论商标反向混淆侵权判定的司法适用

文/孙松

论商标反向混淆侵权判定的司法适用

文/孙松

反向混淆作为一种商标侵权的新类型，有着与正向混淆不同的事实构成、判定标准和损害后果，并需要在具体的司法适用中加以区别对待。然而，我国商标法在引入“混淆可能性”要件时，并未针对这一新类型作出适当的立法回应。此外，我国商标侵权的司法适用也存在着混淆标准不明确、不统一和损害赔偿数额不合理的问题。有鉴于此，我国商标法应明确和完善商标反向混淆的判定标准和损害赔偿数额机制，以便更好的规制商标侵权的发生，实现商标权利人、使用者和社会公众的利益平衡。

反向混淆；商标侵权；判定标准；赔偿数额

一、问题的提出

在我国，商标反向混淆的概念是在经历具有广泛社会影响的“蓝色风暴案”之后，逐渐进入到司法实践与理论研究视野的。反向混淆作为一种商标侵权的新类型，一反传统商标侵权的一般常态，即商标侵权人并非采用“搭便车”的方式，利用商标权人的良好商誉和商品形象，来谋取不正当商业利益的；而是通过大量的广告和宣传活动，试图将在先商标权人的市场信誉、商品形象淹没在市场之中，进而剥夺其进一步发展的空间和潜力。

近年来，商标反向混淆这一侵权类型已经大量的出现在我国的司法实践之中，并逐渐得到了我国相应司法适用上的肯定，但在商标侵权判定和损害赔偿方面仍存在着一些问题和不足。1近年来，部分代表性的案件有，杨汉卿等与恒大足球学校等侵犯商标专用权和不正当竞争纠纷上诉案，(2013)粤高法民三终字第630号；刘征与上海汉涛信息咨询有限公司侵害商标权纠纷上诉案，(2013)沪一中民五(知)终字第247号；佛山市顺德区瑞俪装饰材料有限公司诉杭州比纳实业有限公司等侵害商标权纠纷案，(2011)浙杭知终字第56号；耐克国际有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审纠纷案，(2012)一中知行初字第2368号。具体来说，在反向混淆的侵权判定方面，我国的具体司法实践还未形成明确和统一的判定标准，并存在模糊适用传统商标混淆认定标准的问题；在反向混淆的损害赔偿方面，也存在着损害赔偿机制和赔偿数额不合理的现象。以杨汉卿等诉恒大足球学校侵犯其商标专用权纠纷案为例，法院在针对原告所提起的反向混淆侵权之诉时，并未在相应的侵权判定标准上区别对待反向混淆这一新的侵权类型，而是继续沿用传统商标混淆侵权的判定标准，并存在忽视从消费者的角度来具体认定商标混淆性侵权的不足。2参见杨汉卿等与恒大足球学校等侵犯商标专用权和不正当竞争纠纷上诉案的二审判决书，(2013)粤高法民三终字第630号。此外，在最近的“新百伦商标案”中，一审法院判定被告新百伦公司商标侵权成立，并需要承担9800万元的损害赔偿，引起了社会的广泛关注和争议。3参见新百伦商标侵权案一审判决书，（2013）穗中法知民初字第547号；参见李光斗：《从新百伦案看中国商标法的天生缺陷》，中国经济网，2015年05月04日版，http://intl.ce.cn/specials/zxxx/201505/04/t20150504_5272193.shtml；另参见《争议不断理还乱“新百伦”商标专用权属于谁》，中国投资咨询网2015年6月3日版，http://www.tnc.com.cn/info/c-001006-d-3524622.html，2015年12月28日访问。可以说，侵权损害赔偿责任的承担是保护商标权人合法权益的必然要求，而具体赔偿标准和数额的确定却必须遵循民事损害赔偿的“填平原则”。质言之，反向混淆作为一种特殊的商标侵权类型，并不是采用“搭便车”的方式，来谋取不正当利益的。因此，对于其侵权判定标准和赔偿数额的确定需要一个更加公平、合理的责任承担机制，以实现商标权人、使用人和社会公众的利益平衡。有鉴于此，本文首先立足于对反向混淆这一侵权类型的理论探究，再通过对我国司法适用现状的具体评析，并参考美国相关司法实践的有益经验，旨在建立和完善一个更加合理的反向混淆侵权判定标准和损害赔偿机制，以实现商标法的利益平衡。

