数字出版时代混合授权模式的构建

2016-03-19 10:46宋伟孙文成王金金

电子知识产权 2016年3期

文/宋伟孙文成王金金

数字出版时代混合授权模式的构建

文/宋伟孙文成王金金

数字技术对传统版权制度构成了极大挑战，数字环境下的海量授权困境是现有版权授权机制亟需解决的一大难题。在分析传统授权模式在数字出版时代的适用性基础上，结合数字出版时代的技术特点以及我国版权授权的实际状况，从法律制度和技术应用两条路径，提出构建符合数字出版时代要求的混合授权模式：在法律制度层面上以集体管理为主、以默示许可为辅，在技术应用层面上构建数字版权交易市场，并辅之数字权利管理，以期缓解现有的数字版权纠纷，推动数字出版产业的持续健康发展。

数字出版；授权模式；集体管理；默示许可

技术进步是推动出版业发展变革的重要动力。作为数字化技术应用于出版活动的产物，数字出版产业近十年来得到蓬勃发展。中国新闻出版研究院发布的《2014-2015中国数字出版产业年度报告》显示，2006年我国数字出版产业收入规模为213亿元，2010年首次突破千亿元大关，达到1051.79亿元，2014年再创新高，达到3387.7亿元，1参见国家新闻出版广电总局官网http://www.gapp.gov.cn/news/1656/256063.shtml，2015年9月15日访问。年均增长率超过40%，表现出强劲的发展势头。然而，在数字出版产业大发展的同时，数字版权纠纷案件也随之高速增长。据最高人民法院统计，2014年全国地方人民法院共新收知识产权民事一审案件95522件，著作权案件59493件，同比上升15.86%。2最高人民法院：《中国法院知识产权司法保护状况（2014）》，载《人民法院报》2015年4月21日第2版。数字版权案件在其中占了相当大的比例，北京、上海等地的数字版权案件已占到版权纠纷案件的一半左右，且比例还处在上升趋势。3黄国新、叶若思、祝建军、叶艳：《网络环境下侵害著作权纠纷案件的调研报告》，载《知识产权法研究》2013第1期，第113-148页。究其原因，数字版权授权机制的缺失和不足是造成版权侵权纠纷的重要因素。因此，分析传统授权模式在数字出版时代的适用性，构建符合数字时代要求的授权模式，对缓解现有数字版权纠纷、推动数字出版产业持续健康发展具有重要意义。

一、数字出版时代的版权授权难题

要想研究数字出版的版权授权问题，首先需要明确数字出版的概念和范畴。目前理论界对于数字出版尚未形成统一的、权威的、为各方所普遍接受的概念，其争论观点主要集中在介质数字化、传播渠道数字化、出版流程数字化等。这些观点从不同的角度和侧重点来看待数字出版，都有其合理性，但我们应该看到，信息（知识）的组织是出版的本质，信息组织方式的革命性变革才是数字出版与传统出版的本质区别。4张大伟：《数字出版即全媒体出版论——对“数字出版”概念生成语境的一种分析》，载《新闻大学》2010年第1期，第113-120页。它们本质上都属于内容产业，核心都是内容管理，数字出版的独特性在于它通过数字技术来进行信息组织，使其更便利化、个性化和现代化。目前，数字出版产业主要包括电子书、网络期刊、在线音乐、移动出版、网络游戏、数字报纸、网络动漫、网络广告等。

在数字出版时代，由于作品表现形式的多样化、版权权利内容的丰富化以及版权相关主体关系的复杂化，导致数字版权的授权更加复杂和艰难，但现实中亟需授权的需求却呈爆发式增长，这就产生了数字环境下的海量授权难题。具体来看，数字技术对版权授权带来的难题包括：

一是版权人海量且难觅。版权调查是使用者取得授权的第一步，但数字时代版权人的数量激增，任何人都能发表数字作品从而成为版权人，并且大量被使用到的数字作品并非都全面准确地标示了版权人情况，存在着孤儿作品问题，版权人难觅。因此，要想弄清版权人的授权条件以及作品的版权状态并非易事。

