由“翻船体”事件论漫画作品独创性标准的认定——对“漫画作品是美术作品”命题的反思

文/廖斯

由“翻船体”事件论漫画作品独创性标准的认定——对“漫画作品是美术作品”命题的反思

文/廖斯

“翻船体”事件带来的“字”与“画”的分歧揭示了漫画作品独创性标准认定不明确的问题。司法实践中，漫画作品因符合《著作权法实施条例》第四条第（八）项对美术作品的规定被认定为美术作品。然而漫画作品不仅是对“美感”的独创性表达，更是以表达一定的“寓意内容”为目的，后者的独创性正是前者独创性的基础，认定漫画作品的独创性标准应当包含其对“内容”与“美感”的表达，因此，“漫画作品是美术作品”的命题并不准确。对漫画作品独创性标准的认定不明大大降低了漫画作品的侵权成本，导致侵权行为增多，以及实践中难以对侵权行为的性质进行界定。立法、司法机关应当对漫画作品的独创性标准问题进行反思，以立法、司法解释或指导案例的方式予以明确。

“翻船体”事件；漫画作品；独创性标准；美术作品；侵权成本

漫画家喃东尼没有想到，自己的一组诙谐漫画《友谊的小船说翻就翻》在上个月突然红遍网络——两只企鹅“好朋友”坐在一艘船的两边船舷，其中一只企鹅说了一句让对方难以接受的话之后，象征着友谊的小船便立即翻了个底朝天。该漫画一经发表便受到了广大网友的喜爱，并被纷纷转载，喃东尼还借此机会在新浪微博上开展了一次“网络‘翻船体’改编大赛”供大众娱乐。但更让喃东尼想不到的是，这由三幅图片组成的漫画1实际上该《友谊的小船说翻就翻》漫画作品拥有多组图片，但最知名亦是被网友们使用最多的就是作者在微信平台上首先发布的由三幅图片组成的漫画。参见喃东尼：《翻船体漫画是这样火起来的》，网址：http://qoofan.com/read/18AwqYWMle.html，2016年5月18日访问；参见喃东尼：《关于全民创作“翻船体”以及商业使用的声明》，新浪微博，网址：http://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309403965941091315126#_0，2016年5月18日访问。迅速风靡网络，除了作者主导的“翻船体”改编大赛之外，许多商家、企业及个人均把漫画上的文字改成了各式各样的“版本”——从各行各业如“医生版”、“律师版”等到不同领域如“航船版”、“媒体版”等，有的甚至直接隐去了作者喃东尼的署名。喃东尼为各式各样的“二次创作”和“求授权”感到“无奈”和“崩溃”，最终其在自己的微博上发表了《关于全民创作“翻船体”以及商业使用的声明》（简称《声明》），称“只要不是商业用途，可以用三张无字版进行再创作”。2参见喃东尼：《关于全民创作“翻船体”以及商业使用的声明》，新浪微博，网址：http://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309403965941091315126#_0，2016年5月18日访问。在该声明中，喃东尼表达并解释了自己对该事件的看法。

这股“说翻就翻”的网络修改狂风很快便因喃东尼温和的解决方式而得以平静，但背后的争论却未偃旗息鼓，从学者至网民都在思考这样一些问题：这些使用方式是否侵害了作者的权利？如果确实构成侵权，那么这些使用方式侵害了作者的何种权利？以“翻船体”事件为典型，漫画作品被侵权的情况为何在我国屡屡发生却难以被有效地遏制？对这类侵权行为的维权是否存在问题？在笔者看来，对上述问题的解答，要建立在对漫画作品独创性标准的正确认定之上，比如，一直以来我们所认为的、“漫画作品属于美术作品”的“主流”观点是否存在值得反思之处？这种认定是否在实质上降低了侵权人的违法成本、从而对漫画作品的侵权损害赔偿问题产生不利影响？本文中，笔者借“翻船体”事件，通过分析漫画作品的实质，试厘清漫画作品与一般美术作品在独创性标准上的差异，并论述我国现阶段众多漫画作品所普遍面临的侵权困境及其症结所在。