二、商标反向混淆理论的具体呈现

商标反向混淆理论的最初确立，是美国司法活动具体演绎的结果。在Big O Tire Dealer，Inc.V.Goodyear Tire & Rubber Co.一案中，美国第十巡回法院首次以司法判例的形式肯定和认可了商标反向混淆这一侵权类型，进而奠定了反向混淆在美国司法适用上的理论基础。4See Big O T ire Dealer s , Inc .v .Goodyear Tire & Rubber Co ., 561 F .2d 1365 ( 10th Cir .1977) .与此类似，在我国，反向混淆理论的确立也是最先出现在具体的司法实践之中的。可以说，反向混淆理论的确立和发展，不仅有利于维护实力弱小的商标权人的合法权益，而且有利于营造公平合理的市场竞争秩序。因此，对于反向混淆理论的学理探析，不仅要立足于其理论产生和运行的学理基础，而且要着重分析其特殊的构成要件，以此来更好地满足商标混淆性侵权判定的实践需求。

（一）商标反向混淆的理论基础

在任何商标侵权案件中，原告所提起的侵权之诉都是要以真实有效的商标权存在为基础的；而商标权的享有则离不开不特定多数人的义务履行和司法的有效救济。正所谓法谚有云，“无权利则无救济，无救济则无权利”。然而，任何权利的行使都不是绝对的，而是相对的。法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。5[美] E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第115页。就商标的反向混淆而言，其具体产生和运行的理论基础不仅在于对商标权利人的私权保护，而且在于对公平竞争市场秩序的维护，还在于兼顾商标权人、使用者和社会公众的利益平衡。

1.保护商标权人的民事权利。商标不仅是一种区别商品来源的符号，也是一项重要的无形财产。对商标反向混淆的禁止，意在保护商标权人所享有的民事权利，以及权利人凭借对商标的培育和发展，而具有的能够进一步扩展其市场规模和发展空间的预期利益。商标法对商标侵权混淆的禁止，是以商标混淆可能性的侵权判定为核心的，并具体体现了商标保护的基本出发点和立足点。可以说，商标混淆或混淆的可能，既是划定商标权保护范围的基础，又是认定使用行为是否构成侵权的界限。6吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2009年版，第445页。因此，对商标权人民事权益的合法保护，不仅需要法律明确禁止反向混淆这一新的侵权行为，还需要具体设置合理的商标混淆性侵权的判定要件。

2.维护公平竞争的市场秩序。公平竞争既是市场经济的核心内涵，也是法治经济的价值追求。具体到商标法领域，商标保护就是规范市场秩序，维护公平竞争的重要机制，而维护公平竞争则是商标法的根本宗旨。7张玉敏：《维护公平竞争是商标法的根本宗旨——以<商标法>修改为视角》，载《法学论坛》2008年第2期。对商标反向混淆的禁止，意在保护拥有商标专用权的中小企业，防止其被资本雄厚的大企业利用商标反向混淆的形式，割裂其在一定消费者心中的稳定认知，以及剥夺其进一步拓展市场的能力和空间。因为对于反向混淆而言，侵权者往往是实力比较雄厚的大企业，其侵权目的并不在于顺搭在先商标权人的商品信誉和良好形象，而是着眼于对未来市场和客户的争夺。因此，禁止反向混淆的侵权发生，可以充分保护中小企业的发展权利，并为其提供一个更加公平竞争的市场秩序，而不是对弱肉强食规则的变相鼓励。

3.兼顾权利行使和保护的利益平衡。利益平衡是知识产权的立法目标，其意指为当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。8吴汉东：《试论知识产权限制的法理基础》,载《法学杂志》2012年第6期。在商标侵权案件中，法院必须充分考虑商标权人、使用者和社会公众的利益平衡。根据权利哲学的一般原理而言，权利与义务具有一致性。对任何权利的过度保护和扩张，都会造成权利的滥用和义务人义务的加重。随着知识产权权利扩张态势的不断凸显，商标权人在立法和司法的竞技场中，占尽了先天的权利优势，受到了太多的关注和照顾，进而使得被控侵权人和消费者的利益被忽略了。9杜颖：《商标法律制度的失衡及其理性回归》，载《中国法学》2015年第3期。反向混淆作为商标侵权的一种特殊类型，诚然需要商标法加以明确的否定性评价和规制。然而，在具体侵权判定和损害赔偿责任承担方面，法院必须要充分把握好商标权人、使用者与社会公众之间的利益平衡。值得注意的是，在反向混淆侵权案件中，被控侵权人往往具有知名的商誉和商标影响力，反而在一定程度上会有利于商标权人（原告）的商品销售。此外，在损害赔偿数额的判定上，倘若一味的采用侵权人“违法所得”的赔偿标准，势必会造成侵权人义务承担上的不公平。因为商标侵权损害赔偿作为民事责任赔偿的一种，既需要遵循民事侵权的全面赔偿原则，又要恪守民事赔偿的“填平原则”。因此，在禁止商标反向混淆的具体适用中，需要合理兼顾商标权人、使用者和社会公众的利益平衡。

