论科研人员在不同单位任职时职务发明的归属

文/郑殷

论科研人员在不同单位任职时职务发明的归属

文/郑殷

当职务发明人在两单位任职时，该职务发明的权属问题一直是国内研究职务发明问题的焦点和难点，而科研机构作为特定主体，拥有区别于其他单位的自身特点，目前的专利法与正在公开征求意见的《职务发明条例草案（送审稿）》也没有明确针对科研机构的职务发明制定相应的法律条款。当科研人员在不同单位同时任职或前后任职时，科研机构职务发明的权利归属情况更是错综复杂。因此，有必要假设科研人员在不同单位任职时可能出现的复杂情形，有针对性的进行问题剖析，一方面充分解读分析现有的法律法规是否足以合理到权衡各方权利，另一方面结合理论与实证，给出对于科研机构职务发明制度的建议。

科研机构；职务发明；权利归属

引言

在2005年，我国的专利授权申请中还是以个人申请为主，职务发明所占的仅为41.7%。到2014年底，这个数字已经涨到74.4%。1数据来源于国家知识产权局统计年报，http://www.sipo.gov.cn。近年来，职务发明比例开始大于非职务发明，主要原因是企业逐渐成为创新主体，创新意识大为增强。科研院所和大学对专利的重视程度也进一步提高，成为发明专利的主导力量。目前我国每年科研投入上万亿元人民币，投入多在职务发明方面。今后，职务发明的增长会更快。为了增强我国的科技创新能力，进一步改善科研机构职务发明的权利归属，保护科研机构职务发明人的合法权益，促进创新性社会建设，增强我国综合实力，全国人大常委会于2015年3月、4月公布了《中华人民共和国促进科技成果转化法修正案（草案）》和《专利法》第四次修正的征求意见稿，公开向社会征求意见，同时国务院也于2015年04月2日就《职务发明条例草案（送审稿）》公开征求意见，这种针对职务发明相关问题法律法规“组合拳”式的修改自我国专利法颁布实施以来是实属罕见的。

我国当前的职务发明制度本身存在需要研究的问题，而如何根据科研机构自身的特色和需求有针对性地做出一些特殊规定，更是需要研究的问题。本文以《职务发明条例草案》公开征求意见为背景，旨在将科研机构，这一国有非营利性的单位作为特定主体，研究当涉及两个以上单位时，假设可能出现的复杂情形。而后，结合理论与实证，运用分层次的比较法，通过对具体科研人员的访谈寻找出目前科研机构职务发明相关问题所存在的缺陷，从而在权衡各方利益的基础上最终为我国科研院所的职务发明问题的制度建设和实践提供可参考、可实施、可推广的建设性意见。

一、科研人员在不同单位同时任职时职务发明的归属

基于“双聘（兼职）现象”在我国很多省市都普遍存在，当然也在一定程度上促进了企业与科研专家及其创新团队的资源共享和优势互补，努力研发和转化了一批技术创新成果，培育了一批自主知识产权和自主品牌，培养了一批经济建设一线科技人才和创新团队，提升了企业自主创新能力和核心竞争力。然而对于双聘科研人员，其“本职工作”的界定更加困难。目前，我国现行的职务发明制度及相关规定也没有专门针对科研机构有适用的相关条款和规定。当科研人员同时在不同单位拥有实际劳动合同关系时，该科研人员所产生的发明创造的权属会涉及到不同单位的权益。在实际的操作中，应以《专利法》和《职务发明条例草案（送审稿）》的规定为基础，并调整好该科研人员作为职务发明人和他同时任职的不同单位之间的利益平衡，才能对该职务发明权属有科学、合理、合法的结论。

有鉴于此，有必要从如下不同情况来探究这一职务发明的权属问题。

（一）科研人员所完成的发明创造只是一家单位的本职工作

3.114 Congress(2015-2016)-H.R.9, Innovation Act.

4.See Octane Fitness,LLC, v.Icon Health & Fitness,INC.,134 S.Ct.1749(2014).