一、“字画”分歧：“翻船体”事件引起的思考

（一）“翻船体”事件中涉及的侵权问题

在“翻船体”事件中，大部分对“翻船体”漫画的使用是商业性、盈利性的，确有侵权之嫌，这一点无论是学者还是民众都普遍认同。但是，这些“使用”究竟侵害了作者喃东尼在著作权上的何种权利，则颇有争论。以下试列举之：

1.对署名权的侵害

有的使用者在使用“翻船体”漫画时，将作者喃东尼在漫画中的署名抹去，这涉及对作者署名权的侵害3该三幅漫画最开始因作者的失误暂未署名，此后喃东尼在发表更多有关“翻船”的漫画时添加了署名。参见喃东尼：《翻船体漫画是这样火起来的》，网址：http://qoofan.com/read/18AwqYWMle.html，2016年5月18日访问。。《著作权法》第十条第一款第（四）项规定，署名权是表明作者身份、在作品上署名的权利，属于作者的人身权利，未经作者允许擅自去除作者署名的，显然构成对作者署名权的侵害。

2.对复制权、改编权等的侵害

更多的使用方式则是保留漫画中的图画部分，通过修改或添加其中的文字，把原先作者对“友情”与“爱情”的风趣表达改成了各式各样的版本。从事件发生的时间上看，大部分的此类修改源于作者在新浪微博上主导的“‘翻船体’改编大赛”，这种改编或添加的行为可以分为以下几类：

（1）作者通过“‘翻船体’大赛”提供无字图画供他人任意添加文字的行为，可视为作者对他人修改、改编、复制原作品的授权，若行为人在该授权范围内使用该作品（即“参赛”的行为），显然不构成对作者著作权的侵害；

（2）行为人不参与“‘翻船体’大赛”，但是对该漫画的使用不作商业用途的，根据作者的《声明》，这些使用视为作者同意，可以自由使用，亦不构成对作者著作权的侵害；此外，行为人的行为符合《著作权法》第二十二条有关合理使用的规定的，也不构成侵权；

（3）自然人、法人或其他组织以商业目的使用有字版或无字版的漫画，且未经作者授权的，均有侵害作者著作权之嫌。如，将作者提供的无字漫画添加特定文字或直接使用作者带文字漫画（即原漫画）的，行为人可能构成对作者复制权、信息网络传播权的侵害；行为人擅自对原漫画中的文字进行修改的，还可能构成对改编权、保护作品完整权及修改权的侵害。4参见苏航：《翻船体为何“不介意”二次创作？》，载《北京日报》2016年4月20日第14版。

（二）“字画分歧”：漫画作品的独创性标准在何处？

上述对不同行为是否构成侵权的分析，似乎能就不同的使用方式找到可予以规制的请求权基础从而彻底解决问题。但是，笔者对其中一点提出疑问：即在作者已经发表了原漫画的情况下，行为人对作者此后提供的无字版漫画添加文字而使用的，行为人是构成对改编权的侵害抑或是对复制权的侵害？进一步言之，从漫画所包含文字的内容上看，新漫画的内容显然有别于原漫画的内容，行为人在原漫画的基础上有新的独创性表达，此种使用则属于著作权法意义上的改编；但是，从漫画所包含线条、色彩等构图艺术上看，新漫画对于文字的改变并不是对原漫画构图方式的改变，二者在构图艺术上仍具有本质上相近似的审美表达，因而新漫画并没有在原漫画的基础上产生新的独创性表达，此种使用属于复制。对此，笔者从两个角度分别进行思考，分析得两种不同的观点，下列举之：

