于确定附着该商标的商品之所有权或其来源。商标所有人独占使用权能够建立起特定商标与特定商品的固定联系，从而“促使生产经营者保持商品信誉，保证消费者能够避免混淆并能接受到准确无误的商品来源信息”［1］。这有助于生产经营者维护自己的正当利益，有助于保护消费者的合法权益，有助于稳定社会经济的秩序。但令人遗憾的是，商标专用权保护制度在63年《条例》中无一席之位。

其二，商标自愿注册的空缺。意思自治原则是“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”，［2］是“私法主体平等原则的逻辑结论”［3］。它在商标注册方面一般表现为商事主体的自愿性。这是企业平等权、自主权的体现，是经济发展的规律。但是，63年《条例》规定商标必须全面注册，无一例外。这种运用行政手段强制注册的做法，制约了企业积极性与经济效益的提高。

鉴于63年《条例》已不适应“以经济建设为中心”与“改革开放”的需要，也不适于我国融入国际商事规则。所以制定新的商标规则势在必行。全国人大常委会于1982年8月23日通过了《商标法》（简称82年《商标法》）。

较63年《条例》，82年《商标法》增加了崭新的内容。例如，首次把注册商标专用权入法，实际上是承认了商标的私权性，加强了商标权的保护；又如，规定商标注册采用自愿与强制相结合的原则；再如，规定禁止粗制滥造、掺杂使假、以劣充优的商品进入市场，等等。

82年《商标法》是新中国第一部真正意义上的商标法律，也是新中国第一部有关知识产权的法律，“开辟了我国知识产权立法的先河，成为我国商标法律体系的奠基石和商标事业的重要里程碑”，［4］标志着我国商标事业开始步入规范化、专业化、法制化的轨道。

（二）商标行政立法的出台

为贯彻《商标法》，更好地促进经济发展，国务院及其各部委通过了一系列商标行政立法。

一是商标行政法规的出台及修订。82年《商标法》的规定比较原则化、宏观化，可操作性欠强，有必要进行具体化规定。1983年，国务院制定了《商标法实施细则》（简称83年《细则》），具体规定了商标注册的申请日期、复审期限等问题，并规定了商标侵权案件的行政、民事法律制裁措施。82年《商标法》及83年《细则》在实施过程中，遇到了商标申请主体资格不严、处罚力度不够、条款规定缺位等问题。根据客观情势的变化，国务院于1988年对83年《细则》进行了首次修改（简称88年《细则》）。

二是商标部委规章的相继发布。为落实《商标法》及《实施细则》，国务院各部委出台了大量的商标行政规章，涉及到商标印制管理、药品使用注册商标、烟酒使用商标等方方面面。

82年《商标法》及其配套法规、规章，促进了我国商标事业的蓬勃发展，有利于我国发展商品经济，有利于促进国际经济合作，有利于提高我国生产力水平。

二、《商标法》的加速期

1993年到2001年，是《商标法》的加速期。

（一）《商标法》的首次修改

82年《商标法》颁行之后，我国的商标领域与经济形势发生了极大变化。

我国于1985年获准加入《保护工业产权巴黎公约》，又于1988年加入《商标国际注册马德里协定》。这些国际条约要求我国的商标法律制度与之接轨。然而，我国商标立法是滞后的，甚至是空白的。这不符合履行国际商标条约义务的要求，也不利于我国享受国际商标条约规定的权利。

随着改革开放的不断深入，商品经济不断发展，我国提出了建立、发展社会主义市场经济的伟大战略目标。为与之相适应，全国人大常委会经多次调研、反复论证、不断修改，于1993年2月22日首次对82年《商标法》作了9条修订（简称93年《商标法》）。本次修改的《商标法》不但将以往《细则》的一些规定“提拔”到了法律“岗位”，而且贯彻了国际商标条约的精神，增补了82年《商标法》空缺的规定，主要表现在以下方面：

一是撤销注册不当商标。商标是商品质量的载体，“商标的价值是产品质量的可靠指示器”［5］。对于通过不正当方法获得的注册商标，其承载的商品质量难以保障、负载的商誉难以相信。对此类商标，商标局或商标评审委员会可行使撤销权。

二是增大商标被许可人的义务。商标使用许可制度有利于公司促销增利，有利于经济技术合作，有利于公众获得更多产品。然而实践中，商标使用被许可人有意无意地只标明原商标许可人的地址、名称，这样极易误导消费者，损害消费者的权益，有违商标是一种“责任标志”的理念。93年《商标法》规定商标被许可人须在商品上标明自己的名称和商品真实的产地。