二是权利人的权利范围难以确定。复制权是传统版权制度下版权人的核心权利，但在数字网络环境下，“复制”版权有效运行的技术基础已不复存在，人们对复制权的效力范围始终难以达成一致，“复制”版权遭遇前所未有的困境。5彭学龙：《技术发展与法律变迁中的复制权》，载《科技与法律》2006年第1期，第26-31页。权利人的权利范围在数字环境下呈逐步扩大趋势，如信息网络传播权的产生。此外，还可能涉及权利复合问题，发行权、复制权、表演权、广播权等分属于不同的权利人，使用者要想取得授权，不仅需要与版权人洽谈，还包括众多的邻接权人，授权难度大大增加。

三是使用者海量且侵权成本低。数字时代的作品受众猛然增多，潜在的作品使用者数量巨大。由于传统的复制手段和形式发生了根本改变，使用者可以轻易浏览并复制大量数字化作品，不受时间和空间的限制。并且，由于网络的虚拟特性，法律对非法复制的遏制效果较差，版权人对行使和管理自己的权利感到力不从心，这使得使用者侵权成本很低。

四是交易成本高昂。交易成本对于著作权制度中的很多问题都处于“核心地位。6[美]保罗·戈斯汀：《著作权之道:从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第199-207页。版权交易成本包括寻找权利人、进行谈判磋商、签订合同以及履行合同所需花费的时间、精力和金钱等，也就是信息搜寻成本、谈判签约成本和监督执行成本。在这些交易成本中，有相当一部分属于制度成本，7张今：《数字环境下恢复著作权利益平衡的基本思路》，载《科技与法律》2004年第4期，第52-58页。即因缺乏有效的授权机制和信息沟通而导致的费用。由于数字环境的特点以及传统授权机制的低效率，导致版权交易成本，特别是搜寻成本和监督执行成本大大增加，加剧了数字出版业的侵权和盗版现象，阻碍了产业健康发展。

二、传统授权模式在数字出版时代的适用性分析

版权授权关系的相关主体包括版权人、使用者、出版社、版权代理公司、集体管理组织等。其中，各类出版社、代理公司和集体管理组织等在版权人和使用者之间起到中介和服务作用。在数字出版中，授权关系还涉及数字技术开发商和平台商等。以下选取六种典型的授权模式，分析各种模式的特点、发展现状以及在数字出版时代的优势和局限性。

（一）直接授权模式

直接授权，即“一对一”授权，版权人和使用者就使用方式、使用范围和使用报酬等授权内容自愿达成协议。实践中，在直接授权的基础上还发展出了交叉授权，也就是“以权易权”，版权人以自己作品的使用权换取他人作品的使用权。

交叉授权的典型代表是“超星模式”。超星通过以下两种方式向版权人直接取得授权：一是向作者赠送10年期读书卡，作者可免费使用超星数字图书馆的资源，到期后读书卡可自动延续，二是以经济方式回馈作者，超星事先支付作者每本图书60-300元，然后将该本图书经营收入(含电子书收费、按需印刷等)的63%支付给作者。8参见超星数字图书馆官网http://sshtm.chaoxing.com/author/index.aspx，2015年9月20日访问。实践中，版权人选择前一种交叉授权方式的居多。目前，超星已成为全球最大的中文在线数字图书馆，拥有数百万册电子图书和超过35万名签约授权作者。

由于直接授权效率低，交易成本高，因此并不适合于数字环境下的海量授权，但无论在传统环境还是数字环境下，直接授权都是最基本的自愿许可方式，其最大优点在于规范和可靠，合同规定明确，以书面形式固定下来，能够充分尊重版权人和使用者的意思自治。

（二）代理授权模式

代理授权是基于委托代理关系，版权人将作品的全部或部分权利委托给版权代理机构，代理机构以被代理人名义行使权利，使用者与代理机构洽谈授权事宜。代理机构一般有两种：一是出版社，二是专业性版权代理公司。