对上述问题认为是构成侵害改编权的意见，其实质是立足于“文字是漫画作品的其中一项构成要素”的观点。此观点认为，所有被称之为“漫画”的作品几乎都需要有文字作为支撑，漫画作品通过文字在漫画中形成对白或旁白，描述一定的内容情节或刻画作品中某些角色的个性特征，若除去其中的文字，不仅读者难以理解该漫画的内容，并且该漫画本身亦不可成为一部完整的作品，文字是读者理解漫画作品内容的基础，更是漫画独创性表达的一部分；5文字对白能够体现漫画中人物性格内在特征。创作漫画的作者不仅要会讲故事，也要懂心理学，懂得哪些人物对白该说什么话、不该说什么话；此外，这些文字是判断漫画作品是否有深度的关键。就此问题，作者曾请教于深圳喵星图文化发展有限公司漫画家李建航（笔名“建帆”），特此表示感谢。况且，根据《著作权法实施条例》第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，该条规定的“其他方式”在漫画作品中可以是“文字”。因此，行为人在无字版漫画上添加文字，使得该漫画具有了新的含义，已不同于原漫画的表达，符合《著作权法》有关改编作品的规定；而由于行为人的改编行为未经著作权人的同意，其构成对著作权人改编权的侵害。

从另一个角度看，对上述问题认为是构成侵害复制权的，其观点则是“漫画作品作为对审美的独创性表达无需考虑其中是否包含文字”。这一观点认为，漫画作品符合《著作权法》和《著作权法实施条例》有关美术作品的规定，因此，只要漫画作品是具有审美意义的艺术作品即可，其是否包含文字并不影响人们将其认定为美术作品；尽管隐去文字的漫画可能难以让读者读懂该作品，但并不影响漫画在构图艺术上的独创性表达。换言之，漫画作品只要符合以线条、色彩或者其他方式构成的对构图艺术的独创性表达，就应被定性为美术作品。

上述两种观点各有可取之处。实际上，漫画中的文字的作用在于能够更好地向读者表达出漫画中的内容；但是，一些几乎没有任何文字、只有图画的漫画作品——《父与子》6《父与子》系德国漫画家埃•奥•卜劳恩（原名：埃里希•奥赛尔）的著名作品，1934年12月13日首次发表在《柏林画报》上并进行连载。该系列漫画“没有一句对话，却通俗易懂，引人发笑”。在20世纪30年代传入我国时“连鲁迅、丰子恺等大家都推崇备至”。参见[德]卜劳恩：《父与子》之“内容简介”，浙江文艺出版社2016年版；转引自“豆瓣读书”，网址：https://book.douban.com/subject/26758080/，2016年5月18日访问。、《牛仔》7《牛仔》系香港漫画家王司马（原名：黄永兴）创作的、以父子、家庭为题材的知名漫画作品，其于1967年在香港《明报》上开始发表，全篇几乎没有一句文字对白，“堪称中国的《父与子》”。参见王司马：《牛仔》之“作者简介”，译林出版社1996年版；转引自“豆瓣读书”，网址：https://book.douban.com/subject/1055192/，2016年5月18日访问。等——仅用图画中人物的动作、神态等方式就能完整地表达出一定的故事内容与情节，且往往艺术评价颇高、“此时无字胜有字”。如此看来，上述“字画”分歧实际上并非在“字”和“画”的表面，而是在于“文字”所表达的“内容”与“图画”所表现的“美感”之间，而后者正是认定美术作品的独创性标准，相比较而言，认定漫画作品的独创性标准似有所不同。那么，漫画作品的独创性标准为何？包括“美感”的同时是否还包括“内容”？就此类问题，笔者认为有必要把视角放回到漫画作品的本身，重新对“漫画作品是美术作品”这一关乎漫画作品独创性标准认定的命题进行探究。