5.See AIPLA, Summaries of H.R.9, the Innovation Act (as amended) & S.1137, the PATENT Act (as amended), and AIPLA Positions as of August 13, 2015.http://www.aipla.org/advocacy/congress/114C/Documents/Final%20Legislation%20 Summary%20and%20AIPLA%20Position%20Chart.pdf，2015年8月13日访问。

科研人员在不同单位同时任职时，该科研人员的劳动合同关系较为特殊，该科研人员与其所在的科研机构签订了劳动合同，存在一般理解上的劳动合同关系，应确认为该科研人员是该科研机构的“在职职工”。但是，由于该科研人员除了其任职的科研机构外，还与其他科研机构或其他企事业单位同样签订了兼职劳动合同。无疑，该科研人员与两家单位存在了实际意义上的劳动合同关系。那在讨论该科研人员所产生的发明创造权利归属这一问题时，应明确虽然该科研人员是同属于两家单位双聘的，运用《专利法》对职务发明的界定以及《专利法实施细则》的相关规定都会有法律适用上的困境，包括《职务发明条例草案(送审稿)》第七条的相关条款，双方单位在实际操作上都会以各自的利益为主导来权衡。但是，该科研人员自身和其任职的科研机构以及其兼职的企事业都单位都应清楚自身业务的侧重，这也是判断兼职科研人员职务发明权属的首要规则。

如果该科研人员完成的发明创造可以从内容上作出基本的判断并甄别出是哪一家单位的本职工作，同时，两家单位对该职务发明的实际技术内容属于哪一家单位的重点工作并不存在异议，那此时科研人员完成的发明创造可以明确只是一家单位的本职工作，自然而然该职务发明的权利也就无疑只属于一家单位。当然，这种最明确、最简单的职务发明权属判断是建立在该科研人员同时任职的两家单位秉承公平、友好、合理的基础上。构建“双向双聘”机制的科研机构与企事业单位应根据国家法律、法规及政府的相关政策文件，通过合同或者协议的形式，双方友好协商后制定相应的制度、规则，按照相关的管理办法和具体实施细则履行自身职责。

该项职务发明创造只是某一家企业或者科研机构的本职工作时，那该项发明创造理应归属这家单位，另一家单位不得以聘任了该科研人员为理由要求共有该项职务发明。一旦对兼职的科研人员完成的发明创造权利归属存在矛盾时，《专利法》和《职务发明条例草案(送审稿)》虽都有各自的规定条款，但具体的参照与判定应建立在双方单位都以事实为依据的基础上，进行各方利益的平衡。

（二）科研人员在不同单位的本职工作有交叉和重叠部分

如前所述，在科研成果完成后判断属于哪一家单位的本职工作时有一部分是显而易见的，双方一般也不会产生矛盾和分歧。但在实际情况中，科研人员兼职的价值恰恰在于其熟悉掌握的本研究领域内的技术经验和研发技巧。基于该科研人员的技术专业性，其同时在不同的单位任职时完成的发明创造很大程度上属于其个人擅长的同一技术任务。换言之：在多数情况下，兼职的科研人员在不同单位的本职工作有交叉和重叠部分。若两家单位为同行业的竞争对手，在完成工作过程中的发明创造成果的归属，是看科研项目是来自哪个院所还是有其他的判断标准，这里的情况一时都将难以界定，分析起来也更错综复杂。下面我们就来通过一个实际案例进行分析。

1.案情简介

原告天津南开大学蓖麻工程科技有限公司（以下简称蓖麻公司）诉称：被告张敏受聘于蓖麻公司并参与蓖麻无酚裂解制备癸二酸清洁生产方法的研发工作，然而张敏利用职务之便擅自将科研成果据为己有并申请专利，其行为侵犯了蓖麻公司之合法权益，故诉至法院，请求判令：（1）确认“由蓖麻油类化合物制备癸二酸的方法”（申请号为200810053917.2）发明专利申请权属于原告；（2）被告负担原告律师费10000元；（3）本案诉讼费由被告承担。