目前，国内比较常见的代理授权是以出版社作为版权代理机构，出版社虽然可依赖其原有的版权经营积累，但不可避免的存在着专业性欠缺的弊端。相对于版权代理制度完善、版权代理公司发达的欧美国家，我国专业性版权代理公司发展的很不充分，存在着数量少、规模小、影响小、业务范围狭窄等问题。据统计，当前我国经过国家版权局批准的专业性版权代理机构与公司仅有28家。9戴云波、马莉：《版权代理机构与出版经纪人制度:出版业的两个命门》，载《中国版权》2012年第4期，第46-48页。可见，版权代理的发展空间巨大，我国亟需发展和完善版权代理制度。

版权代理的优势在于专业性和中介性，是能够较好地解决“大量权利许可”10张平、张韬略：《数字环境下版权授权方式研究》，载《网络法律评论》2005年第00期，第3-13页。的方式之一，基于此，欧美发达的版权代理为数字技术对传统著作权制度的冲击提供了一定缓冲。但是，代理授权在本质上仍没有脱离传统的“一对一”授权模式，不能从根本上解决海量授权难题。

（三）授权要约模式

2004年北京出版社出版了第一本包含授权要约的《最后一根稻草》后，授权要约成为一种新兴的授权模式，由于版权人发出要约的对象是不特定的多数人，可以省去使用者与版权人一对一洽谈的巨大交易成本，因而受到了出版界的高度关注，有些学者认为它突破了传统授权模式的瓶颈，是授权方式质的飞跃，11王秀丽、于秀丽：《授权要约:数字版权贸易的新模式》，载《出版发行研究》2008年第9期，第21-24页。将成为数字时代版权授权的高速公路，是版权制度建设的一个新的里程碑。12钟楚：《IT与版权界共推授权要约模式齐力打造版权授权高速公路》，载《中国出版》2004年第10期，第61-62页。

历经十多年发展后，授权要约却并未如当初所期望地解决海量授权问题，阻碍其发展的弊端包括：一是版权人单方作出版权声明，使用者只能被动接受，若对条件进行协商，则又回到一对一的洽谈；二是出版商一般不太支持，因为通过授权要约将作品的信息网络传播权等权利授予他人会损害出版商的利益；三是多数版权人缺乏足够的专业知识和能力来独立设计完成合理的要约；四是缺乏配套的法律规范和保障机制，来处理使用费支付、违约责任等问题。值得一提的是，在信息网络环境下，版权权利管理信息可以看作是版权声明的“升级版”，是指在作品、作品复制品以及作品传播过程中表明作品版权信息和作品使用条件的信息管理系统，它不仅可以标明权利人信息、声明作品权利、公示作品的使用条件以许可他人使用，还可以对使用者的作品使用行为进行监控，是技术时代版权发展的一个方向。

（四）集体管理授权模式

集体管理是指版权人通过授权集体管理组织，由其进行与使用者的谈判、收取和分配使用费、处理侵权纠纷等管理和行使版权的活动。与代理授权的委托代理关系不同，版权人与集体管理组织之间是一种信托关系，其以自己的名义行使权利，具有非营利性和一定的垄断性。

自1777年世界上首个版权集体管理组织——法国戏剧作者作曲者协会（SACD）成立以来，随着版权制度和技术环境的不断发展，集体管理的重要性日益凸显。在数字出版时代，集体管理将继续发挥不可或缺的中介作用，这得益于集体管理的巨大优势：在集中大量的版权后，具备规模效应，可以有效降低交易成本，特别是版权人维权和使用者谋求授权的成本，一定程度上符合版权人和使用者的共同利益：版权人个体通过集体管理组织可以行使单个人不能有效行使的权利，使用者可以较方便地取得作品的授权。13崔国斌：《著作权集体管理组织的反垄断控制》，载《清华法学》2005年第1期，第110-138页。但是，集体管理可能会侵犯版权的私权自治原则，集体管理组织的垄断地位容易被滥用，并且非会员的权利管理也是一大难题。