二、命题反思：“漫画作品是美术作品”是否恰当？

（一）美术作品之于漫画作品：独创性标准是否相同？

从艺术角度来看，漫画属于绘画艺术中的一种。但结合《著作权法实施条例》第四条第（八）项来深入思考之，笔者认为漫画作品与美术作品在独创性标准上存在较大差异。

首先，从《著作权法实施条例》第四条第（八）项对美术作品的定义上来看，美术作品为“具有审美意义的平面或立体的造型艺术作品”，强调的是美术作品对审美意义的表达，8参见杨明：《文字作品v.美术作品对几个基本理论问题的反思》，载《中外法学》2009年第2期，第248页。很显然，这是认定美术作品的独创性标准；换言之，对一幅或多幅美术作品的独创性认定止于其对“美”的表达，止于观赏者对美术作品在“审美”过程中所产生的“视觉感受”9参见唐昭红：《美术作品著作权保护的比较研究》，载《武汉科技大学学报（社会科学版）》2004年第6卷第1期，第38页。。

其次，从漫画作品本身来看，漫画作品虽的确拥有线条、色彩等一系列的构成要素，同时也能以其构图使读者、观赏者享受美的熏陶，但这并非漫画作者表达的实质。漫画所要表达的含义和寓意才是漫画作者思想的载体，其或讽刺、或赞美，或针砭时弊、或感叹生活，这些不同思想的表达才是漫画作者绘制漫画的真实目的所在。在此意义上，漫画作品不再是简单地给观赏者以美的感官，而是通过图画以使观赏者了解作者所要表达的思想——换言之，认定漫画作品的独创性标准已从对“美”的表达拓展至对“内容”的表达。

再次，从“思想与表达”二分法来看，美术作品的“思想”部分被认为是该作品的内容，如题材、主题以及作品所要表达的意义，同时也包括美术作品的“形式美感”；而美术作品的“表达”部分相当于美术作品的形式（亦称艺术创作的表现状态），包括“构图”、“抽象词汇”与“形象词汇”等，其承载着美术作品的思想内容10参见杨雄文、王沁荷：《美术作品的表达及其实质相似的认定》，载《知识产权》2016年第1期，第46-48页。。著作权法对美术作品的保护止于“构图”、“物质材料”等上述形式因素，对于思想则不予保护。漫画作为绘画艺术的一种，其对美感的表达满足上述的划分，而在“表达”上则更进一步：对“故事内容或情节”的表达才是漫画作品独创性表达的核心要素。值得说明的是，这种对“故事内容或情节”的表达不仅限于文字描述，还包括通过“抽象词汇”（如色彩、明暗、笔触等）的生动呈现11同注释10，第47页。——正如《父与子》、《牛仔》。

综上，相比于对《著作权法实施条例》第四条第（八）项定义的美术作品的解释，笔者认为认定漫画作品与美术作品的独创性标准有所不同，漫画作品并非一般的美术作品，其所具有的对“故事内容与情节”的独创性表达是上述条款无法涵盖的，因而，以该条款来确定漫画作品的独创性认定标准值得商榷。

（二）漫画作品之于文字作品：相似的独创性判断？

接下来的问题在于，认定漫画作品的独创性标准包括对内容、故事或情节的独创性表达，那么其与《著作权法实施条例》第四条第（一）项规定的、对文字作品的独创性判断是否相似？

表面上看，文字作品是以文字的形式表现的，而漫画作品具有一般美术作品的特征，二者似无共同之处。但是，文字作品实际上是通过文字以表达一定的内容，或讲述一段故事情节，或论述某一观点，在这一点上，漫画作品与文字作品具有的独创性标准是十分相似的。12参见杨明：《文字作品v.美术作品对几个基本理论问题的反思》，载《中外法学》2009年第2期，第248页。现代意义上的漫画作品，其内容已非单幅漫画所能完全承载的（如今，单独一幅漫画甚至难以被认为是“漫画”），漫画发展的潮流从短小的单幅漫画、四格漫画，发展到如今为遵循一个主题、讲述一段故事而创作的连载漫画，其表达内容的实质与文字作品无异；且更重要的是，这些对内容的表达常常决定了漫画作品会采用什么样的构图方式来向读者表达美感——换言之，漫画作品对美感的表达取决于对内容寓意的表达。

