以合法形式掩盖非法目的行为研究

邹忠玉，侯德斌

（长春理工大学法学院，吉林长春，130000）

以合法形式掩盖非法目的行为研究

邹忠玉，侯德斌

（长春理工大学法学院，吉林长春，130000）

以合法形式掩盖非法目的的法律行为，是我国民法中独创的法律术语，在实践中以此订立的合同通常被称为“阴阳合同”，指的是合同双方当事人出于某些不符合法律规定的目的，而利用合法的“外衣”来掩饰该种不合法的目的，以达到当事人最终想要的结果。在我国《合同法》提倡鼓励交易的原则下，以合法形式掩盖非法目的的合同比比皆是，最常出现于规避国家的纳税和存在第三人的合同当中。由于此类合同损害的是国家的经济秩序和合同外第三人的利益，而且因为存在一层合法的“外衣”而使得其违法性更难被发现，在证据收集以及民事责任追究方面相较于其他无效合同的情形更加困难。［1］

以合法形式掩盖非法目的；阴阳合同；利益第三人

一、以合法形式掩盖非法目的概念的渊源与界定

以合法形式掩盖非法目的是我国民法中独创的法律术语。这一术语出现在《民法通则》第58条第7款规定的以合法形式掩盖非法目的的行为无效及《合同法》第52条第3款规定的以合法形式掩盖非法目的的合同无效两处法律规范中。

（一）我国学术界的主要观点

在学术界，对这一术语的解释主要是隐藏行为学说，以杨立新教授、王利明教授为代表。以合法形式掩盖非法目的的行为，可分成两部分进行探讨，一个是“合法形式”，另一个是“非法目的”，分别代表了两种不同的民事法律行为，其法律效力也各不相同。根据我国民事法律的相关规定，民事法律行为可分为合法的民事法律行为和违法的民事法律行为，以合法形式掩盖非法目的行为中的“合法形式”应当指的是符合民事法律行为构成的有效要件并且未违反我国的强制性法律法规，表现出来的是合法、有效的民事法律行为。以合法形式掩盖非法目的中的“非法目的”则指该行为虽然属于民事法律行为，符合民事法律行为的有效构成要件，但是由于其内容违反我国法律行政法规的强制性规定而成为违法的、无效的民事法律行为。

行为人通过用合法有效的民事法律行为作为外在的假象，掩盖其真实的目的，即实施违法无效的法律行为的目的。通过这种方式，既达到了非法目的，又使得该非法目的不被第三人发现，严重损害了第三人的利益。这种行为被称作隐藏行为。

而另外一些学者，如梁慧星教授则依据民法理论主张合法形式掩盖非法目的是一种规避法律的行为。这种观点认为仅存在一个行为，行为人实施该行为的目的是为了规避法律，达到不合法的目的，并通过这种不易被发现的手段损害第三人利益。这种行为外在表现出来是合法有效的民事法律行为，但其内容实质上违反了法律，是我国强制性法律规范所不允许的法律行为。这种行为在国外的民法学界被称为“脱法行为”［2］，我国学者同意此种说法，并将其作为我国以合法形式掩盖非法目的的法律渊源。

从梁慧星教授的这一理论出发，可以总结出认定某一法律行为是否属于以合法形式掩盖非法目的行为的几个要件：（1）行为人主观上有故意，而且是直接故意，具有通过不直接违反法律的禁止性规定来达到非法目的的意思表示，并为了实现这种非法目的而积极努力最终促成这种行为的发生。（2）行为人不愿让他人知悉的非法目的确实违反了法律法规的强制性规定。有明确的法律规定不可以实施被隐藏的违法行为，一旦实施则会给行为带来不利的法律后果。（3）当事人为了掩饰行为的违法性，故意从形式上改变违法行为的构成要件，试图规避法律法规的强制性规定，使得违法行为不易被发现。

