电子游戏竞技网络直播中的IP保护

文/孙磊

电子游戏竞技网络直播中的IP保护

文/孙磊

随着我国电子游戏产业的迅猛发展，中国成为继韩国之后的拥有大量专业化电子游戏竞技俱乐部的国家，借由新的互联网技术，电子游戏竞技的网络直播逐渐取代了传统的电视直播方式。由于涉及的知识产权问题众多，已经发生了相应的法律诉讼。本文通过梳理电子游戏竞技产业与网络直播产业的内涵及法律问题，以期更好地为司法审判与相关产业运营提供帮助。

电子游戏竞技；网络直播；合理使用；体育赛事

2016年10月18日，韩国电子竞技联盟（KeSPA）宣布《星际争霸2》职业联赛正式停办，SKT、三星等五支队战队星际争霸分部正式解散。这让人不由得想到2011年暴雪公司以侵犯知识产权为由将韩国电子竞技联盟、ONGAMENET公司、MBC游戏平台诉至法院，后于2011年5月17日和解结案的事实。韩国电子竞技联盟用了5年的时间，终于把暴雪公司的游戏清除出电子游戏竞技项目，并完成了五支战队的相应队员的解约、遣散事宜。同样，几年后的今天，我国也同样开始经历了电子竞技产业与网络直播产业的火热，繁荣背后，法律问题也凸显出来，尤其是电子游戏竞技比赛与网络直播平台之间有紧密的联系，使得相应的法律问题更加复杂多元。

一、各方关系

(一)电子游戏竞技俱乐部与选手

随着中国电子游戏竞技比赛的专业化，俱乐部诞生了，随之而来的是职业化选手的诞生。目前，一般参加专业竞技比赛的选手都需要依附于一个电竞俱乐部。一个职业“英雄联盟（LOL）”俱乐部的基本人员配备为：领队一名、教练一名、五名正式队员、一名替补队员。每个俱乐部一般都会请一名煮饭的阿姨。好一些的俱乐部，团队还包括外语翻译、心理咨询师、数据分析师等。如今，在条件最差的LOL战队中，经理的薪水至少5千；领队3千；媒介3千；教练4千；队员4千至5千；训练基地的房租至少是1万元一个月，再加上衣食住行，每个月的开销不低于人民币10万元。

俱乐部一般是由投资人进行投资，职业选手与俱乐部签订劳务合同，选手管理由经理、领队及教练负责，商务市场由项目经理、市场经理及专员负责，主要涉及大型赛事承揽、视频制作、媒体宣传、广告、谈判等。应该说，电子游戏竞技俱乐部初期是需要经过大量“烧

钱”的，其真正盈利来自于赞助商、赛事奖金分成、大型活动承揽、品牌回报、广告代言分成、政府补贴、电商平台、网络直播平台等，而非比赛的奖金。签约的职业选手一般年龄层次低、文化程度低、法律意识差，收入除了俱乐部发放的工资之外，主要就是网络直播与淘宝店铺的经营。很多俱乐部因为经营不善而倒闭，签约的职业选手也面临着与一般体育运动员一样的“退役”问题，一些退役的职业选手做起了网络直播平台的游戏解说或游戏直播，收入比俱乐部时期要多了很多。所以，在实践中，基本不会出现电竞选手对自己操作的网络游戏运行画面主张“表演者权”的情况，因为俱乐部与组织方事先已经通过合同回避了这个问题。

为了管理俱乐部，ACE联盟（中国电子竞技俱乐部联盟 Association of China E-sports）成立了，但联盟对于俱乐部与选手之间的劳动合同的规定，更多还是倾向于俱乐部。“例如，联盟规定俱乐部单方面解约选手，只需给3个月工资，而选手单方面解约却要向俱乐部支付高出自己月工资数十倍的违约金。在其他体育竞技项目，俱乐部与选手单方面解约赔偿都是等量双向赔偿，再举一个例子，联盟规定中还有这样一项：如果选手3个月没有上场机会，可以向俱乐部提出上场，如果还是不能上场就可以由联盟进行售卖转到联盟认为可以接手的俱乐部。俱乐部之间可以轻轻松松进行交易。但是一个选手如果3个月不打比赛，对他的状态影响是非常大的，甚至还会影响到他此后的职业生涯。”1《俱乐部选手合同撕逼，究竟是谁的锅》，http://sanwen8.cn/p/1ee.