值得一提的是，音乐作品中的“旋律”与“歌词”也可拿来与之作比较。《著作权法实施条例》第四条第（三）项规定，音乐作品是指“歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品”，显然，单独的“旋律”即可构成该条所规定的音乐作品，其是否伴有“歌词”不影响对其作为音乐作品的认定，也就是说，在《著作权法实施条例》第四条第（三）项的明确之下，由“旋律”与“歌词”结合而形成的“歌曲”属于音乐作品，不带“歌词”的旋律亦是音乐作品13当然，如果歌词本身具有独创性，亦构成文字作品。，音乐作品是否通过一定的歌词来表达相关含义并不影响对音乐作品独创性的确定。与此相较，《著作权法实施条例》对美术作品的规定并没有明确是否应当带有“文字”，仅规定“美术作品应具有审美意义”，可见，现行法律法规没有将对“内容”、“寓意”等的表达明确在美术作品的独创性标准的边界之内，其结果便是如漫画作品这样以表达一定思想内容为核心意义的美术作品处于尴尬的地位——它们被笼统地归类为美术作品，被忽略了其同时具有的对内容寓意的独创性表达。

（三）漫画作品：兼具美感与内容的高独创性表达

综上分析，笔者认为，漫画不仅通过线条、颜色等表达一定的美感，更重要的是其还通过文字或图画讲述一定的故事、表达出一定的内容，这一点是单纯表现美感的美术作品所无法比拟的；而文字作品尽管以表达内容为独创性的认定标准，但囿于表现形式，无法如漫画作品一样使读者或观赏者更为生动地接受所表达的内容，因而漫画作品对美感的表达也是文字作品所无法企及的。由此可见，漫画作品是表达一定内容的美术作品，兼具有审美与内容的独创性表达，因此，“漫画作品属于美术作品”的命题并不准确。

在一般著作权理论和实践中，漫画作品兼具美感与内容的表达在很大程度上表明，在同等条件下，创作漫画作品相比于创作美术作品或文字作品要施加更多的独创性努力，这些努力体现在作者对漫画人物的设定、对图片文字的内容的编排以及对漫画格局等安排之上，这就是漫画作品表达美感和内容的保证；加之漫画作品的特点在于“从无到有地创作”，过程较为艰难，绘制一部漫画所付出的创造性努力并不亚于制作一部电影作品，呈现出从单人绘制向多人共同绘制的趋势。14笔者此前在北京市中银（深圳）律师事务所任职时曾代理深圳市腾讯计算机系统有限公司起诉江西某公司侵害漫画作品著作权纠纷多起，了解到在漫画行业中的多人共同绘制大多为漫画创作团队进行流水作业，包括编剧、主笔、分镜、描线人员、场景人员、上色后期等众多人员，工作量大，专业性强，确可与小型的电影制作团队相比拟。对此问题，作者亦请教于深圳喵星图文化发展有限公司漫画家李建航（笔名“建帆”），特此表示感谢。因此，漫画作品相比于一般美术作品和文字作品具有更高的独创性，若把漫画作品视为一般美术作品，不仅在著作权法的定性上存在偏差，还极有可能降低漫画作者的创作积极性，不利于我国漫画行业的发展，更不符合著作权法“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法目的15参见《中华人民共和国著作权法》第一条。。

三、现实困惑：漫画作品保护乏力之原因

（一）“翻船体”事件所折射的漫画作品保护乏力现状

在笔者看来，“翻船体”事件是涉及漫画作品著作权侵权纠纷的一场不折不扣的“演习”。在这一事件中我们可以看到，在漫画与互联网结合的现阶段，在未对漫画作品的独创性标准进行准确认定的情况下，漫画作品易受侵权且难以得到法律救济的问题凸显得淋漓尽致：