我国目前共有五家版权集体管理组织，14这五家分别为：中国音乐著作权协会、中国音像集体管理协会、中国文字著作权协会、中国摄影著作权协会、中国电影著作权协会。其配置采取的是德国模式，即在某一特定领域的著作权范围内，只能有唯一一家集体管理组织进行集体管理。我国的集体管理存在着行政色彩浓厚、滥用垄断地位、非会员管理缺失、组织机构不健全等弊端，很大程度上制约了集体管理组织功能的有效发挥。

（五）默示许可和版权补偿金制度

默示许可来源于合同法制度，是指版权人虽然没有以明示方式进行授权，但是根据版权人的行为或沉默可以推定授权许可成立的授权方式。虽然默示许可与法定许可、合理使用均为调节利益平衡的工具，但它们是两种本质不同的制度。从是否需要取得版权人许可来看，法定许可和合理使用是版权限制制度，使用者无需经过版权人许可即可使用作品，两者之间不存在许可关系；而默示许可是一种特殊的许可制度，重视版权人的意思判断，版权人与使用者之间存在许可关系，且版权人享有解除权。从是否需要支付版权人报酬来看，合理使用不需要支付报酬，而默示许可和法定许可则需要向版权人支付报酬。

默示许可的运作方式是与数字网络环境下作品的使用方式相契合的，默示许可的“选择退出”机制兼顾了版权人和使用者之间的权利义务，15王国柱：《著作权“选择退出”默示许可的制度解析与立法构造》，载《当代法学》2015第3期，第106-112页。是解决数字时代特定领域内授权难题的最佳方式之一。目前，我国尚未建立起完善的默示许可制度，《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》的相关规定一般认为是属于法定许可范畴，或者是“准法定许可”，且存在着默示许可与法定许可互相杂糅、缺乏统一的逻辑体系、适用范围狭窄、保障机制缺乏等问题。

版权补偿金制度发源于德国，是指为协调大众的私人复制行为与版权人权益之间的矛盾，对特定的存储介质和复制工具进行收费，并通过集体管理组织等途径支付给版权人的制度。补偿金制度是在合理使用的前提下对版权人的一种补偿，其最大优点是通过报酬请求权的集中处理和法定强制性的税收管理，使得各利益团体得到自己所需，16张今：《数字环境下的版权补偿金制度》，载《政法论坛》2010年第1期，第80-87页。但补偿金是模拟技术时代下的制度产物，其存在前提在数字出版时代受到极大质疑。17陈琛：《互联网时代的版权补偿金制度:看上去很美》，载《中国软科学》2011年第S2期，第79-84页。总的来说，补偿金在已经实行的国家短期内还有其存在的必要性，我国基于制度建立的成本考虑，目前不宜另行补建一套完整的补偿金制度，但补偿金不是孤立存在的，其可以与集体管理、合理使用等互相配合，以便于更好地发挥彼此作用。

以体育本质为核心竞争力的体育特色小镇建设，首先需要以运动项目为载体。以运动项目作为载体并不在于体育项目数量的多少，而在于项目的专一[12]。如长白山的滑雪小镇，依附于长白山得天独厚的地理环境，对资源进行整合开发，打造出了专注于滑雪这一个运动项目的特色小镇。

从以上分析中，可以看出各种授权模式在数字出版时代的适用性：直接授权和代理授权的适用性低，不能解决海量授权难题，但版权代理在我国有其发展的必要性；授权要约在理论上的适用性较高，但在实践应用中有很大的局限性；集体管理和默示许可的适用性较高，是解决数字时代授权问题的发展方向；版权补偿金本身的适用性低，但可以作为集体管理的配套手段。

三、构建适用于数字出版时代的授权模式

“在分析传统授权模式在数字时代的适用性基础上，结合数字出版时代的技术特点以及我国版权授权的实际状况，构建数字出版时代的授权模式有两条发展路径：在法律制度层面上，可以构建一个以集体管理为主、以默示许可为辅的混合授权模式；而在技术应用层面上，可以构建一个数字版权交易市场（Digital Copyright Exchange,简称DCE），并辅之数字权利管理（Digital Rights Management,简称DRM）。法律制度与技术应用之间互相支撑、互为补充。