脱法行为这一概念最初来源于罗马法，在古罗马时期盛行，德国学者拉伦茨对脱法行为进行了定义，称之为“规避行为”，认为“规避行为”是当事人通过实施某种不受法律禁止的行为来达到和实施某种被法律禁止的法律行为效果一样的目的。王泽鉴则认为，脱法行为指的是脱法行为人用迂回手段的行为，来规避法律的强行规定，该强行规定违背法律、行政法规的禁止性规定。日本学者山本敬三对脱法行为的定义也与此类似，均认为脱法行为是通过以合乎法律规范的外在形式掩盖了真实的违法目的，和我国特有的以合法形式掩盖非法目的的法律行为基本相同。

（二）与相近概念的比较研究

在我国的民事司法事务中，有两种与以合法形式掩盖非法目的行为十分相近，导致常相混同的情形，即恶意串通与通谋虚伪表示。在现有的立法规定上，与《民法通则》第58条和《合同法》第52条规定的导致合同无效的几种情形相重合，这无疑是本理论亟待完善之处。

1.恶意串通损害第三人利益合同

合法形式掩盖非法目的和恶意串通损害第三人利益的行为在概念的解释上与法条的规定中都存在一定的重叠，这种重叠不仅意味着两种情形之间有许多共同之处，也昭示了二者间一些细微差别。在实务中，通过签订合法的土地租赁合同以达到土地买卖的目的，损害国家利益；以合法的买卖合同来隐藏真实赠与协议，以达到转移夫妻共同财产、损害他人利益的目的或者通过签订协议降低标的额来达到逃避国家纳税义务损害国家利益的目的等等，这些行为在法律上同时符合《合同法》52条第2款有关恶意串通损害国家、第三人利益的合同无效规定以及《合同法》52条第3款有关以合法形式掩盖非法目的合同无效的规定。可以看出，立法例上的混乱对司法实务准确定性相关行为十分不利，对法官合理地适用法律规范造成了根源上的阻碍。因此，为了立法完善与司法进步的目标，对两种行为之间的差异与共同点的区分变得十分必要。

通说认为，恶意串通的行为是指合同当事人在订立合同的过程中，为牟取不法利益而合谋实施的损害第三人利益的违法行为。以合法形式掩盖非法目的是指行为人利用一个合法的民事行为掩盖一个非法的民事行为。二者的相同之处如下：首先，两者无效的结果都源于行为内容的违法性，即都违反了法律或者行政法规的强制性规定。其次，以二者皆基于民事法律行为双方故意串通，通谋而为的虚假意思表示。

但是，在许多情况下，二者又有足够的差异供我们分辨：一方面，恶意串通行为不但包含双方通谋的虚假意思表示，也包括双方共同的真实意思表示。另一方面，表现在是否以规避法律法规的强制性规定从而获取利益为最终目的。恶意串通通常是以损害国家、集体以及第三人的利益为双方通谋的根本目的，这种合同的结果常指向非法利益，但不以取得利益为成立条件，但是，以合法形式掩盖非法目的行为总是表现在为获取非法利益而规避强制性规定。还有，二者的区别表现在是否以隐藏行为为必要。恶意串通行为只需要有双方的通谋行为，不必以另一个合法行为加以隐藏，但后者必须有合法形式掩盖下的隐藏行为。［3］

2.通谋虚伪表示

通谋虚伪表示与单独虚伪表示相对，单独虚伪表示指的是表意人欠缺内心真意，表示出来的外在行为与内心的真实意思表示不一致，而且表意人明知这种不一致的存在。但这种不一致除表意人之外其他人都不知情，通谋虚伪表示指的是当事人双方在作出虚假的意思表示时具有意思联络，都希望做出的虚假意思表示能够产生双方预期的效果。通谋虚伪表示与以合法形式掩盖非法目的的相似之处在于：（1）两者均作出了虚假的意思表示，并且不希望这种虚假的意思表示被第三人知悉，达到当事人所追求的法律效果；（2）当事人双方以合法形式掩盖非法目的实施的法律行为损害第三人利益和通谋虚伪表示损害第三人利益外在体现基本相同。区别在于以合法形式掩盖非法目的实施的法律行为有可能是当事人一方单独进行的，不存在与对方当事人或者是第三人的通谋时，则可将两者完全区分开来，这种情形下的以合法形式掩盖非法目的的行为则与单独虚伪表示的法律行为类似。