被告张敏辩称自身不是原告的员工，而是南开大学的教授，且所发明的专利也没有用到蓖麻公司的技术、资金、设备等等。清洁方法和张敏申请专利权的方法是不同的技术，蓖麻公司在故意混淆这两个技术。法院审理查明：2006年9月7日蓖麻公司填报的重大项目建议书中载明张敏为项目负责人，南开大学蓖麻工程研究中心建设方案中岗位表载明“张敏”、“项目负责人”、“双聘”；张敏无疑是同时任职于两家单位。

2.法院判决

天津市第一中级人民法院于2010年11月24日作出（2009）一中民五初字第142号民事判决，判决：“申请号为200810053917.2，名称为‘由蓖麻油类化合物制备癸二酸的方法’的发明创造的专利申请权属于原告天津南开大学蓖麻工程科技有限公司。判决生效之日起十日内被告张敏支付原告天津南开大学蓖麻工程科技有限公司本次诉讼律师费10000元；案件受理费人民币50元，由被告张敏负担。”一审判决后，张敏不服，向天津市高级人民法院提起上诉，天津市高级人民法院于2011年8月12日作出（2011）津高民三终字第26号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

法院生效判决认为，《中华人民共和国专利法》第六条第一款和《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条的规定对于职务发明创造问题作出了明确规定，而且规定“本单位”还包括“临时工作单位”。原审庭审笔录显示张敏承认其曾在蓖麻公司从事微波制取癸二酸的前期研发工作。在张敏认可的邮箱中，其与蓖麻公司往来的邮件内容亦显示其曾参与涉案技术项目的申请等，结合蓖麻公司提交的课题申报文件，原审判决认定张敏在蓖麻公司兼职，并从事了蓖麻油提取癸二酸相关课题的前期研发工作，并无不当。

2008年7月23日，张敏向国家知识产权局申请专利，申请号为：200810053917.2，专利名称为“由蓖麻油类化合物制备癸二酸的方法”。虽然张敏申请的专利是用稀释剂方法制备癸二酸，与其此前曾用微波方法制备癸二酸的方法不同，但两者都是蓖麻油类化合物制备癸二酸方法研发过程中的试验，目的都是从蓖麻油中提取癸二酸，属于对同一科研课题的研发。张敏申请专利的发明创造与其在蓖麻公司的研发工作有关，且在离职一年内作出，故应认定张敏申请的200810053917.2号专利系执行本单位的任务所完成的职务发明创造，该发明创造申请专利的权利应属于蓖麻公司。

张敏主张涉案专利申请权应为南开大学享有。经法院征询意见，南开大学明确表示对申请号为：200810053917.2，专利名称为“由蓖麻油类化合物制备癸二酸的方法”的专利申请不主张权利。

3.启示与思考

在科研成果完成后容易产生不明确的归属时，双方都应在完成该项科研成果前就有符合实际需求的协议或者合同，协议的签订中双方可以充分沟通和协商，这样做的目的也就是杜绝了科研成果产生后作为职务发明的权力归属方面的争议。

“双向双聘”的前提与基础是：其一，利益共赢是构建“双向双聘”机制的前提；其二，资源共享是构建“双向双聘”机制的基础；其三，合同或协议是构建“双向双聘”机制的基本保障。2许芳奎：《探索双向双聘机制推动高职师资队伍建设》，载《天津职业院校联合学报》 2013年 第1期。从上述案例可以看出，执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。上述本单位，包括临时工作单位。张敏在蓖麻公司兼职，蓖麻公司是张敏的临时工作单位。针对张敏作为兼职的科研人员，蓖麻公司作为张敏的临时工作单位同样享有职务发明的权力。法院目前根据实际情况，还是会很大程度上保障临时工作单位的合法权益。

