高校毕业生就业歧视的法律规制——兼论《反就业歧视法》的立法必要性

彭江辉（湘潭大学信息工程学院，湖南湘潭411105）

高校毕业生就业歧视的法律规制
——兼论《反就业歧视法》的立法必要性

彭江辉
（湘潭大学信息工程学院，湖南湘潭411105）

高校毕业生就业歧视现象的产生原因包括毕业生自身的原因、用人单位的原因和我国立法管制的缺位。我国现阶段有关就业歧视规制的立法缺陷主要表现在立法规制的不足、行政执法的不足和司法规制的不足三个方面。高校毕业生就业歧视现象违背了法律的公平正义原则、法律面前人人平等的核心价值理念。通过立法手段对高校毕业生就业歧视现象进行法律规制，是维护高等教育的可持续发展，维护高校毕业生的就业权、提高大学生就业率，提升国民生活质量的需要。应尽快制定《反就业歧视法》，并将反就业歧视纳入高校教育和社会教育体系中。

高校毕业生；就业歧视；法律规制

一、高校毕业生就业歧视现象的发生原因

所谓就业歧视，是指劳动者在企事业单位中获取就业机会的过程中的一种违反公平正义原则，企事业单位以不正当的理由和手段排挤劳动者以不合法的手段达到不予录用劳动者的目的。从高校毕业生就业歧视现象产生的原因上来看，就业歧视原因可以归纳为三大类：

一类是高校毕业生本身的原因。现阶段大多数高校毕业生缺乏维权意识，受到歧视待遇也大多数在私人圈里抱怨下，很少有想到用法律手段去解决的，再者高校毕业生素质上不平均，数量上又很大，企业招聘的人才有限，很多高校毕业生就业上没有认清自身的综合能力，“高不成，低不就”的现象很严重。

第二种原因就是用人单位的原因。目前在这个用人单位挑人，而不是人挑用人单位的时代，很多时候一个岗位的竞业者很多，企业在难以选择和了解每个求职者时，又不能直接驳回一部分人的求职资格，采用的方式一般会很“任性”，比如有些单位在选择时就会做比较，先挑高学历、名牌大学的学生，名额再多就挑选专业更贴近要求的，同等条件就会挑选形象气质好的。当然这些“任性”还是在合法合理的范围内。在用人单位挑选人才时，有些用人单位的人事部门管理人员及高层管理人员滥用职权私自收受贿赂的现象屡见不鲜，还有很多用人单位因为个人的喜好厌恶任意选择人才，也就是现在的各种各样的歧视现象，性别歧视、身高歧视、健康歧视、院校歧视这些已经成为常见现象。当然还有一些更离谱的，比如有些用人单位的管理人员因为自身封建迷信等原因，在招聘时会因为应聘者名字中有“肆”字和“落”字等“不吉利”的字眼而不予录用。当然企业中最多的给予刚刚毕业的高校毕业生的不予录用理由就是“经验谈”，刚刚毕业的高校毕业生一般都并无正式的工作经验，而用人单位不愿意自己出资出力培养人才，这就使得高校毕业生无法获得真正的工作机会。

第三种原因就是我国立法管制的缺位，这也是最根本的原因。正因为立法管制的欠缺，才给了用人单位对高校毕业生就业歧视的可乘之机，也是因为对立法管制上的欠缺导致高校毕业生告诉无门，忍气吞声，助长了用人单位对高校毕业生就业歧视的气焰。

高校毕业生是我国高素质人才的集中人群，与一般的劳动者就业有着一定的区别。他们的成长和发展，关乎到一个国家的未来发展走向和发展趋势。在知识经济时代，一个国家要想走向富强就必定要依托高端知识分子的推动。而用人单位的歧视现象已经成为阻挡高校毕业生全面发展的屏障。要清除这一障碍，实现我国对于人才的持续培养，让其为我国将来的发展做贡献，就需要国家出台相关法律和政策，对于高校毕业生就业歧视现象进行有效的、具体的规制。而实现这一目标的最终方向还是要回到立法手段，法律永远是保护权益的最佳和最有效手段，法律的公正平等存在，是打击犯罪，维护公民合法权益的武器，高校毕业生就业权作为合法权利的一种，理应受到国家的立法保护。

二、现阶段我国针对高校毕业生就业歧视现象的政策和法律及具体效果

我国目前还没有出台过专门针对高校毕业生就业歧视现象的相关立法规定，而且针对普通就业歧视现象的立法也很薄弱。我国现阶段有关就业歧视规制的立法缺陷主要表现在以下几个方面：

（一）立法规制方面的不足。虽然在我国的劳动法等相关法律法规中对高校毕业生就业也有相关规定，但多过于原则，缺乏操作性。如在《宪法》中就有“公民有劳动的权利”且“公民在法律面前人人平等”，《劳动法》第12条也规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”等，但这并没有给就业歧视一个明确的法律界定，既缺乏反就业歧视的救济途径的规定，也没有对就业歧视作出法律责任的规定。