（二）商标反向混淆的特殊构成要件

商标反向混淆作为一种商标侵权的新类型，有着与正向混淆不同的主观目的、事实构成和损害后果。对于商标反向混淆理论的学理探究，不仅要把握其具体的理论基础，而且要分析其特殊的构成要件，进而才能更好的发现其在司法适用中所存在的问题和不足。就反向混淆而言，其与正向混淆的不同点主要表现为以下三点：一是侵权目的的差异性；二是侵权主体的特殊性；三是损害后果的多样性。

1.侵权目的的差异性。反向混淆的成立，通常发生在实力弱小的商标权人与实力雄厚的商标使用人之间，在后商标使用人试图通过大量的商业广告和宣传活动将商标权人所确立的商誉和消费者的稳定认知淹没于自己的商品宣传和销售之中，而不是采用“搭便车”的方式，摄取大量的商业利益。质言之，正向混淆的侵权目的主要在于通过“搭便车”的方式而进行牟利，而反向混淆的侵权目的主要在于实力雄厚的侵权人试图淹没商标权人的商标所指功能，并意图剥夺其进入新市场的空间和能力。因此，在具体的侵权判定中，要注意区分两种不同侵权类型的主观目的。

2.侵权主体的特殊性。在反向混淆的侵权案件中，一方面，提起侵权之诉的原告往往是实力较为弱小的企业，而不是正向混淆中那些拥有驰名或知名商标的大公司。对此，外界形象的将其描述为“蚊子叫板大象”的故事；另一方面，反向混淆的侵权主体往往是实力比较雄厚的大企业，采用的是“以大欺小”的侵权模式，而不是小企业仿冒或假冒大企业知名商标的方式。因此，在反向混淆的侵权案件中，诉讼主体的特殊性往往会成为该侵权类型的基本标识。

3.损害后果的多样化。在反向混淆的侵权案件中，商标的侵权行为不仅将会割裂商标权人所事先建立起来的在一定消费者心中的稳定认知，而且将会剥夺其进一步开拓市场的空间和能力。虽然，在具体的侵权过程中，反向混淆可能会给商标权人带来一定的正外部效应。然而，这也会造成商标权人预期利益的巨大损害。因此，对于反向混淆案件中损害后果的考量，需要综合各种因素，进而才能给予商标权人以充分、合理的侵权救济，并兼顾到其他主体的利益。

三、商标反向混淆理论的具体呈现

立法活动是司法适用的基本前提，司法适用则是立法活动的具体演绎。我国商标法的立法宗旨是保护商标权人的基本权利，并兼顾商标使用者和消费者的合法利益。然而，对于反向混淆这一新的侵权类型而言，我国商标法并未将其明确列举为商标侵权的一种类型，并且在具体的司法适用中还存在着判定标准不明确、不统一，以及损害赔偿机制不合理的问题。因此，对我国商标反向混淆侵权适用的现状梳理，既离不开对我国商标法立法现状的分析，也不离开对我国具体司法适用的评价和反思。