首先，目前我国科研机构都会受国家、地方各人员编制的影响，很多科研机构的岗位编制越来越“精减”，以至于很多科研人员必须承担几个人的工作量。这是科研机构与很多企业的不同之处，即使有充足的科研经费，或者说学科带头人和课题组长也能争取到一定体量的科研项目，科研机构也会基于人员编制的严格控制，不允许科研机构相对自由、方便地招聘科研人员。这也就是科研机构对兼职科研人员有较大需求的原因之一。实际情况中，兼职（双跨）的现象在科研机构中普遍存在，很多科研机构的兼职科研人员还是交叉任职的。因此，法律对于科研机构作为兼职人员的“临时工作单位”，应当考虑到合理合法的职务发明权利保护。对于兼职的科研人员而言，也应自觉遵守相关法律规定。

其次，在天津市高级人民法院审理期间，张敏提交了供其代表南开大学与案外人天津南大海泰科技有限公司（以下简称海泰公司）及山东四强化工集团有限公司（以下简称山东四强）签订的合同。张敏提交材料欲证明经费来源于南开大学或海泰公司，与蓖麻公司无关。张敏主张因其为南开大学教师，利用了南开大学的实验设备，涉案专利申请权应为南开大学享有。

经天津市高级人民法院以函件形式询问南开大学的意见，南开大学回函明确表示对申请号为：200810053917.2、专利名称为“由蓖麻油类化合物制备癸二酸的方法”的专利申请不主张权利。

基于兼职科研人员的特殊身份，兼职科研人员的原单位是否享有职务发明的权力，应根据实际情况具体分析。案例中，张敏主张因其为南开大学教师，利用了南开大学的实验设备，涉案专利申请权应为南开大学享有。但是南开大学明确表示对涉案专利的专利申请不主张权利。因此法院最终的审判没有将南开大学作为该职务发明的共同权利人。

最后，面对职务发明的产权纠纷，并不是单位和员工对职务发明界定的纠纷都会通过起诉来得到法院的判决。但大多数时候是双方通过协商谈判的结果。有的甚至在法院正式审判之前通过法院调解而解决了纠纷。3张伟：《职务发明制度的实践逻辑——基于产权的分析》，上海大学2012年5月，博士学位论文。案例中，如果南开大学，职务发明人张敏，蓖麻公司三者之间签订了相关的知识产权协议，明确了职务发明的权属，那也会在一定程度上杜绝后续的矛盾。这里也是值得国内其他科研机构引起重视的方面。为促进科研机构构建“双向双聘”机制的合理性和可持续性，知识产权的合同或协议是构建该机制的基本保障。

综上所述，双聘科研人员职务发明的权利归属如有合同约定的则根据合同来确权，契约机制无疑是解决双聘（兼职）科研人员职务发明的权属最有效的方法。而当没有契约合同订立时，就应确认该职务发明究竟是哪家单位的指派任务，如果双方没有异议，该职务发明的权属也是明确的。此外，双聘科研人员在两家单位的工作内容有重叠的部分或双方就职务发明的权属存在争议时，就应分析两家单位对该发明创造的贡献程度来对权利进行适当的划分。由于双聘科研人员任职的两家单位可能业务的相似，所指派给双聘科研人员的工作内容必然会有重叠的部分。一般而言，此类职务发明权利应归属于两家单位共有，进而根据单位在指派任务给科研人员时所提供相应的物质技术条件是否对该发明创造有突出的贡献。科研人员在完成该项科研任务时究竟利用的是哪家单位的物质技术条件，或者说两家单位提供的设备利用率以及内部技术资料利用占比都可以作为判断两家单位对该职务发明贡献程度的依据。哪家单位提供的物质技术条件对该发明创造的贡献大，那这家单位所拥有的该职务发明的权利占比也就大；两家单位的对该科研人员无论是不对外公开的内部技术资料和培训、还是相关技术人员的咨询及帮助都应作为判断该单位对该职务发明的贡献程度的依据。该双聘科研人员应根据实际情况来划分两家单位的贡献程度，单位也可以提供自身的证明资料，以使两家单位可以公平、合理地享有自身应有的权利份额。