2007年8月30日颁布的《中华人民共和国就业促进法》，采取了多项措施促进劳动者的平等就业，无疑是劳动者平等就业的福音。然而，由于该《就业促进法》就反对就业歧视的一些问题并未作出明确规定或规定不足，就业歧视内涵和外延仍不够明确具体。比如，对社会反响最强烈的乙肝歧视未专门加以规定。再比如，虽然在“法律责任”一章中规定了受歧视者可向法院提起诉讼，却未专门具体规定用人单位实施就业歧视的法律责任。［2］

（二）行政执法方面的不足。要消除歧视、促进就业，政府就必须创造公平的就业环境，这包括制定公平的就业政策、建立与完善劳动力市场体系、规范和监督劳动力市场行为等。同时，还必须加强劳动就业的执法监管，加强对用人单位的监督检查，惩治各种就业歧视违法行为。然而，目前我国在机构设置、监管职责、约束措施等方面配套不全，对就业歧视的执法监管明显不足，并且缺乏相应的就业工作协调机制。

（三）司法规制方面的不足。应该说，司法是保障公民合法权益的最后一道屏障。但遭受就业歧视的劳动者却难以享受法律的有效保护。就业歧视争议不像劳动争议，因为劳动争议是以劳动者与用人单位已签订劳动合同或存在事实劳动关系为前提。而就业歧视，从理论上说，受歧视者只能以侵害平等权等宪法权利提起诉讼，虽然在司法实践中也有通过行政诉讼来解决就业歧视的案例，但行政诉讼本身的受案范围特定。首先必须是行政争议，其前提是用人单位特定为行政机关。虽然在《就业促进法》中规定了受歧视者可向法院提起诉讼，但对用人单位实施就业歧视的法律责任及诉讼中的举证责任等都未作专门具体的规定。这些都会给处理就业歧视的司法实践带来不便。

三、反就业歧视的立法建议

“要从根本上解决就业歧视问题，首先需从法律层面进行界定。目前，我国还没有专门的反就业歧视法。”2015年全国两会，全国人大代表、湘潭大学原校长罗和安提案，尽快制定并出台《反就业歧视法》，以保障就业公平。我国过去对于就业歧视虽然也有过相关的规定，但由于没有具体的惩罚措施，使得收效不大，不能达到有效规制就业歧视的目的。就少有的高校毕业生对就业歧视现象进行诉求的案例来看，就业歧视由于没有具体的惩罚措施和相关的民事赔偿等规定，对于诉讼渠道也多为行政诉讼，其在诉讼过程中最后也没能起到很大的社会反响效果。譬如性别歧视，虽然《就业促进法》第62条有明确规定，“遭受歧视的劳动者可以向人民法院提起诉讼。”但在“歧视”的具体内容上并未作出明确的定义，因此在最后的诉讼上还是不了了之。因此，为避免此类案例再次发生，就需要对就业歧视现象作出具体的防范措施，制定《反就业歧视法》加以规范。［3］

（一）在立法上实现反就业歧视的具体规制，制定《反就业歧视法》。从以往的反就业歧视诉讼案例上来看，反就业歧视的成功案例很少，究其原因，就是因为在反就业歧视上面没有具体的法律条文规定，对相关法律名词的解释和定位也不够明确，在诉讼手段上也不够健全，过去的反就业歧视诉讼所依托的大多是《就业促进法》，但因《就业促进法》对反就业歧视的针对性和有效治理性并不强，因此有必要制定专门针对就业歧视现象的《反就业歧视法》进行具体规制。并且将具体的规制与相关的部门法相结合，增加民事诉讼和刑事诉讼、民事仲裁等调解手段，让受到就业歧视的高校毕业生在以后的维权之路上有法可依，求诉有门。此外，针对我国目前形形色色的就业歧视现象，应当归纳总结，将就业歧视的具体范畴、形式、行为加以法学解释和规定。例如像《刑法》第十三条对犯罪的法律意义的具体定位：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可以参照刑法中对犯罪的定义对就业歧视进行具体的定位。［4］

（二）在对就业企业进行了具体的法律规定后，可以适当引申，为防止以后出现更多种类形式的就业歧视作出前沿性法律规制。例如对不同种类的歧视加以类别分析和规定，比如就健康歧视的规定就可以归纳成为对于一般性不会对其他人工作产生直接传染、危害他人健康的疾病或劳动者非因自身健康状况而影响正常工作的，而对于其因健康状况而不予录用的行为可以认定为健康歧视，健康歧视就可以包括乙肝歧视、艾滋病歧视、残疾上的歧视等等。另外对于学历歧视也可以认定为，非因劳动者自身无法胜任工作的原因，而对劳动者加以学历限制的可以认定为学历歧视。此外还有，工作经验歧视、性别歧视、身高歧视、样貌歧视、院校歧视等等，都可以归纳分类。