（二）网络直播平台与网络主播、个人直播者

网络直播的兴起源自韩国，韩国知名直播平台Afreeca TV洪室长说：“2014，一年间活动的BJ一共有150万人，并且一个月大概有30万BJ直播，一天直播的BJ也有10万人左右。”韩国总人口只有5000万人，网络主播的人数就占总人口的3%了，100个韩国人中有3个就是做网络主播的。2013年，Afreeca TV的收入是44亿韩元。2007年，Afreeca TV开启送星星气球制度，观众们自发的给BJ发星星气球来和BJ们交流，一般等级的BJ每个星星气球可以兑换60韩币，最佳BJ可以兑换70韩币。”人气BJ的收入甚至可以达到数千万韩元，韩国网络人气女主播，刘小熙，直播开始五分钟就收到35万个星星气球，相当于3500万韩元，也就是近十五万人民币。2《韩国网络主播日入15万人民币 揭女主播真实生活》，http://bbs.tianya.cn/post-410-25771-1.shtml.

直播平台和网络主播的法律关系，基本可分为三种情形：第一种是签约模式，直播平台与网络主播签订了劳动合同，主播为该平台服务，平台则向其支付一定劳动报酬。在这种雇佣关系下适用劳动法。如果主播出现了侵权等违法行为，根据侵权责任法及司法解释等规定，作为雇主的直播平台，应就此承担连带法律责任。

第二种是合伙分成模式，直播平台与网络主播签署，或者口头达成松散型的协议，双方约定分成比例。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立的标准，网络主播的“自由度”和“打赏获益”特性决定了，其与直播平台之间只是“契约关系”。在这种模式下，就不能按照劳动雇佣关系来约束主播行为，而应依合同法明确各自的权利与义务。如果网络主播存在侵权行为，应当由主播个人或者派出经纪公司承担侵权责任，直播平台主要承担合同责任。

第三种模式是会员注册式。当然，若主播仅为注册会员，在平台不知情的前提下直播不雅视频，将由个人承担法律责任。直播平台如

知情却放任不管，则应负监管责任。3《直播平台和网络主播面临哪些法律关系》， http://finance.ifeng.com/a/20160927/14905190_0.shtml.

签订劳务合同的初级主播，收入基本靠工资，热门的主播，工资只占其收入的小部分，而“打赏分成”则占到了大部分。《北京商报》记者曾选择了6款移动直播App作为调查对象，分别是映客、花椒、一直播、哈你、易直播、ME直播。根据ASO100实时下载热度榜单显示，前5款App在社交板块依次名列1、9、14、26、189，ME直播在娱乐板块位列46。

在映客直播中，北京商报记者共收到了友人打赏的价值5元人民币的虚拟礼物，共计获得了50映票，可领取红包是1.56元。由此算出的主播收益分成比例是31.2%。在花椒直播上消费6元为友人打赏虚拟礼物，该名友人赚到了60花椒币，可兑换的收益是4.2元。主播收益分成比例是70%，花椒平台获得另外的30%。与该比例接近的还有易直播。北京商报记者在易直播上消费10元为友人打赏，该友人收入为7元，收益分成比例也是70%。在一直播上直播后收到了价值6元的礼物，总共收获钻石180个，现金账户余额显示为1.8元，主播收益分成比例为30%，平台参与分成约为70%。而在哈你直播上，北京商报记者共收到了价值约为5.9元的礼物，获得星光590，共计获得可提现金额2.36元，收益分成比例约为40%。ME直播平台中遇到的情况则不太一样，北京商报记者直播后收到打赏价值为6元的礼物，但是无法对收益进行提现，只是与赠送礼物的用户亲密度有所提升。北京商报记者向几家直播平台进行确认，各个平台的分成比例基本与调查所呈现的一致，不过也涉及一些额外的费用。哈你直播方面人员对北京商报记者解释称，提现金额都需要扣除个人所得税，而分成比例也根据主播的级数不同而呈阶梯式变动。映客方面人员则表示，主播与平台获取的收益分成比例应该是32：68，具体是否涉及个人所得税等费用尚不清楚。另外，ME直播方面人员表示，平台上主播收益要超过10元才能够提现，而主播与平台的分成比例是3：7。4张绪旺：《平台吃肉主播喝汤，直播分成钱去哪儿了？》，载《北京商报》，http://www.ithome.com/html/it/249361.html.