三是加大对商标侵权行为的惩治力度。随着多样化与新型化的商标侵权案件不断上升，尤其是假冒注册商标犯罪案件的日益增多，使得“商标的独特性由于被使用在相关或不相关的商品上而受到损害或削弱”［6］。93年《商标法》加大了对商标侵权行为的行政处罚力度，扩大了刑事责任主体，增加了刑事处罚的内容。

（二）《商标法实施细则》的再次修改

随着我国经济一步步突破计划经济的桎梏，生产力获得了空前的解放和发展。88年《细则》越来越不适应经济发展的需要，其本身的许多缺陷日渐凸显。为了与93年《商标法》相适应，也为了弥补88年《细则》自身缺陷，国务院于1993年批准国家工商局修改了88年《细则》（简称93年《细则》）。该细则主要修改与完善了相关内容，例如扩展商标保护的范围。随着经济的发展，出现了一些新型商标，如集体商标、证明商标。前者的作用是“向消费者表明使用该商标的集体组织成员所经营的商品或服务项目具有共同特点”。后者的使用，“可以促进商品质量的提高，加强商品的竞争力，保护消费者权益”［7］229。它们对于促进社会主义市场经济发展的重大意义不言而喻。然而，88年《细则》对商标的保护范围比较狭窄，对集体商标、证明商标的法律保护是缺失的。93年《细则》规定集体商标和证明商标只要经过商标局核准注册，就可得到商标制度的保护。

93年《商标法》及其《细则》，基本上适应了我国计划经济逐渐转向市场经济的国情，达到了世界先进水平，促进了商标权利人维护商标信誉，保护了消费者的正当权益，推动了经济的快速发展。

三、《商标法》的腾飞期

2001年至2013年之前，是《商标法》的腾飞期。本文仅探讨至2013年修正之前的《商标法》。

（一）《商标法》的再次修改

进入本世纪之初，93年《商标法》已远远不能适应市场经济发展的需要与商标领域的质变。如，93年《商标法》滞后于《宪法》。93年《商标法》的立法宗旨是“促进社会主义商品经济的发展”，而宪法的规定是“国家实行社会主义市场经济”、“发展社会主义市场经济”。93年《商标法》明显未和《宪法》与时俱进。又如，93年《商标法》日益跟不上商标法律全球化的步伐。我国加入的一系列国际商标条约，要求93年《商标法》及时融入世界商标法律“大家庭”中。然而我国迟迟未履行相关国际商标条约的义务。为适应进一步深化改革的要求，为我国加入世界贸易组织铺平道路，全国人大常委会于2001年10月27日审议通过了《商标法》的修正案（简称01年《商标法》）。

与93年《商标法》相比，01年《商标法》无论在形式上，还是在内容上，都有较大变化，可谓前所未有。在形式上，大体可用“三个一半”简要描述：保留一半，93年《商标法》共有43条，01年《商标法》仅保留20条；修改一半，01年《商标法》对93年《商标法》修改了23条；增加一半，01年《商标法》共计64条，其中新增加了23条。在内容上，也是极其饱满：

第一，赋予我国自然人申请商标注册的主体资格。商标权是“商标注册人对其注册商标所享有的权利”，［8］本质上属于私权。WTO下的TRIPS有“知识产权为私权”之规定。私权的主体之一是自然人。随着市场经济的建立、发展，自然人经营大量的商品或提供多种服务，他们实际上已成为市场准入的主体，理应享有商标权。然而，93年《商标法》剥夺了我国自然人的商标权主体资格与地位。01年《商标法》第4条与《巴黎公约》和TRIPS协议等国际条约相一致，授权自然人作为申请商标注册的主体。这是本次修法的最大亮点，表明我国商标权是在私权认识上的深化。

第二，专门设立了商标优先权制度和不得抢注他人商标的规定。商标优先权制度是保护商标权的一项基本原则，在《巴黎公约》、TRIPS中均有类似规定。我国在实务中已落实该原则，但是，93年《商标法》并没有明文规定。另外，随着人们日益重视商标在商战中的无形、无限的作用，商标注册持续升温，折射出人们对知识产权的重视，然而，商标抢注也呈蔚然成风之势。商标法对此缺少相关的条款予以规制。01年《商标法》第24条、第25条、第31条明确规定了保护商标在先权利，并禁止以不正当手段抢先注册他人已使用并有一定影响的商标。这就为解决商标在先权利和抢注他人商标问题上提供了一定的法律依据。