（三）制定《反就业歧视法》还应当对用人单位的具体权益作出明确限制和规定，根据我国《劳动法》的规定，“用人单位有自主用人的权利，在录用职工上面，用人单位的权利有：择优录用权，自主决定招工的时间、条件、数量、用工形式等权利”。但是，实践中用人单位却将这种权利扩大化了。此外，劳动法在规定用人单位的自主录用权时也未对其自主权的具体行使加以细化规定，这才给了用人单位滥用自主录用权的可趁之机。在这点上应当在《反就业歧视法》中加以补充规定，例如应当规定用人单位的自主录用权应以不侵害平等就业权为前提条件来行使。［5］

（四）制定《反就业歧视法》还应当加强对就业歧视法律责任上的认定，让侵权者明确自身的责任以及违反相关法律的后果，只有这样才能够实现反就业歧视的真正目的，从根本上能够起到遏制侵犯就业平等权的行为。没有具体法律责任的规定对于侵权人来讲是起不到任何威慑作用的，只有明确了法律责任，侵权人才会尽法律义务。因此要想实现从根本上消除或者减少高校毕业生就业歧视现象的出现，就一定要有对歧视者予以严厉的法律制裁措施和手段，这是实现维权的根本。

（五）在制定《反就业歧视法》时应当对高校毕业生设以专门的规定。因高校毕业生与普通劳动者相比，其就业歧视现象有更复杂和更深远的影响，应当对高校毕业生在增强法律维权意识上加以更高标准的规定，这也是为实现高校毕业生的全面发展做铺垫的，高校毕业生作为国家人才的集中人群，应当具备更高的法律意识去自我维权。同时很多歧视也只是针对高校毕业生的，例如学历歧视、院校歧视等，因此若想反就业歧视的成功实现，就需要对这一特殊群体加以细化的规制和保护。

（六）在制定《反就业歧视法》时要注意对救济手段和途径以及具体诉讼程序的规定。就业歧视诉讼不同于普通的民事、刑事、行政诉讼，从以往我国对于此类诉讼案件的处理方式来看，大多选择以行政诉讼的方式来解决就业歧视纠纷问题。这种单一的诉讼形式救济手段从结果上来看，因其复杂的程序和诉讼的成功率很低，使得越来越多的高校毕业生在受到就业歧视后都选择了默不作声的方式。考虑到就业歧视的现象和受侵害群体的特点，在制定《反就业歧视法》时应当增添更多的救济手段，例如民事仲裁等，这种调解形式可以减轻诉讼带来的费用和耗时负担，又可以让侵权人得到具体的制裁。当然，还要增添更多的其他的救济手段，例如民事诉讼等。［6］

［1］佚名.习近平勉励大学生转变择业观念［N/OL］.新京报，2013-05-16（01）［2015-07-13］.http：//epaper.bjnews.com.cn/ html/2013-05/16/content_433165.htm？div=0.

［2］庞铁力.劳动权的平等保护及禁止就业歧视的法律思考［J］.法学杂志，2012（3）：118-123.

［3］吕怡维.美国反就业歧视法规则及其对我国的启示［J］.法学杂志，2010（1）：136-138.

［4］吴万群.论雇主实施就业歧视的赔偿责任［J］.法学杂志，2014（2）：81-88.

［5］郭延军.我国女性就业权平等保护制度反思［J］.法商研究，2013（2）：97-104.

［6］林顺虎，邓新龙.对大学生就业歧视的法律思考［J］.人民论坛，2012（17）：86-87.

Peng Jianghui
（College of Information Engineering of Xiangtan University，Xiangtan Hunan 411105）

The reason of the college graduates employment discrimination includes graduates own self，the related units and the lack of legislation in our country.At present，the defects of the relevant legal regulation of employment discrimination mainly lie in inadequate legislative regulation，insufficient law enforcement and weak judicial regulation.College graduates employment discrimination goes against the principle of fairness and justice of law，and against the core value concept of equality before law.Only legal regulation can maintain a sustainable development of higher education，provide the college graduates'employment rate，and improve the quality of national life.The employment discrimination act should be formulated as soon as possible，and be introduced to high education and social education system.

college graduates；employment discrimination；legal regulation

D922.5

A

1671-5101（2016）01-0009-04

（责任编辑：唐世业）

2015-11-08

湖南省教育厅项目“高校毕业生就业歧视的法律规制”（13C941）

彭江辉（1982-），男，湖南岳阳人，湘潭大学信息工程学院党委副书记，讲师，博士，研究方向：诉讼法学和思想政治教育。