在“斗鱼案”中，一审法院认定“从在案的证据显示,2015年1月15日12时直播的比赛中,上诉人斗鱼网站上对DK-TF的比赛有两个直播间,其中主播为“杰出哥”的直播间观众达11.7万,主播为“a274951686”的直播间观众1.4万；HGT-Inv的比赛观众达4.1万。可见,当时上诉人斗鱼网上对涉案赛事的直播所吸引的观众数量已达较大规模,且系对涉案赛事的实时直播。”可以看出，涉案赛事主要的传播者是上述两个直播间的主播，但直播在查明事实部分，并未涉及该两名主播与直播平台系上述三种关系中何种，从结果承担上看，直播平台承担了直接连带责任，传播行为直接视为平台方的行为。从实践角度看，法院应该关注网络主播、个人直播者与平台的关系，近而更好地厘清侵权责任的承担问题。

二、相关法律问题

（一） 网络直播的法律定性

电视直播与网络直播由于技术手段不同，在《著作权法》中的法律定性也并不相同。实际上，所谓的“直播”都不可能做到100%的实时同步：电视直播会由于信号传输的耗损存在细微的延迟，而网络直播的延迟则更多是由直播平台的后台管理员操作，例如在国家互联网信息办公室2016年11月4日发布的《互联网直播服务管理规定》中，要求直播平台应对主播的新闻、时事等稿件进行预先审查，这种

“直播”的事先审查，直播平台很难及时对平台上的主播，尤其是个人直播进行有效控制，所以审查手段则很大程度上依靠“直播延迟手段”来实现。

对于网络直播的法律性质，在“伦敦奥运会案”中，北京市第一中级人民法院就此问题认为：“一、关于广播权。……本案适用《著作权法》第十条第一款第(十一)项的前提条件之一是,上诉人我爱聊公司在互联网环境下通过其运营的‘电视粉’客户端转播CCTV1、CCTV5等电视频道的节目内容需符合《著作权法》的相关规定,构成著作权法意义上作品,并且被上诉人央视国际公司属于上述"作品"的著作权人或利害关系人。本案中,被上诉人央视国际公司虽主张上诉人我爱聊公司在网络环境下通过其运营的‘电视粉’客户端实时转播CCTV1、CCTV5、CCTV22等十六个电视频道的行为侵犯了其广播权,但是,被上诉人央视国际公司并未向法院提交其作为涉案电视频道所播作品著作权人或者利害关系人的证据,而且,CCTV5等涉案电视频道转播的体育竞赛节目非以展示文学艺术或科学美感为目标,亦不构成著作权法意义上的作品,因此,央视国际公司的上述主张,缺乏事实及法律依据,本院不予支持。二、关于广播组织权。除上述条款规定了‘转播权’之外,我国的《著作权法》、《著作权法实施条例》及其相关的司法解释均未对‘转播’行为的构成要件作进一步的说明或限定,因此,本院认为,欲正确理解我国著作权法体系中的‘转播权’含义,需结合我国《著作权法》的立法背景,以及我国参加的相关国际条约,进行综合判断。

《与贸易有关的知识产权协定》(简称TRIPS协定)第十四条第三款规定,广播组织应享有权利禁止未经其许可将其广播以无线方式重播,将其广播固定,将已固定的内容复制,以及通过同样方式将其电视广播向公众传播。由此可见,TRIPS协定对于广播组织权的保护并未扩展至网络环境下。而我国作为TRIPS协定的成员国,在修订《著作权法》中的广播组织权的相关内容时,亦参照了TRIPS协定等国际条约的规定。同时,在《著作权法》制定之时,我国互联网的发展尚属初期阶段,通过互联网转播电视节目的行为未被纳入《著作权法》第四十五条的调整范围,上述条款调整的范围仅限于以无线方式、有线方式转播广播电台、电视台节目的行为,而未将广播组织权的保护范围扩展至互联网环境下……正是由于互联网环境下广播组织权的复杂性,本院认为,在《著作权法》及我国参加的相关国际条约均未将广播组织权的保护范围扩展至网络环境时,不能仅仅因为新技术的产生或发展给权利人带来新的挑战,就超越立法时的权利边界对我国著作权法体系中的广播组织权作扩大性解释。