（一）我国商标混淆性侵权的立法现状

对于商标侵权的判定而言，商标混淆可能性的认定是其最为重要的一环。我国商标法在第三次修改之际，将其明确规定为商标侵权判定的构成要件，具有十分重要的法律意义。10参见我国现行《商标法》第57条第2款的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。在侵犯商标专用权的赔偿数额方面，我国商标法还规定了较为全面的赔偿序位，其具体的赔偿顺序为商标权利人的“实际损失”→侵权人的“违法所得”→商标的“合理许可使用费”→法院酌定的“法定赔偿”。11参见我国现行《商标法》第63条第1款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。可以说，对于传统的商标混淆性侵权而言，我国商标法在立法层面上，已经提供了较为完善的法律适用基础。然而，对于反向混淆这一特殊的侵权类型而言，还有待立法上的适当明确和司法适用的具体补足，尤其是在侵权判定标准和具体赔偿数额方面，更需要加以具体的完善。因为对于反向混淆而言，其有着与正向混淆不同的侵权目的、事实构成和损害后果，需要在具体的侵权判定标准和损害赔偿方面加以区别对待。具言之，一方面，我国商标法奉行注册取得商标权的原则，这在一定程度上助长了我国商标抢注和囤积现象的发生。倘若我国在具体的司法适用中，继续过度的偏向商标权利人的权利保护，这不仅将会助长我国商标注册领域的不正当抢注之风，而且不利于对商标使用人和社会公众的利益保护。此外，反向混淆的侵权案件一般是由享有商标权的小公司所提起的侵权诉讼，因此确定合理的侵权判定标准，既关乎商标权人的专有权利保护，又涉及司法资源的节约和审判标准的统一；另一方面，我国民事损害赔偿对于原告所受的损失，奉行“填平”和“补足”的原则。具言之，无论根据实际损失、侵权所得还是法定赔偿来确定损害赔偿的数额，只是体现了计算方法的差异，而损害赔偿的计算原则是统一的，即填平原则，以填平权利人的损害为目的。12李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，第239页。然而，在反向混淆侵权案件中，往往会涉及原告巨额的侵权损害赔偿请求，而被告的侵权目的却并不在于对原告商标的利用和窃取。因此，对于具体损害赔偿数额的确定，既难以适用商标权人的实际损失，也不便适用侵权人的违法所得。有鉴于此，需要法院在具体的司法适用中加以综合性的判定，以便更好的兼顾商标权人、使用者和社会公众的利益平衡。

（二）我国商标反向混淆的司法实践总结

对于我国商标反向混淆的司法实践而言，笔者通过对相关司法案例的概括和归纳，从整体上得出以下三个方面的问题和不足。13上述结论的得出，源自笔者对我国近年来商标反向混淆侵权案件司法判决书的总结和归纳，其中代表性的案例有“蓝色风暴”案，“杨汉卿等诉恒大足球学校商标侵权案”，“刘征与上海汉涛信息咨询有限公司侵害商标权纠纷上诉案”，“瑞俪公司诉杭州比纳实业公司商标权纠纷案，具体参见(2007)浙民三终字第74号；(2013)沪一中民五(知)终字第247号；(2013)粤高法民三终字第630号；(2011)浙杭知终字第56号。

第一，存在过度考虑商标和商品的固有相似性，而忽略消费者实际混淆可能性的问题。一般而言，在商标反向混淆的司法案件中，法院对于商标混淆性侵权的判定思路主要集中于对“商标相似性”和“商品类似性”因素的判定，而不是将上述两个因素作为可能导致商标混淆的参考因素。这就使得商标的混淆性侵权判定容易偏离正确的轨道，因为导致商标混淆可能性的因素，不仅包括以上两个因素，还包括商品的销售渠道，以及消费者的谨慎程度等影响因素。具体表现为，法院对于商标混淆性侵权案件的争议焦点大多归纳为“所涉商标是否具有相似性”和“所涉商品是否具有类似性”两点，并不把是否造成相关公众的混淆作为具体争议的焦点，进而予以充分的论证；反而是通过对上述两点的论证，简单的得出是否造成消费者混淆的结论。可以说，当前我国具体司法适用过程中所存在的过度考虑涉案商标和商品的固有相似性，而忽略商标在实际应用中是否被混淆的问题，需要在以后的司法适用过程中予以及时的调整，否则将会影响具体侵权判定的司法公正性和合理性。

第二，对于商标混淆性的侵权判定，并没有形成明确、统一的认定标准。反向混淆有着与正向混淆不同的构成要件，其具体的侵权判定标准也应该有所不同、有所侧重。然而，就目前我国的司法实践而言，法院并未形成较为明确和统一的混淆性侵权的判定标准。其具体的司法适用，一般是以《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条和第11条的规定，来加以模糊性适用和判定的，即集中围绕“商标相似性”和“商品类似性”两个因素来加以具体认定。然而，认定商标混淆性侵权成立的判定因素并不仅限于以上两个因素，还包括商标的使用强度、消费者的实际混淆和商品的具体销售渠道等因素。可以说，对于商标混淆性的侵权判定，需要充分综合各种考量因素，进而才能实现商标权利人、使用者和社会公众之间的利益平衡，而不是过度的偏重于对任何一方的保护。因此，明确统一反向混淆的侵权判定标准，还有待我国立法和司法机关的补足和完善。