第三，增设驰名商标的保护条款。“驰名商标所产生的‘认牌购物’、‘顾客吸引力’的作用能够转化为巨大的经济效益。”［7］3091925年的《巴黎公约》第6条在驰名商标保护上首开法律之先河。TRIPS第6条也对成员国有明确要求。作为国际公约的成员国，国家工商局在1996年制定了《驰名商标认定和管理暂行规定》。该规定仅是以部门规章的形式出现，法律效力较低。93年《商标法》未对之有明确规定。01年《商标法》第13条对于驰名商标，无论是已注册的还是未注册的，均予以保护。

第四，加大商标专用权保护的力度。这主要体现在：一是扩大对商标侵权行为行政处罚的种类。打击假冒商标、查处商标侵权是法律赋予工商管理机关的职责，然而，在保障这种职权的实现手段与力度方面，93年《商标法》规定的处罚措施较少，还远不及《产品质量法》、《反不正当竞争法》等相关“兄弟法”有力。01年《商标法》第53条授权工商部门对于商标侵权行为，除能够责令立即停止侵权、赔偿损失与罚款外，还可没收、销毁侵权商品和专门用于侵权的工具。这进一步完善了商标侵权行为的行政处罚，加大了打击商标侵权和假冒商标的力度。二是健全商标专用权司法保护制度。93年《商标法》规定的商标专用权司法保护仅是事后救济，对于事前或事中的商标侵权行为的法律救济缺乏规定。01年《商标法》第57条、第58条增加了诉前强制措施，特别是证据保全措施，对于防止商标侵权证据的灭失意义重大。

（二）《商标法实施条例》的颁行

93年《细则》运行至本世纪初，已经很难适应国内市场机制发展，尤其是国际经贸发展的特殊形势，有必要进行全面修改。根据01年修订的《商标法》，国家工商局逐条梳理93年《细则》，并广泛征求方方面面的意见与建议，在2001年年末完成了93年《细则》的修改稿。国务院于2002年通过并发布了该修改稿，且名称为《商标法实施条例》（简称02年《条例》），从而取代了运行近20年的《商标法实施细则》。

02年《条例》，无论是在篇幅上还是在深度上均大大超过了《商标法实施细则》的历次修订。93年《细则》原有50个条款，02年《条例》保留不变的条文极少，仅有3条；修改了大半部分，多达34条；另外增加了近半，达22条之多。增加的内容较为丰厚，略举几例如下：

首先，新添商标注册申请“撞车”现象的处理方式。所谓商标注册申请“撞车”现象，是指不同的商标注册申请人，于同一天分别就同种或者相似商品申请注册相同或者相似商标的现象。对于这种“撞车”现象，93年《细则》缺乏相应的规范，02年《条例》第19条确立申请人可自行协商决定或抽签决定。

其次，新设商标权的合理使用制度。商标专用权是一项专属性、排他性的私权，非经权利人许可，他人禁止使用。实践中，大量存在着非商标权利人合理使用他人商标的现象。93年《细则》及01年《商标法》均未对商标权之限制作出规定，从而也未能平衡商标权利人与合理使用人之间的法律权利与义务关系。02年《条例》第48条增加了行使商标权利的限制性的条款。该条实际上是规定了商标权的合理使用制度，为商标权的滥用戴上了“紧箍咒”，在商标权限制立法方面具有深远意义。

再次，规定处理“死亡”商标现象的措施。“死亡”商标现象，是指注册商标权利人已死亡、终止或失踪，而其商标仍然“存活”于工商管理部门的商标注册登记簿上的现象。此类商标的去留问题，93年《细则》欠缺规定。为了清除闲置不用的“死亡商标”，为具有真实善意使用意图的市场经营主体依法申请注册和真实商业使用扫清障碍，02年《条例》第47条在01年《商标法》第44条的基础上进一步规定了未办理手续的“死亡”商标处理办法。

最后，增设地理标志保护制度。地理标志的保护是为适应我国信守承诺履行TRIPS协议，是我国集约型农业经济发展的迫切需要。我国比较系统地建立的地理标志保护制度是在质检领域，而将其入位知识产权领域，则是国家工商局于1994年制定的《集体商标、证明商标注册和管理办法》。该办法以证明商标的形式，开始对地理标志实施保护。显然，我国地理标志的保护不仅存在多部门立法的混乱局面，而且缺乏强有力的高效力等级的行政法规、法律的支持。02年《条例》第6条对之进行了明确规定。该规定不仅表明地理标志证明商标和地理标志集体商标都是开放性的，而且还禁止地理标志集体商标的注册人滥用商标专用权。