……鉴于我国现行《著作权法》尚未将互联网环境下的转播行为纳入到《著作权法》第四十五条的调整之列,因此,本案上诉人我爱聊公司在互联网环境下通过其运营的"电视粉"客户端转播中央电视台相关频道的行为,并不构成《著作权法》第四十五条所规定的‘转播’行为,央视国际公司的相关诉讼主张,缺乏法律依据,本院不予支持。”5北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3199号民事判决书。

该案中，北京市第一中级人民法院没有支持一审法院适用《著作权法》第四十五条的意见，但认为诉人我爱聊公司的上述行为明显有违公平竞争的市场原则,恶化了正常的市场竞争秩序,违反了诚实信用原则和公认的商业道德,具有不正当性,属于《反不正当竞争法》第二条第一款规定的不正当竞争行为。

而在“中超案”中，就“网络直播”的法律性质问题，一审北京市朝阳区人民法院则认为：“就涉案的转播行为,尽管是在信息网络的条件下进行,但不能以交互式使得用户通过互联网在任意的时间、地点获得,故该行为不属于我国著作权法所确定的信息网络传播权的范畴,但仍应受我国著作权法的保护,即属于‘应当由著作权人享有的其他权利’”。最后以《著作权法》第十条第十七款“其他权利”支持了原告的诉讼请求。

应该看出，上述两案对于“网络直播”的法律定性看法不同，“伦敦奥运会案”中二审法院主要从立法背景及公众利益角度考虑，而“中超案”主要从权利人付出昂贵的授权费用与公平竞争考虑，虽然两案都认可应该保护原告，但适用法律的宽紧程度有所差别。从目前看来，“中超案”的思路更符合现今网络直播产业发展的需求。

（二）电竞直播画面的法律性质

1.网络游戏竞技画面是否构成合理使用

在“斗鱼案”中，被告认为斗鱼直播平台未直接使用的涉案DOTA2亚洲邀请赛中的游戏竞技画面，而是使用了dota2游戏客户端内置的“观战模式”，由主播配以解说，属于“合理使用”。

就此，一审法院认为，“第一,根据在案证据难以认定斗鱼公司截取使用了耀宇公司播出的比赛画面。第二,根据在案证据虽然可以推定斗鱼公司播出的比赛画面来源于DOTA2游戏客户端,并因观战视角不同而导致观看到的比赛画面不同,但该客户端呈现给观战者的比赛无论从哪个观战视角而言,均来源于耀宇公司举办并正在进行直播的涉案赛事,斗鱼公司通过该客户端直播的比赛与耀宇公司正在进行直播的比赛在本质上仍是同一场比赛。

应当指出,虽然DOTA2游戏客户端提供了旁观比赛的服务,但通过该客户端观看比赛的行为与主动利用网络软件技术截取比赛画面的行为的性质完全不同,而斗鱼公司并未举证证明该客户端允许其截取比赛画面并使用该些画面进行直播,故斗鱼公司的行为明显超出了旁观比赛的合理范围。即使该客户端对比赛画面的被截取未作技术等方面的限制,也不等于运行涉案游戏客户端的相关主体允许他人可以将截取的比赛画面进行直播等商业性使用。将客户端未限制比赛画面流出视为允许他人可以任意使用比赛画面,既无法律、法理上的依据,也有悖商业常识,此行为将直接损害业已形成的游戏比赛授权许可转播的正常经营秩序,故斗鱼公司截取涉案游戏客户端的比赛画面进行直播的行为与耀宇公司享有的独家视频转播权产生了直接冲突,损害了耀宇公司的合法权益。虽然斗鱼公司在直播时未使用耀宇公司的解说内容,但转播的核心是转播比赛本身而非解说,对涉案转播权这一民事权益的实质性损害是播出比赛,一并使用他人解说仅是侵权行为的情节之一而非构成侵权的充分必要条件。因此,对斗鱼公司不构成不正当竞争的上述抗辩意见不予采纳。”6上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第191号民事判决。