第三，侵权损害赔偿序位和数额的不合理。我国现行商标法对于侵犯商标专用权的损害赔偿规定了具体适用上的先后序位，只有在前者难以确定时，才可以适用后者。然而，这种以职权主义来具体设定赔偿序位的方式，具有一定司法适用上不合理性。具体而言，严格的适用序位不利于法院基于公允和填平的原则，合理维护诉讼双方的利益平衡。对此，吴汉东教授提出应该参照美、德等多数国家的做法，取消赔偿数额适用位序上的建议。14吴汉东：《知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角》，载《法学评论》2014年第5期。此外，对于反向混淆案件的赔偿数额，也多次引发社会公众对赔偿数额的关注和争议。据知产力媒体报道，对于商标涉及反向混淆的，都是摊上大事的。15吴让军：《商标摊上反向混淆，都是大事——盘点这些年发生的商标反向混淆案件》，http://www.zhichanli.com/article/7723，2015年12月28日访问。对于反向混淆而言，损害赔偿数额若一味采用正向混淆的赔偿序位，往往会造成对侵权人处罚过重的不公平现象。原告的损失并不在于其商誉的损害和商品销售规模的减少，而且若以被控侵权人的利润所得来计算原告的损失也是不合理的，因为被控侵权人的利润所得并非来自对原告商誉的占用，而更多的是源自自身的商品信誉。16See Leah L.Scholer, Righting the Wrong in Reverse Confusion, 55 Hastings L.J.737, 754(2004).因此，对于反向混淆损害赔偿数额的公平确定，需要我国立法和司法机关予以合理的关注和应对，以回归我国商标法兼顾商标权利人、使用者和社会公众的理性价值追求。

四、美国商标反向混淆司法实践的经验借鉴

反向混淆理论的出现是美国司法实践的产物。早在20世纪60年代,商标反向混淆的问题就已经出现在美国的商标侵权案件之中，并最初还遭到了美国联邦第七巡回法院的否定，直到1977年美国联邦第十巡回法院才最终肯定和认可了商标的反向混淆。17彭学龙：《商标反向混淆探微——以“`蓝色风暴' 商标侵权案”为切入点》，载《法商研究》2007年第5期。此外，随着美国司法实践的不断发展，美国各巡回法院也逐渐认可了反向混淆这一新的侵权类型，并且大多数的巡回法院还确立了判定商标反向混淆的认定标准，即通过参考适用商标正向混淆的认定标准来加以具体的适用。18See Nancy Del Pizzo,Developing a Test for "Reverse Confusion" Trademark Cases in The Sports& Entertainment Industries,14 Seton Hall J.of Sports & Ent.L.175,186(2004).可以说，经过近40余年的司法实践发展，美国反向混淆的司法适用已经达到了较为成熟的阶段，如确立了较为合理的混淆性侵权认定的标准和损害赔偿机制。然而，其也存在着一定的弊端，如美国各联邦法院并未形成统一的侵权判定标准，这将会导致经济和司法效率的降低，以及加重商标当事人择地诉讼现象的发生。19See Christina P.Mott, Multifactors, Multiconfusion? Refining "Likelihood of Confusion" Factors for Reverse-Confusion Trademark Infringement Claims To Achieve More Consistent and Predictable Results,47Suffolk U.L.Rev.421(2014).Industries,14 Seton Hall J.of Sports & Ent.L.175, 186(2004).对此，笔者打算通过对美国反向混淆认定标准和侵权赔偿机制的梳理，来更加有针对性的为我国反向混淆司法适用的完善，提供一定的经验借鉴。