二、科研人员在不同单位先后任职时职务发明的归属

《专利法实施细则》第十二条规定：“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”

这里比较明确，与科研人员原研究工作相关的，离职后一年内，成果归原单位。但是，科研人员的流动相对于企业研发人中的流动更为频繁，特别是科研人员一般没有竞业禁止的限制，很容易出现科研人员到新的科研机构后一年内作出的发明，又与原科研单位的任务有关的情形，如何在前后两个单位之间确定归属，是一个值得探讨的问题。

（一）科研人员退休、调离原单位后在外单位产生的发明创造

根据《专利法实施细则》第十二条的规定，科研人员退休、调离原单位后在外单位产生的发明创造与前后单位的关系可以从以下几个标准来分析：

1.退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的发明创造

退休的科研人员一般拥有较为丰富的本技术领域内的工作经验和多年的科研项目申请及实践经验。从这一程度上来说，退休、调离原单位的科研人员具有很高的返聘或受聘价值，这也是科研机构人员流动较企业研发人员频繁的一项重要因素。按照《专利法》及《专利法实施细则》的规定：退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年之后作出的发明创造一般就与原单位没有关系了。科研机构的原单位一般也不会去主张原职工在离开本单位一年之后作出的发明创造的权力。如果该科研人员与在后单位签订了劳动合同或协议，那此时该科研人员所产生的发明创造即使与其原单位的本职工作相关，该职务发明的权力还是应该属于在后单位。

这里的法律规定非常明确，越过一年，原单位便不应再追溯原职工的发明创造的归属了。一年为界，退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的发明创造，原单位才有权力去追溯自己的职务发明权。

特别指出的是：对于原单位而言，如果退休、调离原单位的科研人员故意在自己劳动、人事关系与原单位终止后1年之后作出的发明创造，原单位的职务发明权力归属是受限于专利法保护的，这时劳动法的制度保护也是倾向于在后单位的。从某种程度上讲，这一情况无疑加剧了判断科研人员流动中的发明创造权利归属的难度。在实际操作中，以专利法和劳动法为准绳，还应综合考虑科研人员的前后单位对该职务发明的贡献大小，以及前后单位与该科研人员的实际劳动合同关系，尽量做到客观公平地来判断。

2.该发明创造是否与科研人员在原单位承担的本职工作有关

《专利法》第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：“退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”

在确认了科研人员退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后所完成的发明创造是在一年内这个时间界限内的职务发明，进而需要判断该发明创造是否与科研人员在原单位承担的本职工作有关。如果该发明创造是与该科研人员所在的原单位承担的本职工作有关的职务发明权利归属应该为原单位。原单位运用了大量的物质技术条件，并且为科研人员提供了优越的发明创造产生条件，科研人员在原单位所承担过的科研项目以及所查阅到的原单位所不对外公开的技术资料，运用的原科研机构利用国家科研经费购置的价格不菲的进口科研装备等各种因素都应将此类情况下所产生的职务发明权利归属为该科研人员的原单位。

这种情况下，即使该科研人员的在后单位拥有与该科研人员的正式劳动合同关系，也提供了该职务发明的物质技术条件，也应根据相关法规将此类情况下所产生的职务发明权利归属为该科研人员的原单位。一般情况下，在后单位不得主张该职务发明的权属。但是，当在后单位的职工与该科研人员共同合作完成了科研成果，在后单位的职工对该科研成果拥有贡献时，也应将此类发明创造的职务发明权归属该科研人员的前后两家单位共有。