二审法院同样认为，“上诉人提出游戏厂商也鼓励视频平台播报游戏比赛,任何一个游戏客户端的参与者或旁观者,都可以对游戏比赛情况进行评论报道。本院认为,即使存在游戏厂商鼓励视频平台播报游戏比赛亦属于其免费许可的情况,并不表明游戏客户端的参与者、旁观者可以未经许可即有权将客户端的比赛画面进行直播、转播并商业利用。而本案所涉“DOTA2”游戏系世界知名的电子竞技类网络游戏,该游戏官方中文网站明确声明涉案赛事是由完美世界主办、MarsTV承办、火猫TV独家转播的国际职业赛事。上诉人作为专业的游戏直播网站,应当知晓如此大规模的知名赛事转播必须经授权

许可,仍在明知被上诉人享有涉案赛事独家视频转播权的情况下,从游戏客户端截取比赛画面进行直播以谋取不正当利益,其不正当竞争行为的主观恶意明显。”7上海知识产权法院(2015)沪知民终字第641号民事判决书。

然而涉及电竞中必不可少的“游戏解说”，则情况便复杂了。对于游戏直播平台中的游戏主播或者游戏解说员，其盈利的途径基本为两种：第一种即是通过与直播平台就行打赏分成，加上基础工资；第二种即是在解说中引入自己的淘宝店铺，引流量，在淘宝店铺中实现盈利，好处是可以实时结算、不涉及分成问题，其中，则不可避免地出现：在游戏解说中介绍自己的店铺，以及在自己的淘宝店铺中插入自己的解说视频，这两种情况下，都不可避免地使用网络游戏中“观战模式”中所对应的游戏画面。

在“小漠”案中，原告吴思豪，网络名:小漠，系电子竞技类游戏《英雄联盟》解说员，2013年2月28日,原告以“wushihao2815109”为卖家在淘宝网上开设了店名为“小漠阳阳零食铺”(域名:lolxiaochi.taobao.com)的淘宝店铺,并通过在优酷等知名网站发布的《英雄联盟》竞技解说视频对上述淘宝店铺进行宣传推广。因原告发布的解说视频受到广大英雄联盟玩家的欢迎,进而吸引了大量的粉丝前往淘宝店铺购物。上述淘宝店铺开设不久,淘宝网上出现了一批以原告的肖像为卖家头像、以与“小漠”相关的名称命名的零食店铺。其中,被告何德芳以“小漠阳阳零食店”为卖家开设了“小漠阳阳零食店铺牛铺认证明星店铺”(域名:l0lxiaochi.taobao.com)的淘宝店铺,并通过设置淘宝网二级域名的功能,设置了和原告的淘宝店铺近似的域名。同时,该店铺以原告的肖像为卖家头像,在店铺首页设置“LOL国服第一系列专业解说零食铺”的标语,及开展“满98元送小漠签名照”等销售活动。后原告吴思豪便以不正当竞争为由将被告诉至杭州市余杭区人民法院。法院最后支持了原告的对于被告何德芳的诉讼请求，驳回原告其他的诉讼请求。8杭州市余杭区人民法院(2016)浙0110民初1888号民事判决书。

在“小漠”案中，原告实际上也使用了电竞中网络游戏的比赛画面，从“斗鱼案”中可以看出，游戏画面的所有权是由游戏公司所有或者由其授权运营商享有的，作为游戏解说员，其只能对作为“文字作品”的解说词享有著作权，对于游戏画面是没有任何所有权或使用权的。而对于这种“为推荐自己淘宝店铺而使用自己解说的网络游戏画面”的行为，应该界定为商业性使用，难谓“合理使用”，即如同“斗鱼案”中二审法院所说的“即使存在游戏厂商鼓励视频平台播报游戏比赛亦属于其免费许可的情况,并不表明游戏客户端的参与者、旁观者可以未经许可即有权将客户端的比赛画面进行直播、转播并商业利用”。