01年《商标法》及02年《条例》相互辉映，在立法上总观可谓顾及整体、把握全局，全面履行了世界贸易组织框架下的《与贸易有关的知识产权协议》，在完善商标注册程序、加强商标使用程序规范、加大商标行政执法监管、增大遏制商标侵权行为的力度、严密商标专用权保护、鼓励公平竞争、维护有序经济秩序、促进良性经济发展等诸多方面具有极其重大的意义。

四、结语

随着国内经济与国际贸易的空前发展，《商标法》在运行过程中出现了一些新问题、新情况、新挑战，有些规定已经不能适应新变化、新发展、新要求，其中的缺陷与不足日渐凸显，比较引人注目的包括：

首先，商标审查期限过长，给经营、贸易活动造成较大不利。商标作为竞争的手段之一，各种市场主体倍加注重商标的作用，商标注册申请量日益增多。这就要求商标局提升商标审查的效率，及时确定商标权属。然而，我国的商标审查期限一般至少需要2.5年，如果申请的商标是属于限定25个类别中的，短则3年，长则4年以上。另外，商标驳回复审期间普遍要3-4年，异议复审与争议商标则更长，甚至要经过5-8年。过长的商标审查期限，不利于商标权利的确立，不利于投资经营活动的开展，不利于国际经贸的往来。

其次，《商标法》与国际商标法条约存在很大差距，延缓了我国融入商标全球化的进程。随着经济全球化进程的加快，商标领域的发展亦日新月异。世界知识产权组织于2006年3月在新加坡对1994年通过的商标法条约进行了较大修订与更新，缔结了《商标法新加坡条约》。该条约紧跟世界经济形势，规定了“一标多类”、电子商标申请等制度，增加了可获商标注册的新类型以及未遵守时限的法律救济措施，等等。我国未签署此条约，《商标法》更未涉及国际商标法条约规定的相关内容。可见，现行的《商标法》还远远达不到国际商标法条约的要求，距离我国融入商标全球化目标的实现还有较大差距。

最后，《商标法》未能彻底解决驰名商标的认定等问题，成为国内经济发展与对外贸易增长的桎梏。关于驰名商标的认定问题，《商标法》第14条仅采取列举式规定。这在一定程度上于实践中虽然有法可依，但是该规定实际是认定驰名商标应当考量的主要因素，并没有从根本上解决驰名商标的定义及认定问题，也没有解决驰名商标与著名商标等不同知名度商标的保护问题。

《商标法》是我国改革开放以来的经济发展、法制建设与法治进步的重要标志之一。30多年的《商标法》成长轨迹表明，随着社会经济与全球化的迅猛发展，商标问题在不同时期呈现出纷繁的特点与多样的内容，《商标法》的及时制定与修改相应的条款，推动了我国经济、社会的全面、协调、可持续发展。当前，我国商标法律制度迎来了前所未有的大发展历史机遇。为了适应国内外商标申请人的投资经营与经济贸易活动的需要，达到与商标国际规则接轨的要求，加快国内商标法律制度向国际化迈进的步伐，我国力求进一步借鉴世界立法经验和理论研究成果，大力开拓，积极进取，立足国内改革，兼顾国际惯例，发展一套既有中国特色又与国际接轨，并具有先进性、科学性、前瞻性的商标法律。

［1］黄晖.商标法［M］.北京：法律出版社，2004：113.

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［3］陈小君.合同法学［M］.北京：高等教育出版社，2003：28.

［4］李建昌.贯彻落实《国家知识产权战略纲要》，大力推进商标战略实施，加快《商标法》第三次修改进程［J］.知识产权，2010（1）.

［5］罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法与经济学［M］.张军，等，译.上海三联书店，上海人民出版社，1994：79.

［6］Frank I Schechter.The RationalBasis of Trademark Protection［M］.40Harv.L.Rev.1927：813.

［7］吴汉东.知识产权法［M］.北京：中国政法大学出版社，2007.

［8］张序九.知识产权法教程（第3版）［M］.北京：法律出版社，1997：47.

D912.6

A

安徽省高等教育振兴计划“弘扬核心价值观名师工作室”项目“德与法工作室”（Szzgih1-1-2016-8）；安徽高校省级人文社会科学研究重点项目“安徽基层民主发展、政治信任和治理绩效研究”（SK2013A057）

韩剑尘（1971-），男，硕士，副教授，研究方向为商标法律制度。