对于通谋虚伪表示与合法形式掩盖非法目的之间的关系，学术界存在两种观点。主流观点认为，二者之间存在部分重叠关系，该观点认为通谋虚伪表示可以被分为两种，若被隐藏行为具有违法性，则可称之为合法形式掩盖非法目的，否则仅成立通谋虚伪表示。［4］另有部分学者认为，二者并不存在重叠关系，该观点认为在司法实践中，我国的法院并不会调查作为隐藏外观的法律行为是否为当事人的真实意思表示，而是通过对行为发生时的具体情境及事件的实际走向来判断该法律行为之目的，然后查找有无使其非法的原因，进而决定该外观行为是否属于合法形式掩盖非法目的行为。因此得出，通谋虚伪表示与以合法形式掩盖非法目的在立法与实务中，具有不同的评判标准，二者不能混为一谈。

二、以合法形式掩盖非法目的真实案例剖析

（一）以租赁合同掩盖高额利息借款协议

杨某原是北京市朝阳区某房屋的房屋所有权人，2010年，其子张某为获得银行贷款50万元，未经杨某同意取走杨某房产证，找到一家中介公司通过伪造虚假的委托公证书将该房屋过户到张某名下，随后张某将该房屋抵押给银行并获得贷款，后张某为偿还银行贷款向姜某借款50万元，并于2012年4月与姜某签订《购房协议》，约定姜某以65万的价格购买该房屋，姜某代张某偿还银行贷款50万元，在办完房屋所有权转移手续后再支付剩余房款15万元。并且约定，姜某同意张某在五个月内以70万元的价格对房屋享有回购权，在这期间姜某不会入住该房屋，但姜某有权随意处置该房屋。房屋所有权也并未转移至姜某名下。在购房协议签订后，双方又签订了《房屋租赁协议》，约定张某租用该房屋并向姜某每月缴纳租金，时间为八个月，租金从刚开始的每月2000元涨到4000元，约定以此来抵作张某欠姜某70万元借款的利息。直到2014年张某不再交纳租金，姜某找上门要求杨某搬出房屋。杨某向北京市朝阳区法院起诉请求法院确认张某与姜某的《购房协议》因违反《合同法》52条第3款而无效。①摘自《中国裁判文书网》。本案存在以下两个法律问题：

1.本案中，原告属于房屋的所有权人，其子张某通过非法手段取得该房屋的所有权，并将其抵押给银行以及转让给姜某的行为均属于无权处分的行为，但因姜某在取得房屋所有权时并不知情，属于善意第三人，由于房屋所有权已转移至姜某名下，姜某并未真正取得该房屋的所有权。杨某可以拒绝追认张某签订的《购房协议》，重新取得房屋所有权。

2.第二个法律问题是姜某与张某签订的《购房协议》是否是属于以合法形式掩盖非法目的的行为。在本案中，张某为偿还银行的50万元贷款，和姜某约定姜某帮其偿还贷款，房屋归姜某所有，另外姜某再支付张某15万元购房款。但从此规定来看该《购房协议》有效，未违反法律法规的强制性规定。但是双方又在购房协议中约定张某可在五个月内以70万元购回房屋，紧接着张某与姜某又签订《房屋租赁协议》，约定张某每月向姜某支付高额房屋租金的行为，实际上是张某偿还姜某70万元借款的行为，房屋租赁交付的租金实际上是高额借款的利息，已超过了我国有关借款利息最高额的规定。

综上，本案中姜某与张某签订的《购房协议》和《房屋租赁协议》应当是无效的，因为签订这两个协议的真实目的是为获得高额的借款利息，而该真实的高额利息协议违反了我国的法律规定，因此属于无效的合同。