针对“斗鱼案”，王迁教授参考美国《版权法》，在《电子游戏直播的著作权问题研究》一文中，提出了“转换性使用”的分析路径：“由此可见，游戏直播对于游戏中画面的传播具有转换性。它不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果。对于电子竞技的直播则更多地是为了让观众了解游戏玩家在同一游戏中相互激烈竞争的情形，具有更强的转换性。这种转换性也决定了它对游戏市场的影响是有限的，因为游戏开发商盈利的主要途径，是通过包括对画面在内的游戏设计，吸引用户为运行游戏（即“玩游戏”）付费。正是由于游戏带来的乐趣在于互动性的参与，而不是对游戏的观赏，因此原本希望“玩游戏”的用户并不会仅因为观看了游戏直播就得到了满足。当然，也许会

有部分用户观看游戏直播后会觉得游戏质量低劣、难度过大或过小，从而不再愿意购买游戏服务。但这种“损害”并非是著作权法意义上因未经许可利用作品而带来的损害，因为它并非源于作品之间的相互竞争和替代关系。正如在评论文章中引用他人小说片断并批评其写作水平低下，或者在讽刺性模仿文章中通过模仿他人小说的语句对其进行嘲讽，都可能会导致部分读者不再购买小说，但这并不影响对合理使用的认定。相反，在通过游戏直播旁观了他人运行游戏的过程后，有些用户会被激发购买游戏服务，以便自己亲身体验游戏，因此增加了游戏的使用量。”9王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》2016年2月。

针对“合理使用”这点，纵观各国际条约，并没有明确详细的规定，只是提出了“三步检验法”这种模糊的标准，所以美国1976年《版权法》107条中详细提出了合理使用的四条原则实际上成为了各国法院判案中重要的参考原则。这四条原则是：使用的目的及原则；版权作品的性质；版权作品使用量；使用对作品的价值或潜在市场的影响。

实际上，美国版权学家、历史学家莱曼·雷·帕特森指出，“法院通常将这条（即第四项原则“使用对作品的价值或潜在市场的影响”）视为最重要的”。10莱曼·雷·帕特森，斯坦利.W.林德伯格：《版权的本质：保护使用者权利的法律》，郑重译，法律出版社2015年10月1版。无论是“三步检验法”还是美国1976年《版权法》第107条的“四原则”，实际上都是模糊的，本质上是因为随着新媒体、新技术的不断诞生，一种使用行为很难非黑即白的划清，它可能同时拥有转化性使用、商业性使用或竞争性使用的多种特性，那么，就需要法院来分析到底哪种使用特性占主导性。具体到电子游戏直播行为中，其当然拥有转化性使用的特性，但实务中，对“转化性”的高度要求是很高的，这种高度要求其创造性的“加分项”要高于“商业性使用”或“竞争性使用”的“减分项”。

一方面，这种“转化性”不能简单定义为“为了学习该名玩家的经验或对其技巧与业绩进行评价，并不是为了单纯欣赏游戏的固有画面”。电子游戏竞技已经正式被列为体育竞技项目之一，就像我们看奥运会的体育比赛一样，我们不是为了单纯看某个球星的颜值，而是为了看比赛的过程，但除了国家级的专业运动员，是抱着学习的心理来观看，我想，绝大部分体育迷，还是抱着欣赏的心态来看，而不是学习。另一方面，电子游戏开发和运营公司当然可以通过授权“信息网络传播权”或“其他权利”来通过电子游戏直播赚钱的，因为其拥有这款电子游戏的绝对的权利，而且随着电子竞技行业和视频直播行业的火爆，其中的利益是巨大的，之所以暴雪公司在韩国的诉讼选择和解，很大一部分原因也是考虑到诉讼带来的目标群体的负面影响，目前可以看出，未经授权的电子游戏直播行为会对作品的价值或潜在市场产生巨大的影响，而这种影响会超过转化性使用带来的社会贡献。11孙磊：《电子游戏直播构成“合理使用”吗？——与王迁老师商榷》，http://www.aiweibang.com/yuedu/104556351.html.