第一，就反向混淆的认定标准而言，美国法院认为商标侵权的判定是以混淆可能性的存在为基石的。而对于混淆可能性的认定，则需要借助一系列的相关因素，加以综合判定。在具体的认定标准方面，美国联邦第二巡回法院确立了“Polaroid认定标准”，即根据以下8个因素：1.原告商标的强度；2.商标的近似程度；3.产品的类似程度；4.原告进入新市场的可能性；5.实际混淆的证据；6.被告的侵权故意；7.被告产品的质量；8.购买者谨慎程度；来综合判定商标混淆可能性的存在。20See Plus Products V.Plus Discount Foods,Inc.722 F.2d 999 (2nd Cir.1983).之后，美国联邦第三巡回法院还在Polaroid标准基础之上，提出了适用于反向混淆侵权认定的10标准说，即增加了“被告商标使用的强度”和“被告善意适用”两个因素。21See Nancy Del Pizzo,Developing a Test for "Reverse Confusion" Trademark Cases in The Sports& EntertainmentIndustries,14 Seton Hall J.of Sports & Ent.L.175,186(2004);See Nabisco, Inc.v.PF Brands, Inc., 191 F.3d 208, 217 (2d Cir.1999).此外，在AMF,inc.V.Sleek Craft Boats一案中，美国联邦第九巡回法院也相应确立了8要素的认定标准：1.商标的强度；2.产品的类似性；3.商标的近似性；4.实际混淆的证据；5.产品的销售渠道；6.产品的种类和购买者谨慎程度；7.被告采用原告商标的主观目的；8.混淆的可能性。22See AMF,inc.V.Sleek Craft Boats,599 F.2d 341，348-49,（9th Cir.1979).值得注意的是，针对美国各联邦法院在混淆性侵权认定标准上的不统一性，有美国学者也提出通过改进和完善“Polaroid标准”的方法，来加以统一的适用，如“被告侵权目的”这一因素，可以排除在反向混淆的判定标准之外。23See Molly S.Cusson,Reverse Confusion: Modifying the Polaroid Factors to Achieve Consistent Results, 6 Fordham Intell.Prop.Media & Ent.L.J.179, 234-39 (1995).由此可见，美国司法实践在反向混淆侵权认定方面，不仅注重对所涉商标和商品固有相似性的认定，而且注重分析商标在实际应用中的实际混淆可能性，还注重混淆性认定标准的统一性。可以说，这样不仅有利于平衡商标权人、使用者和社会公众之间的利益，而且有利于节约诉讼资源，统一裁判标准。

第二，就商标侵权损害赔偿机制而言，美国商标法并未规定严格的侵权损害赔偿序位，并且法院还可以基于衡平原则，在综合具体案情相关因素的基础之上，自由裁量一个更加公平、合理的数额。具言之，根据美国《商标法》第35条第1款的规定，“当被告侵权成立时，原告有权依照有关法律规定和衡平原则取得如下赔偿：1.被告的侵权利润所得；2.原告所受到的损失；3.诉讼费用；此外，在估算损失时，法院可根据案情作出高于原告实际损失的赔偿判决，但其数额不超过实际损失数额的三倍；在估算利润时，法院也有权根据具体案情确定其认为公正、合理的赔偿数额。24See §35 (15 U.S.C.§1117).因此，美国法院在认定侵权损害赔偿数额时，可以更为合理的确定所涉案件的赔偿数额，并能够在保护商标权人合法权益的同时，也不过分加重商标侵权人的侵权责任，进而有利于实现公平、合理的法律理念。此外，在具体赔偿数额方面，美国联邦第七巡回法院还确立了以商标许可使用费为标准，并综合考虑所涉案件的各种因素来具体判定侵权损害赔偿数额的认定方式，而否定了地方法院使用的以侵权人所得利润为基准的计算方法。25See Sands,Taylor&Wood Co.V.Quaker Oats Co.978 F.2d 947, 960-63 (7th Cir.1992).

五、我国商标反向混淆司法适用的合理完善

（一）明确反向混淆的侵权类型

反向混淆作为一种商标侵权的新类型，已经存在于我国的具体司法实践之中。倘若法律对于该侵权类型长期不作出一定的立法或司法回应，将不利于我国具体司法适用的统一和公平。鉴于我国商标法第三次修改已经将商标“混淆可能性”的侵权判定要件引入到具体的法律规定之中，而反向混淆又属于商标混淆的一种特殊类型。因此，考虑到商标法修法的周期性和法律的稳定性，最高人民法院可以通过司法解释的方式，将反向混淆扩大解释为《商标法》第56条第2款的一种侵犯商标专用权的行为。这样可以使得法院在具体审理商标反向混淆案件时，有一定的法律适用依据，进而可以改变当前司法实践中法院模糊适用正向混淆来处理反向混淆案件的司法适用困境。