（二）虚假租赁合同掩盖真实买卖合同

2014年8月21日，原告高某和刘某向河南省永城市人民法院起诉请求确认与被告梁某的土地租赁合同无效一案，又是一个真实的以合法形式掩盖非法目的而被确认为无效合同的案例。本案中，两原告是农民，拥有一宗使用期限为30年的责任田，使用期限从1998年8月31日起开始计算，至2028年8月31日止，2010年3月6日原告与被告签订土地租赁协议约定将该责任田租给被告作为耕地无限期使用，但不可用于房屋建设或用作其他用途使用。由被告一次性给付土地租赁款。后被告违反合同约定，将约定作耕地使用的土地用于商品房建设并买卖，原告认为被告签订协议是以将土地用于耕地的合法形式掩盖了进行房屋建设的非法目的，违反了《合同法》第52条关于合同无效的相关法律规定，请求法院确认该土地租赁合同无效。①摘自《中国裁判文书网》。本案的被告认为，土地租赁合同是双方当事人在真实意思表示下签订的，并未违反法律的强制性规定，并且双方在租赁合同中的权利与义务均已履行完毕，所以原告请求法院确认土地租赁合同无效的诉讼请求无法律根据，法院应当驳回原告的诉讼请求。

在本案中，原告与被告签订的土地租赁协议有以下不合法之处：

1.原告拥有责任田的使用期限仅为30年，从1998年8月31日开始计算到双方签订协议时该土地的使用期限仅剩不到18年，但是原告在合同中却约定被告可无限期使用。该项约定超出了原告的权利范围，超出使用期限范围的那部分约定应是无效的，但并不影响未超出部分合同的效力。［5］

2.原告与被告虽名义上签订的是土地租赁合同，但从双方的约定来看，原告将土地永久性租给被告使用，被告一次性付清所有租赁款，该租赁协议本质上已构成土地买卖。并且被告在取得土地使用权后将其用于商品房建设，违反了我国《农村土地承包法》第三十三条关于“土地承包经营权流转，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”和《土地管理法》第六十三条关于“农民集体所有的土地的所有权不得出让、转让或者出租用于非农建设”的规定，当事人双方以合法的土地租赁协议方式掩盖了违法的土地买卖行为，符合《合同法》第52条第3款规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形。

三、认定合法形式下具有非法目的行为的难点

（一）与其他无效原因之间区分的难点

我国《民法通则》和《合同法》对民事法律行为无效原因的归纳都采用了列举加概括式。但规定的无效原因之间并非是完全分离开的，法律也并未对每一种无效原因规定一个确切的认定标准，这也使得司法实践中在利用法律规定判定合同无效时会出现偏差。导致法律行为无效的原因之间都有相似点，如《合同法》52条总共规定了合同无效的五种情形，其中前四项均是具体的某种情形导致合同无效，第五项则相当于做出了总结，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，以合法形式掩盖非法目的的合同也同时违反了法律、行政法规的规定，这是认定以合法形式掩盖非法目的的合同无效情形与其他无效原因之间进行区分的难点。

《合同法》52条第4款规定“损害社会公共利益的”合同无效，多数学者认为“社会公共利益”指的是不特定多数人的利益，若以合法形式掩盖非法目的签订的合同损害了不特定多数人的利益时应如何适用法律规定则成了法律的一大难点。同样，《合同法》52条第2款规定的“恶意串通损害国家、集体、第三人利益”的合同无效也存在这样一个问题，司法实践中存在大量的合同当事人利用“阴阳合同”的形式瞒天过海，逃避国家税收以及法律的禁止性规定，给违法的行为披上合法的外衣，损害了国家和集体的利益。届时如何适用法律规定也是法学界学者探讨的热点问题。