2.电子竞技中的游戏画面本身是否构成作品

对此，法院基本持否定态度。在“斗鱼案”中，一审法院认为电子竞技中的网络游戏画面不构成作品，“我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通

过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。”

上述观点，可能源自2003年时体育总局将电子竞技列为第99个竞技项目后，法院对电子竞技的判断多参考一般体育竞技。在“伦敦奥运会”案中，法院即认定被告未侵犯原告对于“伦敦奥运会”的“转播权”：“CCTV5等涉案电视频道转播的体育竞赛节目非以展示文学艺术或科学美感为目标,亦不构成著作权法意义上的作品”。12北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第21470号民事判决。

究其原因，在于以下几点：第一，体育比赛本身是为了获胜，观赏性并不是作为参赛队进行比赛的首要目的，即无创作意图；第二，比赛的随机性强，不符合固定性与思想性；第三，无法解释“谁是作者”的问题，因为无论是球场上的每名队员、裁判、观众等，都是这场比赛的参与者，但都不能作为“作品”的作者。

在“中超案”中，法院将赛事画面作为“作品”进行了保护，但需要注意的是，一审法院认为，“赛事的转播、制作的整体层面上看,赛事的转播、制作是通过设置不确定的数台或数十台或数几十台固定的、不固定的录制设备作为基础进行拍摄录制,形成用户、观众看到的最终画面,但固定的机位并不代表形成固定的画面。用户看到的画面,与赛事现场并不完全一致、也非完全同步。这说明了其转播的制作程序,不仅仅包括对赛事的录制,还包括回看的播放、比赛及球员的特写、场内与场外、球员与观众,全场与局部的画面,以及配有的全场点评和解说。而上述的画面的形成,是编导通过对镜头的选取,即对多台设备拍摄的多个镜头的选择、编排的结果。而这个过程,不同的机位设置、不同的画面取舍、编排、剪切等多种手段,会导致不同的最终画面,或者说不同的赛事编导,会呈现不同的赛事画面。就此,尽管法律上没有规定独创性的标准,但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排,形成可供观赏的新的画面,无疑是一种创作性劳动,且该创作性从不同的选择、不同的制作,会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面,构成我国著作权法对作品独创性的要求,应当认定为作品。从涉案转播赛事呈现的画面看,满足上述分析的创造性,即通过摄制、制作的方式,形成画面,以视听的形式给人以视觉感应、效果,构成作品。”可以看出，“中超案”虽被业内成为“体育赛事第一案”，但法院实际上保护的是“体育赛事的摄制行为”，而不是体育竞技本身。同时，本案虽认定为“作品”，但依据的是《著作权法》第十条第十七款，并没有道明具体的作品类型。

然而，在此案之后，上海市浦东新区人民法院在“奇迹mu案”中，首次认定了网络游戏画面构成类电作品。这就产生逻辑衔接问题：一款网络游戏本身构成类电作品，将它作为电子竞技比赛的项目，选手操纵该款网络游戏的画面则不构成作品，而“拍摄操作网络游戏的行为”却构成“其他作品”。应该认为，如果一个“作品”，由于政策因素，被贴上了“体育竞技”的标签，那么如何使用该作品，并不应直接影响该作品本身的“独创性评价”——即独创性的评价标准应该是稳定的。近而，如果一款网络游戏可以被认定为类电作品，那么被电竞选手操作的游戏画面本身，依然应该作为一个“作品”，而这个作品的归属应该依然属于游戏开发公司——电竞选手“操作”的行为本身不产生独创性，但不妨碍产生的游戏画面构成类电作品，或者录像制品。

另外一方面，如果一款游戏画面认定为类

电作品，而因游戏玩家操作而对应产生的游戏画面，依理仍应作为一个作品，那么就出现了新的问题：前者的“作品”与后者的“作品”是什么关系？如果将后者视为前者的“演绎作品”，那么就无法解释，为何游戏玩家不是该“演绎作品”的作者，也未能享有“表演者权”。这就涉及，在认定一款网络游戏构成“类电作品”时，涵盖的范围到底是什么？排除后期游戏玩家通过MOD或者皮肤编辑器等开放工具，进行二次创作的情形，所有运行该网络游戏所对应形成的画面都应归类于游戏开发公司所拥有，那么，这个“作品”就更不应割裂出“前后”，而应当作为一个完整的作品看待。如此一来，电子竞技中网络游戏运行画面的著作权法律性质及权利归属都显而易见了。应该说，虽然电子竞技从2003年被划分到体育竞技项目中，但应该看到，并不是所有的体育竞技项目在“作品判断”时都相似，一场足球比赛与一场电子游戏竞技比赛所包含的法律问题并不完全相同。