3.该发明创造是否与科研人员的原单位分配的任务有关

根据之前所述，在确认了科研人员退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后所完成的发明创造是在一年内这个时间界限内的职务发明，需要确认的还有该发明创造是否与科研人员的原单位分配的任务有关。如果根据该科研人员的技术背景，以及其在原单位所承担的科研项目显而易见地科研判断出该发明创造是与其原单位分配的任务有关的，那此时产生的职务发明应当根据相应的法律法规将权利归属于该科研人员的原单位。

当该科研人员的在后单位因为某一原因（包括提供相关的物质技术条件，研发人员的实际贡献等）主张该职务发明的权利时，应当分析具体情况，将相关的发明创造的技术特征作仔细研究与比对，而后综合各方因素来判断。一般而言，当该类职务发明被产业化并产生了一定的经济效益后，前后单位的矛盾将突显出来，双方争议也多以经济为因素。前后单位双方都应为提高我国的科研创新能力而友好协商解决。该科研人员应客观地阐明自己在完成该发明创造时利用的物质技术条件孰多孰少，单位除了提供自身对该发明创新拥有的贡献证据时，更应强化自身的知识产权规章制度，做到有理可循，有法可依。

（二）科研人员进修、学习期满离开该单位后产生的发明创造

科研机构的科研人员一般拥有较强的学习求知欲，为时刻把握科研领域的前沿发展态势，科研人员都会接受或者创造各种进修和学习深造的机会。这也是科研人员流动较其他类型单位职工频繁的又一重要因素。

科研机构也会接收一定数量的在职攻读各类学位的科研人员，同样地，也会委派一些科研人员去外单位进修与学习。这种科研人员流动的情况普遍存在于各科研机构和高校之中，这也是促进科研机构的科研水平迅速提高的一种有效方法。在以项目为主导的科研机构，这些“流动中”的科研人员时不时地、有意无意地都会参与、接触到各个单位的核心科研项目，甚至很多“流动中”的科研人员成为了一个课题组的主要参与完成人员。按照专利法的相关规定，以及该流动的科研人员当时所在学习进修的单位规章制度，这些项目课题的研究成果以及项目研究开发过程当中产生的知识产权、相关领域的实验数据、图纸等技术资料都应归属于该科研项目的承担单位。

此时，该科研人员的委派单位一般是不会也不应主张该发明创造的权力的。然而，当科研人员进修、学习期满离开该单位后产生的发明创造的归属就存在一些争议了。这些“流动中”的科研人员在参与对方单位的科研项目时学会了相关技术领域的前沿技术，参阅了对方单位不对外公开的技术资料和实验数据，积累了处理相关技术问题的技术技巧和实际经验，很可能这些“流动中”的科研人员由于通过学习进修期间参与具体科研项目时循序渐进所积累起来的经验技巧等会有意无意中把对方单位的科研成果“带走”，从某种程度上讲，科研人员进修、学习期满离开该单位后产生的发明创造的权利归属就需要综合考虑来判断了。而目前的专利法、专利法实施细则等法律法规对此类行为也没有明文规定限制。

（三）科研人员离职创业后产生的发明创造

国务院于2015年06月16日发布了《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》国发〔2015〕32号（以下简称《意见》），该意见在第九部分中提出，激发创造活力，发展创新型创业。《意见》特别强调，支持科研人员创业。加快落实高校、科研院所等专业技术人员离岗创业政策，对经同意离岗的可在3年内保留人事关系，建立健全科研人员双向流动机制。进一步完善创新型中小企业上市股权激励和员工持股计划制度规则。鼓励符合条件的企业按照有关规定，通过股权、期权、分红等激励方式，调动科研人员创业积极性。支持鼓励学会、协会、研究会等科技社团为科技人员和创业企业提供咨询服务。