（一）法律制度层面：混合授权模式

1．集体管理在数字出版时代的完善

在垄断性上，针对我国集体管理采取垄断模式所带来的弊端日益凸显，集体管理应从垄断走向“适度竞争”。我国不应人为地制造和维持垄断，集体管理组织的适度竞争活动会促使其市场行为逐步趋向规范化和合理化。因此，立法上应规定：在特定领域的著作权范围内，允许一定数量（数量有上限规定）的集体管理组织进行集体管理。这样既可以引入有限竞争，避免无序竞争，又可以保持集体管理必要的垄断性。

在非会员管理上，由于我国集体管理采取的是版权人自愿加入的原则，必然会存在着“代表不完全”的问题，应当引入延伸性集体管理制度。为消除延伸性集体管理易产生“被代表”的质疑，立法上在以下方面必须作出严格限制和明确规定：一是实施延伸性集体管理的主体资格（广泛代表性）和程序规则（科学合理）；二是延伸性集体管理的权利延伸范围（限于复制权、广播权等领域）；三是尊重和保护非会员版权人的权利，非会员版权人享有选择退出权。

在授权方式上，为保障权利人的私权自治，削弱集体管理组织的垄断地位，权利人与集体管理组织之间应从专有授权转向平行授权。目前，许多国家和地区的集体管理制度设计上都采用了平行授权，例如我国台湾地区2010年修改施行的“著作权集体管理团体条例”，删除了原第13条专有授权的相关规定，不再禁止著作权人加入集体管理团体后进行自行授权或委托第三人代其授权，即允许平行授权。18文杰：《我国台湾地区“著作权集体管理团体条例”评介及其启示》，载《出版发行研究》2012年第6期，第9-12页。

在立法上，理清默示许可与法定许可的概念区分和立法理念，默示许可应作为独立的许可制度予以确立。法定许可是一种权利限制，版权人只有报酬请求权，而失去了对作品的控制权，其设立通常是为了促进作品的大众传播和文化普及，因此适用于为社会公益目的而使用作品的情形。而在默示许可中，版权人仍然享有对作品的控制权和报酬权，因此更适用于与大众传播相关的商业领域。19陈倩婷：《著作权默示许可制度研究》，中国政法大学民商经济法学院2012年硕士学位论文，第42页。

在适用范围上，默示许可应是一种开放式规定，即法定的适用情形与司法实践中的灵活运用相结合。一方面，对于在实践中得到普遍认同的默示许可适用情形，如搜索引擎、数字期刊、网络共享空间、公益性数字图书馆等领域的应用，法律要给予确认，并使其更具可操作性。另一方面，由于数字技术发展迅速，法律无法穷尽所有默示许可的适用情形，在司法实践中还要根据个案的具体情况进行判定。

在保障机制上，应赋予版权人任意解除权，并保障版权人的报酬权。基于“选择退出”机制，版权人不仅可以在默示许可成立前通过声明等明示方式来退出，还可以在默示许可成立后以效率较高的通知方式进行解除，以最大限度地保障版权人的权益。在报酬的收取和分配上，可以借助版权集体管理组织来实现，完善的版权集体管理制度是实行默示许可的重要前提条件之一。

（二）技术应用层面：DCE与DRM

1．数字版权交易市场（DCE）

数字时代造成版权授权困境的根源，是飞速发展的数字技术突破了原有的法律制度框架，但数字技术是中性的，技术造成的问题可以由技术手段来解决。数字版权交易市场就是利用数字技术来解决海量授权困境的一种有效途径。目前，我国存在着长沙、北京、上海等分散的、小规模的版权交易中心，亟需建立全国性的、统一的在线数字版权交易市场。