3.赛事整体画面是否构成作品

在“斗鱼案”中，被告广州斗鱼网络科技有限公司实际上主要使用的是涉案游戏“DOTA 2”在该次电子游戏竞技大赛中“观战模式”下的游戏视频画面，并未涉及当场电子游戏竞技比赛的整体画面。但如前文所述，一场电子游戏竞技大赛不仅包含了双方的电竞选手操作的游戏运行画面，如同一台晚会，同样包含了观众、灯光、音效、舞美、场地布置、串场时的COSPLAY（角色扮演）演员、现场解说等元素，那么，整场电子游戏竞技大赛的视频内容是否属于《著作权法》保护的事项呢？

在“中超案”中，原告新浪互联公司认为：被告天盈九州公司在凤凰网(www.ifeng.com)上中超频道首页,显著位置标注并提供比赛的直播，①鲁能VS富力(8月1日)②预告—19:35视频直播申鑫VS舜天(8月1日)。点击上述标题后,进入该场比赛的专门页面,显示“凤凰体育讯”,“凤凰体育将为您视频直播本场比赛,敬请收看！”在“点击进入视频直播室”,该页面的浏览器页面标签上的标志为,标题为“视频直播合作:凤凰互动直播室”字样,且该页面存在大量广告。我公司认为,天盈九州公司未经合法授权,在网站上设置中超频道,非法转播中超联赛直播视频，故以侵犯著作权法中的“独占传播、播放权”及违反《反不正当竞争法》为由，向北京市朝阳区人民法院起诉。

针对“转播赛事画面”的独创性问题，一审法院认为，“从赛事的转播、制作的整体层面上看,赛事的转播、制作是通过设置不确定的数台或数十台或数几十台固定的、不固定的录制设备作为基础进行拍摄录制,形成用户、观众看到的最终画面,但固定的机位并不代表形成固定的画面。用户看到的画面,与赛事现场并不完全一致、也非完全同步。这说明了其转播的制作程序,不仅仅包括对赛事的录制,还包括回看的播放、比赛及球员的特写、场内与场外、球员与观众,全场与局部的画面,以及配有的全场点评和解说。而上述的画面的形成,是编导通过对镜头的选取,即对多台设备拍摄的多个镜头的选择、编排的结果。而这个过程,不同的机位设置、不同的画面取舍、编排、剪切等多种手段,会导致不同的最终画面,或者说不同的赛事编导,会呈现不同的赛事画面。就此,尽管法律上没有规定独创性的标准,但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排,形成可供观赏的新的画面,无疑是一种创作性劳动,且该创作性从不同的选择、不同的制作,会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面,构成我国著作权法对作品独创性的要求,应当认定为作品。从涉案转播赛事呈现的画面看,满足上述分析的创造性,即通过摄制、制作的方式,形成画面,以视听的形式给人以视觉感应、效果,构成作品。综上,乐视公司、天盈九州公司以合作方式转播的行为,侵犯了新浪互联公司对涉案赛事画面作品享有的著作权。就涉案的转播行为,尽管是在信息网络的条件下进行,但不能以交互式使得用户通过互联网在任意的时间、地点获得,故该行为不属于我国著作权法所确定的信息网络传播权的范畴,但仍应受我国著作权法的保护,即属于‘应当由著作权人享有的其他权利’”。

The Protection of Intellectual Property Right in Video Game Live Webcasting

With the rapid development of video game industry, like Korea, China has a lot of professional video game clubs.With the help of advanced internet technology, live webcast has gradually replaced traditional TV live broadcast,specially for video game Tournaments.Since large number of intellectual property issues are involved, there incurred many legal proceedings.Through the analysis on connotation and legal issues of video game industry and live webcast in this article, hopefully it can provide help for judicial trial and related industrial operation.

Video game tournaments; Live webcast; Fair use; Sporting event

25.(2014)沪一中民五(知)初字第22号民事判决书。

孙磊，北京市第一中级人民法院法官。