《意见》中需要科研机构来解读的地方很多，为推进大众创业万众创新支持科研人员创业。这对于科研机构而言，基于该政策的支撑下，科研人员的流动性又增强了。很多地方政府针对意见也出台了相应的配套措施，为创业者提供若干优惠政策。在这一政策的鼓动下，很多科研人员不曾想到的“离职创业”成为了现实。对于这部分“流动中”的科研人员而言，该科研人员与其在后单位存在合理的劳动合同关系，甚至有些科研人员在后单位身居要职。从专利法角度来看，此类科研人员在后单位产生的发明创造由于利用了在后单位的物质技术条件，参阅了在后单位的不对外公开的技术资料，在后单位的职工也可能在所产生的发明创造中有一定比重的贡献，该职务发明一般都是在后单位指派的科研任务，基于上述诸多原因此类职务发明都应归属于在后单位。然而，实际情况中这些科研人员与前单位仍然存在合理合法的劳动合同关系，该科研人员虽已离岗，但人事关系仍保留在原单位。并且，该科研人员在后单位产生的发明创造也通常会基于原单位的科研经验，会参阅在原单位保留这的技术数据等资料。这些综合因素都加剧了判断此类职务发明归属的难度。

对于该类科研人员的职务发明归属问题，以该发明创造产出的时间为界来讨论分析：

1.科研人员离职创业一年内产生的发明创造

《专利法实施细则》第十二条规定，“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”这里通过专利法的规定，比较清晰地可以判断出科研人员离职创业一年内产生的发明创造权利归属于原单位。

2.科研人员离职创业一年后三年内产生的发明创造

当科研人员离职创业一年后三年内产生了发明创造，该职务发明的权利归属应如何来判断呢？

首先，由于科研人员离职创业一年后才产出发明创造，超过了“一年”这个时间界限，因此无法简单适用专利法实施细则第十二条的规定。根据意见规定，加快落实高校、科研院所等专业技术人员离岗创业政策，对经同意离岗的可在3年内保留人事关系，建立健全科研人员双向流动机制。可见，此时该科研人员的人事关系尚保留在原科研机构。按照劳动法的规定，该科研人员属于原单位的职工，若原单位与该科研人员的在后单位就知识产权签订过合同协议的，就应该基本按照约定优先的法则来进行判断该职务发明的权属。

其次，若科研人员的前后单位没有关于知识产权订立过任何合同协议的，那此时就应该就该科研人员产出发明创造的过程和条件进行详细分析。两家单位对该产出的职务发明是否做出贡献是判断该发明创造权属的核心标准。还可以通过分析该发明创造的产生是哪家单位委派的科研任务而完成的，该职务发明应属于实际委派的单位所有。

最后，在实际情况中，还存在这样一种情况：该科研人员虽已离职于原单位，之后原单位也没有指派新的科研任务给该科研人员。但该科研人员作为课题组长或项目负责人在原单位所承担的科研项目尚未结题，为了完成原单位的科研任务，该科研人员可能会指派之后单位的员工完成相应的工作，此时产生的发明创造的归属较为复杂。在笔者走访的科研人员中，就有反应之后单位的员工可能有意或无意地会将此类发明创造以在后单位为专利权人去申请专利，导致了原单位的科研项目在验收时产生了不符合项。最终，双方单位经过协商后变更了该职务发明的专利申请人。因此，为避免今后前后单位的矛盾争议，此类问题应得到充分的重视。

3.科研人员离职创业三年后产生的发明创造

根据《意见》规定，加快落实高校、科研院所等专业技术人员离岗创业政策，对经同意离岗的可在3年内保留人事关系，建立健全科研人员双向流动机制。因此，当科研人员离职创业三年后，该科研人员的原单位原则上可以不再保留其人事关系。那此时产生的发明创造权利应当归属于在后单位。前后单位若事先订有知识产权协议的，应按照合同协议来进行划分该职务发明。

若双方没有订有协议或者对该职务发明的权属产生分歧和矛盾的，可以从以下标准去加以判断：该职务发明是否基于原单位的科研任务，该科研人员是否利用了原单位的物质技术条件或查阅了原单位不对外公开的技术资料。若判断过程中发现原单位对该职务发明的产生有贡献时，双方应客观友好地商议，协调来解决争议。专利法和劳动法中都没有对此类情况的职务发明权属进行强制性的限制，因此，在实际情况中前后单位较容易出现争议和矛盾。