在设计理念上，可以借鉴英国的“版权集成中心”（Copyright Hub）：通过设置统一的入口，对专业化、区域化的现有版权交易组织和平台进行集成，对其分割化的数据库和服务进行综合，从而为消费者提供“一站式购物”的便捷体验。20季芳芳、于文：《在线版权交易平台的创新趋势及评价——以英国“版权集成中心”(Copyright Hub)为例》，载《编辑之友》2013年第7期，第109-112页。在数据库构建上，可以分为版权数据库和作品数据库，版权数据库提供版权检索和版权展示功能，作品数据库在交易达成后提供作品复制品。数据库除了可导入集体管理组织、出版社、版权代理公司等机构所掌握的版权资源外，版权人个体可以建立自己的版权和作品数据库。在支付方式上，由于数字平台的特点以及便捷性要求，应采取在线支付方式，既可通过网上银行直接支付，又可通过目前发展较成熟的支付宝、微信支付等第三方微支付平台。

2．数字权利管理（DRM）

数字版权交易市场存在着较高的技术风险，这可以通过数字权利管理来消除。数字权利管理旨在通过一系列软硬件限制性技术来进行版权保护，它控制和管理数字内容从生产、销售到使用、传播的整个过程，以使其在指定的授权范围内被使用。在本质上，数字权利管理是一种许可证管理，具体包括权利管理信息（身份认证、信息监控等）和技术保护措施（加密、认证、反拷贝和数字水印等）。苹果公司iTunes在线音乐商店的成功因素之一，就在于其制定了一整套侵权防御技术措施，包括创制自己的AAC高级音频编码，以及目前使用的DRM核心技术FairPlay，通过把它设置在iTunes出售的数字作品中，来跟踪用户刻录的播放列表和进行复制的数量、时间，并对第二代复制的次数进行严格控制，21王博阳：《苹果iTunes网上音乐商店:版权制度的未来模式?》，载《电子知识产权》2009年第6期，第28-32页。从而使作品不被任意复制和传播。

在数字出版时代，数字权利管理可以规范使用者的使用行为，保护版权人的权益，并平衡版权授权与作品传播之间的矛盾，其应用前景广阔，将成为版权授权和大众传播必不可少的“版权基础设施”。对于集体管理来说，可借助数字权利管理来提升其数字化水平，包括作品数据库的建设，作品内容、许可和使用信息的监测，以及使用费的收取和分配等方面。对于在线的数字版权交易市场来说，其经营运转和风险控制离不开完善的数字权利管理的支持和保障。

四、结语

法律与技术既联系紧密又相互作用。在数字出版时代，数字技术在对现有版权制度产生巨大冲击的同时，也提供了版权制度的变革契机。一方面，数字技术的飞速发展，促进了各类新型授权模式的兴起，如YouTube、优酷网和土豆网等音视频分享网站近年来采用的“在先许可”模式，侧重作品传播和公共利益的“创作共用”（Creative Commons,简称CC）模式等。另一方面，新的授权模式的兴起并不意味着传统授权模式的消亡，相反，各种授权模式在今后很长一段时期内会呈现彼此共存并相互融合的局面，如iTunes运用技术手段对音乐作品进行复制限制，对音乐版权进行在线集体管理和许可，并通过税金征收版权使用费，从而实现商业化。可以看出，法律制度、技术手段与商业市场的融合与平衡是未来版权制度的发展方向。

Construction of Hybrid Licensing Model of the Digital Publishing Era

The digital technology is a great challenge to the traditional copyright system, and the massive licensing dilemma is a difficult problem to be solved urgently under the digital environment.On the basis of analyzing the applicability of the traditional licensing model in the digital publishing era, combined with the technical characteristics of the digital publishing era and the actual situation of China's copyright authorization, from the aspect of legal system and technology, this paper proposes to build a hybrid licensing model in line with the digital publishing era, which rely mainly on collective management while implied license subsidiary in the legal system, rely mainly on Digital Copyright Exchange while Digital Rights Management subsidiary in the technology, so that the existing digital copyright disputes can be alleviated, and promote the sustained and healthy development of digital publishing industry.

Digital publishing; Licensing model; Collective management; Implied license

宋伟，中国科学技术大学公共事务学院院长，教授，博士生导师。

孙文成，中国科学技术大学公共事务学院硕士研究生。

王金金，中国科学技术大学公共事务学院博士后。

本文系国家社会科学基金项目“数字出版中的著作权问题研究”（14BFX104）的阶段性成果。