问题之一，漫画作品更多地通过互联网来加速传播，“拿来主义”更为盛行。目前，我国对著作权保护虽然相比于近几年有了长足的进步，但侵权案件的发生仍然较为普遍，“翻船体”事件即是典型，对该漫画的侵权行为在互联网快速传播的“帮助”下，对作者或权利人产生了严重的影响16对于侵权的传播情节，“翻船体”漫画作者喃东尼曾惊呼：“侵权内容有十万+的阅读量！比我这都多！”转引自苏航：《翻船体为何“不介意”二次创作？》，载《北京日报》2016年4月20日第14版。——他们更加难以控制自己有权作品的传播。作者通过一定的脑力劳动、时间甚至财力创作了漫画作品并供公众观赏，还实施了一定的推广行为（如主导“翻船体改编大赛”），其本意是希望自己的漫画作品得到更多人的欣赏，但这种“免费观赏”与“改编大赛”却为有关行为人提供了“便利”，如漫画图片尤其是无字版漫画图片的下载、复制与改编变得极为容易；行为人在对“不赚钱、标出处即不构成侵权”的误解之下任意地使用作品17参见苏航：《友谊小船能“到处乱翻”吗？——法律视角的“翻船体”著作权问题》，载《工人日报》2016年4月23日第5版。等。

问题之二，漫画作品侵权的维权成本高，判赔（或处罚）金额偏低。“翻船体”作者喃东尼在其《声明》中亦表示曾考虑过采取法律手段解决，但最终还是放弃此打算。18同注释1。笔者认为，即便喃东尼诉诸法律途径，其维权效果亦可能有限。首先，权利人诉诸法律时需要对侵权证据、损失证据等进行举证，即便不考虑所花费的时间成本与精力，其产生的对侵权行为的公证费用、律师费以及诉讼费等经济支出很多时候难以让权利人接受；其次，在互联网广泛传播之下，权利人难以证明擅自使用该漫画作品的行为人的获利情况，因而在对方获利情况及权利人自己的损失方面，权利人难以有效举证；再次，在笔者看来亦是最重要的一点，即从我国司法机关对漫画作品著作权侵权纠纷的既有判决来看，由于司法实践中一直以来把漫画作品限定为对审美的独创性表达，因此法院对其判赔数额也必然有限，甚至不如一般的美术作品，如原告武建军与被告星展嘉华（北京）广告有限公司著作权侵权案，一审法院认定被告实施了侵害原告15幅漫画作品的著作权，判赔数额共计人民币3万元，平均每幅漫画作品仅2000元19参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第27242号民事判决书。另，该案被告在二审判决后曾提起再审，北京市高级人民法院经审理后驳回，再审案号为（2015）高民(知)申字第03123号。；又如原告张滨诉被告特别关注杂志社等著作权侵权案，一审法院认定被告侵害原告张滨18幅漫画作品，判决被告承担人民币6万元的经济损失，而在二审中，法院认为一审法院认定的判赔数额过高，将判赔总数改为2.5万元，平均每幅漫画作品不到1400元20参见广州市海珠区人民法院（2009）海民四知民初字第223号民事判决书、广州市中级人民法院（2010）穗中法民三终字第196号民事判决书。；而对侵害单幅美术作品或摄影作品著作权纠纷案件的判决中，法院的判赔数额均高于具有相似知名度和侵权情节的漫画作品。21摄影作品的著作权侵权案例参见上海市黄浦区人民法院审理的秦智渊诉清远市江山电子有限公司、上海亦隆小商品市场经营管理有限公司侵犯著作权纠纷案判决书，该案中法院认定被告构成对原告单幅摄影作品“浦江两岸”著作权侵权，判赔数额为12000元（包括维权调查费用等）；美术作品的著作权侵权案例参见北京市第二高级人民法院（一审）、北京市高级人民法院（二审）审理的张林英等4人诉广元公司、革命博物馆、工美集团侵犯著作权纠纷案判决书，该案中，一审法院认定被告构成对原告单幅美术作品（油画）“开国大典”著作权侵权，判赔数额为人民币26万元，二审维持了一审判决。上述案例均为当年最高人民法院的公报案例。这样所带来的后果便是，权利人考虑到维权所的赔偿不足以弥补其损失、甚至低于其维权支出时，可能会放弃维权，从而使侵权行为进一步增多、漫画行业市场进一步恶化。