（二）以合法形式掩盖非法目的的认定标准

以合法形式掩盖非法目的的法律行为和其他无效法律行为之间最大的差别在于，它存在有两个法律行为，这也是认定行为无效原因是以合法形式掩盖了非法目的的最重要认定标准之一。关键是如何认定某一行为“非法”，有学者认为，广义上的“非法”不仅包括违反法律法规的强制性规定，还包括违反道德在内的公序良俗，从狭义上理解则仅指违反我国法律行政法规的强制性规定。［6］

按照体系解释的认定标准来看，应将该条款纳入到整个法律条文中去看，即将“以合法形式掩盖非法目的”纳入到《合同法》第52条整个条文中去看，综合其他四种规定合同无效的法律规定来看，应当从狭义上来理解“非法”的含义，以避免整个条文的外延不一致，并引发适用法律的混乱。

还有学者认为以合法形式掩盖非法目的的行为实质上属于“脱法行为”，并未直接触犯我国的强制性法律法规，不具有直接违法性。应采取宽容的态度对待这种间接的违法行为。对于脱法行为的认定与裁判可交由法官自由裁量。具体情形应区别对待，判决结果不应一味直接地判处确认合同无效。如某房地产公司为逃避缴纳国家税款将房屋合同款项由400万改成200万，少缴纳一半的税款，最终法院不会确认该买卖合同无效，但房地产开发商应当补缴税款。我国《合同法》提倡鼓励交易原则，不会轻易认定合同无效。《合同法》第56条规定，合同部分无效的，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效，就是鼓励交易原则的具体体现。

非法目的中的“目的”，指的是合同当事人力图掩盖的真实想法，包括直接目的与间接目的。实施民事行为的行为人积极追求某种法律效果，即行为预期产生的法律效果为民事行为的直接目的。按照直接目的解释，合法形式掩盖非法目的之“非法目的”应当是掩盖行为本身存在不合法的情形，如内容不确定、不可能，违反法律强制性规定，损害公共利益等。间接目的指的则是以实施直接目的为前提，只有确定了需要达到的直接目的，才有间接目的存在的可能。如前文所述的虚假买卖合同掩盖真实的借款合同，其直接的目的是借款，只有这一目的达到了，实现抵押权这一间接目的才有可能。以合法形式掩盖非法目的中的非法“目的”指的应该是间接目的。经过体系解释，该目的不可能是为直接违反法律行政法规的强制性规定的目的，而是为了规避法律，使法律行为达到当事人意欲发生的效力。

如何认定某行为是否属于以合法形式掩盖非法目的，在实践中除了以上对“非法”和“目的”的探究外，结合该种行为本身的特点，还可以从以下方面来判定：（1）存在两个法律行为，但是外观行为看上去本身没有违法的迹象，即有一层合法的外衣；（2）合法的行为之所以是表象，是为了隐藏其真实目的，而该目的为法律所不允许，违反了我国民事法律的有关规定，得不到法律的保护，甚至有可能触犯我国的刑事法律；（3）当事人对于这种隐藏行为必须是明知的，即主观上存在故意，并且有积极追求这种结果发生的愿望；（4）对比《民法通则》和《合同法》对于其他无效行为的规定，适用此法律条款更符合。

［1］董淳锷.合法形式掩盖下的非法合同问研究——以企业间借贷的法律规避现象为例［J］.华东政法大学学报，2014（2）：1-2.

［2］梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由·总则篇［M］.北京：法律出版社，2004：148.

［3］王利明.合同法研究第一卷［M］.北京：中国人民大学出版社，2002：115.

［4］曲笑飞.通谋虚伪行为研究［C］//梁慧星.民商法论从（第37卷）.法律出版社，2007：176.

［5］冯钟鸣.对<最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定>第二十一条的思考［J］.企业家天地，2011（下旬刊）：85.

［6］李仁玉，等.合同效力研究［M］.北京大学出版社，2006：190.

D923

A

邹忠玉（1992-），女，硕士研究生，研究方向为民商法学。

侯德斌（1979-），男，博士研究生，副教授，研究方向为民商法学。