4.当科研人员流动中的发明创造不申请职务发明时的权利归属

基于上述分析，“流动中”的科研人员产生的发明创造权利归属问题情况较复杂。专利法和劳动法的相关规定也没有涵盖科研人员流动中所产生发明创造的全部情况，对“流动中”的科研人员的职务发明并没有明确的强制性限制，因此，“流动中”的科研人员的前后单位很容易就该科研人员产生的职务发明的权属产生争议和矛盾。

然而，这些争议和矛盾都是建立在当科研人员流动中的发明创造去申请专利时产生的。详言之，只有当该科研人员将流动中的发明创造去申请专利了，国家知识产权局才会对该专利进行公知公告，该科研人员的原单位通过其所申请的专利公开文件才能得知自己的职务发明权利是否被侵犯。若该“流动中”的科研人员在之后单位里将理应归属为原单位的的发明创造或者说该科研人员的前后单位应共享的发明创造不申请专利权，仅仅在之后的单位使用该专利的相关技术知识的，则原单位并不能知得或者及时监控到原单位的知识产权已被侵犯。在后单位完全可以通过技术秘密等方式将该发明创造进行不公开地保护，此时原单位的知识产权将很难获得应有的保护，也无法享有该发明创造被技术转让或产业化后获得的经济效益。

三、结语

当科研机构的职务发明人在两单位任职时，该职务发明的权属判断首先要根据目前的专利法与相关原则性的法律制度为基础，结合正在公开征求意见的《职务发明条例草案（送审稿）》，各单位可以出台符合自身发展和职务发明人利益的具有可操作性的规章制度才执行。

当科研人员在不同单位同时任职时，如有合同约定的则根据合同来确权，而当没有契约合同订立时，就应确认该职务发明究竟是哪家单位的指派任务，双聘科研人员在两家单位的工作内容有重叠的部分或双方就职务发明的权属存在争议时，就应分析两家单位对该发明创造的贡献程度来对权利进行适当的划分。

当科研人员在不同单位前后任职时，就应分析科研人员产生的发明创造与前单位的科研任务是否有关。如科研人员在后单位产生的发明创造与前单位的科研任务无关时，那该职务发明应归属于在后单位。当然，通常情况下，科研人员产生的发明创造与前单位的科研任务都是有关的。此时就应综合考虑科研人员离开前单位的原因、方式、时限等因素。

综上所述，在判断科研人员在两单位任职时产生的发明创造究竟归属于哪一方时，深层分析各因素后，应秉承公平、公正、意思自治等理念，而最核心的目的应是该项职务发明归属于哪一方更容易发挥该发明创造的价值，这也是促进我国职务发明条例发展的最具实际意义的灵魂所在。

The Attribution of the Inventor-employee’s Invention Made by Scientific Research Staff Who Serves in Different Research Centers

When the inventor-employee serves in two different research centers, the attribution of the invention obtained during the employment is always focus and aporia of researching in domestic service invention problem.Scientific research institution, as a specific subject, possesses characteristic which is distinguishing from other units.Neither of the existing Patent Law and the which is soliciting public opinion has enacted clause definitely aimed at service invention in scientific research institution.When one scientific research staff serves in different units at the same time or one after another, the attribution of service invention in scientific research institution will be more complicated.Therefore, it is necessary to assume the complicated situation that may arise when scientific research staff serves in different units, then targeted analyzing the problem.On the one hand, fully interpret whether the existing laws and regulations are reasonable enough to balance the rights of all parties; on the other hand, propose suggestions for system of service invention in scientific research institution on the basis of combining theory and empirical evidence.

Scientific research institution; Service invention; Attribution of right

郑殷，中国科学院大学，中科院上海微系统所。