（二）保护乏力的原因

漫画行业作为文化产业中重要的行业，本应受到包括著作权法在内的各项政策和机制持续的管理与保护。但从目前我国漫画作品的保护现状上来看，保护乏力的缺点依旧突出，“翻船体”事件充分体现了我国著作权法对漫画作品没有施以有效的规制和保护的问题。究其原因，笔者认为有以下两点，且相互联系紧密：

一方面，漫画作品之独创性标准未能被准确认定，侵权行为人的侵权成本低。如上所述，漫画作品对内容寓意的独创性表达被忽略，其司法实践中将独创性标准界定为与一般美术作品相同，但由于单幅漫画作品的审美艺术价值被认为不如美术作品或摄影作品，绘制的手法或付出的劳动可能确实不如创作一般美术作品，因而司法机关等在认定侵权的情况下，对漫画作品的判赔额度将参照对一般美术作品的独创性判断从而使漫画作品的权利人获得较少的赔偿，行为人一旦发现其侵权所获利益（直接或间接）比侵权损害判赔额更高时，将很可能再次侵权，法律对漫画作品的保护力度则进一步下降。

另一方面，客观上存在着漫画作品侵权成本偏低的不利因素，如近年来，漫画作品依托互联网进行广泛的传播，不特定的传播致使行为人的侵权行为难以为著作权人所发现，这便在客观上使侵权成本进一步降低，漫画作品的作者权衡各项维权的成本后更难以拿出维权的勇气，从而导致更多侵权行为的发生，并最终导致“侵权——不维权——再侵权”的恶性循环形成。

四、认定意义：明确独创性标准或可提高侵权成本

综上论述可见，若不把漫画作品对内容寓意的表达包含在认定其独创性标准之内，对漫画作品侵权成本将难以提升，漫画作品的著作权保护将受到极大限制。自改革开放以来，具有现当代意义的漫画开始在我国流行，直到今日，动画、漫画产业已成为文化产业中的支柱之一222010年—2013年动漫产业产值（销售收入）平均增长速度在24%以上，而截至2013年，我国动漫产业产值为870.85亿元，核心动漫产品出口额达10.2亿元。参见金城、伍智杰：《2014年中国动漫产业发展报告——中国漫画产业开始并入互联网快车道》，载卢斌、郑玉明、牛兴侦等主编：《中国动漫产业发展报告（2015）》，社会科学文献出版社2015年版，第93-94页。。能否对漫画作品实施适当而充分的知识产权保护，将在很大程度上决定漫画行业的兴衰；正确地认定漫画作品的独创性标准，对我国漫画作品的著作权保护具有极为重要的意义。

（一）《奇迹mu》的启示：独创性标准的认定与侵权成本

2016年4月，上海浦东新区法院对原告上海壮游信息科技有限公司诉被告广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司对《奇迹MU》网络游戏的著作权侵权、不正当竞争纠纷案件作出判决，首次将“网络游戏”认定为“类电影作品”，并最终判决两被告承担500万元人民币的损害赔偿。有关学者认为，本案区别与以往的案例在于两点，一方面，法院在本案中将网络游戏作为一个有机整体来考量，而非割裂其整体价值，这是符合客观情形的；另一方面，网络游戏虽然在传统上被认为是“计算机软件”，但在“视觉层面”上一直缺少法律的明确规定，此次判决对“类电影作品”的认定，大大提高侵权赔偿额，从而能够有效地提高侵权成本，为解决网络游戏被屡屡侵权的问题提供了很好的解决范式，“对潜在的侵权者产生强烈的震慑作用”。23参见冯飞、陈卫锋：《<奇迹MU>的维权奇迹》，载《中国知识产权报》2016年5月11日第9版。

上述《奇迹MU》案对明确认定漫画作品的独创性标准具有很好的参考意义。依照《著作权法》上的分类，《奇迹MU》等网络游戏一般归属于计算机软件之范畴；但游戏对于公众来说，游戏中所展现的剧情与视觉上的娱乐性才是网络游戏的价值所在，因而，网络游戏的视觉价值应当涵盖在其独创性标准的边界之内。因此，法院在本案中明确网络游戏在视觉感官上属于“类电影作品”符合客观事实，从而提高侵权成本，维护权利人的合法权益。