（二)完善反向混淆的认定标准

商标“混淆可能性”要件的适用是判定涉案商标侵权是否成立的重要界限，而“混淆可能性”认定标准的确立和完善，则是商标侵权具体适用的关键。鉴于当前我国司法实践中存在过度重视商标和商品的固有相似性，而忽略消费者实际混淆可能性的问题，最高人民法院可以在明确反向混淆侵权类型的基础之上，通过对美国司法实践中主流认定标准的经验借鉴，来具体完善我国反向混淆侵权认定的一般标准。具言之，在具体适用“商标相似性”和“商品类似性”两个认定因素的基础之上，可以增加关于对“实际混淆”因素的具体认定，以突显涉案商标在实际应用中“混淆可能性”的论证。此外，考虑到反向混淆侵权类型的特殊性，还应适度考虑“被控侵权人商标使用的强度”这一重要因素，以便能够得出更加合理的商标侵权判定结果。最后，值得说明的是，上述侵权认定标准是建立在综合适用各影响因素基础之上的，其旨在以更加合理和统一的方式，来实现商标法所追求的公平价值，以兼顾商标权人、使用者和社会公众的利益平衡。

（三)完善反向混淆完的损害赔偿机制

我国现行商标法对于商标侵权的损害赔偿规定了具体适用上的先后序位。然而，这一具体规定并未起到很好的司法指导效果。因为对于商标侵权损害赔偿而言，无论是商标权人的实际损失，还是被控侵权人的利润所得，都是很难通过民事诉讼举证证明的方式，来加以明确计算。对于反向混淆而言，更是难以适用，并且其还存在着具体适用上的特别之处。有鉴于此，笔者认为取消我国侵权损害赔偿适用序位的建议是十分合理的。此外，在此基础之上，还应参考美国在损害赔偿机制中所确立的衡平原则，以实现具体司法适用上的公平和合理。具体而言，法院可以通过“法定赔偿”的方式，根据所涉案件具体情况的不同来加以合理判定，并且需要以法律规定的最高法定赔偿额为限。在我国奉行注册取得商标专用权的原则之下，对于反向混淆而言，在侵权人没有主观故意的情况下，通过适用侵权禁令，并辅助以适当赔偿的方式，就可以很好的规制我国反向混淆侵权的发生。因为商标权利人所享有的商标专用权并不受商标侵权的影响，即侵权与否并不改变商标权人享有专有民事权利的事实。对于反向混淆的侵权损害而言，司法禁令的方式就能起到很好的法律规制效果。另外，对于美国法院所采取的以商标许可使用费为基准进行赔偿数额计算的方式，笔者认为在我国不宜作为明确的适用规定，因为商标许可使用费的方式很容易在案外达成不合理的使用协议，进而可能损害被控侵权人的合法利益。不过，可以将其视为法院酌定赔偿数额确定的参考因素，以便更好的节约诉讼资源和提升诉讼效率。

六、结语

总之，对商标反向混淆侵权类型的法律规制，是商标法维护公平竞争市场秩序和实现各主体利益平衡价值的应有之义。可以说，商标法所追求的既不是“弱肉强食”的丛林法则，也不是“杀富济贫”的绿林道义，而是一种公平、合理的市场秩序和法律价值。

加入了具有独创性的解说词，或者后期剪辑方面有独特的考虑，在组合过程中加入了自己的取舍、编排等创造性劳动，录制出来的视频就并非是对原游戏动态画面的简单复制，而是形成了新的作品，应当受到著作权法的保护。

A Study on the Judical Application in the Reverse Confusion of Trademark

Reverse confusion, as a new type of trademark infringement, is different from forward confusion in infringement structure,judgment criteria and injury consequence, which need to be treated differently in the specific application of justice.However,China's trademark law has not given a proper response to the new type in the legislation when the“confusion possibility”element was introduced.In addition, there are some problems lying in the judicial application of trademark infringement in our country, such as the unclear and dis-unified confusion criteria and the unreasonable damage compensation.Therefore, the judgment criteria and the amount of damage compensation of the reverse confusion should be defined and improved to regulate the infringement and achieve the balance of interests among the trademark owner, trademark user and the public.

Reverse confusion; Trademark infringement; Judgment criteria; The amount of compensation

孙松，中南财经政法大学知识产权研究中心。