反观漫画作品，虽然漫画属绘画艺术，但是漫画所表达的内容、寓意是核心，其决定了漫画作品对美感的表达，即漫画作品的独创性标准不应仅限于其对构图艺术的表达。因此，将漫画作品的独创性标准定性为“对美感与内容的双重表达”符合客观事实，并极大地提高了漫画作品的侵权成本，在震慑潜在的侵权行为人、遏制或减少侵权行为中具备可行性。可见，对漫画作品独创性标准的确定直接与提高对漫画作品的侵权成本相关，而提高侵权成本亦是缓解与减少漫画作品侵权的有效手段。

（二）明确独创性标准的可行路径

明确漫画作品的独创性标准既与提高侵权成本有关，又有益于改善漫画作品易受侵权问题，因此笔者认为立法、司法机关有必要采取适当的方式对漫画作品独创性标准作出明确的认定。究此，笔者认为以下两种途径较为适宜。

其一，通过立法解释、司法解释对漫画作品的独创性认定标准进行明确。目前，《著作权法实施条例》第四条第（八）项所规定的“美术作品”中仅对“美感”的表达作出规定，若按此规定，漫画作品对内容的表达将很难被涵盖在著作权保护范围之内，其对一定寓意的独创性表达在法律上失去意义；更重要的是，漫画作品的独创性认定受限将大大减少漫画作品的侵权成本，难以维护漫画作品著作权人及作者的合法利益。立法、司法解释应当注意到漫画作品中的“内容”，将漫画所表达的“内容”与其给受众带来的“美感”共同作为漫画作品的独创性认定标准，有助于在司法实践中对漫画作品的侵权行为作出正确的法律认定，基于其高独创性而提高侵权赔偿额的同时，增加潜在侵权人的侵权成本负担。

其二，法院对典型案例的个案判决与最高人民法院的指导案例也是一种适宜手段。如《奇迹MU》案，上海浦东新区法院正是在准确分析该网络游戏独创性表达的基础上，正确地将网络游戏在视觉层面上归类为“类电影作品”，从而提高了权利人的受偿额，提高侵权成本。法院在遇到典型的漫画作品侵权纠纷案中，可结合实际情况对漫画作品的独创性标准作出司法认定；最高人民法院亦可在适当之时通过发布类似的指导案例以明确此种认定，这不仅能为司法机关正确地适用法律提供意见支持，同时完善了著作权对漫画作品的保护，为漫画行业的良好运行提供了更科学、更有利的法律保护机制。

On the Determination of the Originality Standard of Cartoon Creation in the Sight of "Shipwrecking style" Incident——The Rethinking of the Proportion "Cartoon Work Is the Work of Visual Art"

The divergence between "script" and "painting" brought by "Shipwrecking style" incident revealed a problem that the identification of originality standard of cartoon creations.In juridical practices, cartoon creations are determined as work of visual art since it is in accordance with the definition of work of visual art by Term (VIII) of Article Four of Implementing Regulations of the Copyright Law.However, cartoon creation not only is original expression of "aesthetic", but also aims at expressing certain "implied connotation", and the originality of the latter is the basis for that of the former.The standard of recognizing the originality of cartoon creation should include its expression of "connotation" and "aesthetic".Therefore, the proposition "cartoon work is the work of visual art" is not accurate enough.The undefined determination of standard of cartoon's originality does not only greatly reduces the cost of infringe cartoons, but also result in increase of infringement, and the difficulty to define infringement in practice.Legislative and judicial authorities should rethink about the originality standard of cartoon creations, and define and determine it through legislative or judicial interpretation and guiding cases.

"Shipwrecking style"; Cartoon creation; Originality standard; Work of visual art; Costs of tort

廖斯，中南财经政法大学知识产权研究中心。