论意思表示在公证程序中的认识与运用

李 艺

(马鞍山市为民公证处，安徽 马鞍山 243000)



论意思表示在公证程序中的认识与运用

李 艺

(马鞍山市为民公证处，安徽 马鞍山 243000)

公证制度的价值目标应符合私法规范的价值目标。公证程序的作用就是进行告知、咨询促使其目的合于现行法律秩序，或在合法、不合法目的之中与民事主体共同寻找、建立合法、合理的目的，在法律秩序之下最大程度上实现当事人的目的。应当以沟通、表达、转换的方式将主体意思运用于公证程序，实现公证目的。

意思表示；公证；程序

“证明难”问题一度触动了整个社会的神经，更触动了公证行业的痛点。公证处依靠证明材料的做法越来越难以为继，“拿证来证”的办证模式越来越遭到“围剿”。笔者认为，有必要重新认识公证程序的价值、运作，改变过度依赖证明材料的做法，转为注重当事人的主体地位，深入挖掘意思表示在公证程序中的运用。

一、公证程序的目的

《公证法》第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。从该条规定可以看出公证的证明标准之一就是真实。这是否意味着，公证的目的就是揭露客观真相？公证程序就是为发现客观真相而设？诚然，公证活动应把真实性作为基本原则。然而，在公证实务中，我们努力追求客观真实，却往往并不一定获得真正的客观真实。更为紧要的是，我们自诩追求客观真实的做法，有时并不为当事人“买账”，甚至社会对此也并非全是认可。比如，公证员对于被继承人父母死亡证明的举证要求，从追求客观真实的角度是完全合法、适当的，但是有时并不能得到认同，反而被认为是“添堵”。

波斯纳曾在三种不同的意义域下对客观性作出界定：强意义上的是“对外部实体的符合”之“本体论上的客观性”；“较弱意义上”的客观性在科学意义上使用，其含义为事实在科学观察与实验手段下具有“可复现性”；而第三种客观性则为“合乎情理”，即“不任性、不个性化和不(狭义上的)政治化，就是既非完全不确定但也不是本体论意义上或科学意义上的确定。”在“合乎情理”的考虑下，“只要有说服力的但不必然是令人信服的解释，这种客观是可以修改的。”[1]前两种客观性概念有着相同的知识背景，它们皆以事实与价值分野之科学哲学观念为基础。然而，私法规范乃为解决人类纠纷而设。与此相应，关于私法理论，我们所需关注者，只是何种理论对于行为人而言更能维护其自治空间，对于法官而言更能公正地处理纠纷。[2]113它所采信的事实究竟是否符合可复现意义上的“客观真相”、是否能够被证实或证伪，皆已无关宏旨。[2]43公证制度的价值目标应符合私法规范的价值目标，公证程序的运作模式应符合私法规范的运作思路，并非以追求纯粹意义的客观性为目的。

由此，公证的目的并非揭露客观真相。如果是为揭露客观真相，那么在公证程序中当事人陈述、举证均无必要，公证机构唯有大量地依据调查以获取客观真实。然而，这根本不符合公证制度的立法目的，也不符合公证程序的价值目标和运作模式。公证制度并非自然科学，公证员不是科学家，公证程序不是科学实验，获取纯粹意义的客观性不具有可行性，也没有完全的必要。诉讼程序历经举证、质证，一审、二审尚不能保证获取客观事实，更不能苛求在缺少对抗、“一审终审”的公证程序中做到。婚姻状况、亲属关系等在具备系统化、信息化管理的民政部门、公安部门尚不能自信地全盘掌握，更不能苛求公证机构均能全部查实。如果将涉及非法集资的刑事诉讼、涉及借款事实争议的民事诉讼之中的事实由公证机构予以客观审查，那将给公证程序带来不能承受之重。

二、公证主体：当事人的主角地位

《公证法》第一条即开宗明义，为规范公证活动，保障公证机构和公证员依法履行职责，预防纠纷，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益，制定本法。由此可见，《公证法》的根本宗旨还是维护民事实体法的秩序，保障民事主体的合法权益。公证实务中，我们经常会忘了究竟谁才是公证程序的真正主体。我们经常以自己的思维和意志代替了当事人的意志，认为自己所采用的方式才是维护当事人利益的正确做法。甚至设定了固化的操作模式，当事人不符合此模式的法律诉求、证据等则被排斥在公证法律服务之外。

民法学观念史显示，以自治为核心的理念，乃至此为止的私法赖以生成与塑形之根基。[2]5只要我们还认同私法自治的理念和民事法律背后的私法自治的法理，那我们就应该将民事主体作为公证程序的主体。尊重其主体地位，就需尊重其意志，即意思表示。通过意思表示，私人行为自由的正当性得以确认。私法自治原则的适用意味着个体在法律关系形成过程中“自己意愿”的认可。在私法自治的领域内，应当适用“意志高于理性(stat pro ratione voluntas)”这一定理。[3]而不能以自设的理性标准来排斥自由意志。例如民间借贷公证中是否需要设定抵押担保，完全应该由债权人债务人自行确定，而不是由公证机构认定设定抵押担保对于债权实现更具保障。“有时一个祸害还没有确实性而只有危险性，除本人自己外便没有人能够判断他的动机是否足够促使他冒险一试，在这种情事中，我想人们对他……只应当发出危险警告，而不应当以强力阻止他去涉险。”[4]由此可见，在私法自治理念之下，公证程序绝不能脱离于此，其价值在于维护民事主体的合法利益，那么就应尊重当事人的主体地位及其意志表达，自觉做好“配角”。

本文在前一部分探讨了公证程序的目的，表明了并不是为了揭露客观真相。那么公证程序的目的究竟是什么呢？笔者认为，这个问题在谁是公证程序的真正主体这一话题下探讨更具意义。公证程序的目的不能脱离其真正主体的目的而论，在某种程度上来看正是民事主体的目的决定了公证程序的目的。或为证明某一行为，或为固定某项证据，或为成立某项法律关系，或为预防纠纷的产生，或为解决某项纠纷。民事主体的目的有时并非是单一目的，有时是复合型目的，或是多项目的，或是经博弈后产生的共同目的。民事主体的目的有时并不合法，有时是介乎于合法、不合法之间，有时是掺杂了合法、不合法的因素。公证程序的作用就是进行告知、咨询促使其目的合于现行法律秩序，或在合法、不合法目的之中与民事主体共同寻找、建立合法、合理的目的，在法律秩序之下最大程度上实现当事人的目的。比如，关于婚姻状况的审查，宜根据当事人目的而区分审查标准，对于不同公证法律服务而区分不同举证标准。对于委托公证事项只需由当事人进行声明即可，因为其追求的目的是民商事活动的效率。对于继承公证事项则需在当事人声明的基础上通过证人证言、信息查询等核实方式排除合理怀疑，因为其追求的目的是法律关系的平稳。这样，才能让民事主体成为真正的主角，使公证成为有用的配角而不是添堵的主角。

三、路径选择：强调主体的意思表示

既然民事主体是公证程序的真正主体，意思表示是其理性意志的体现。那么，如何将意思表示运用于公证程序？《公证法》第二十七条规定，申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料……《公证法》已经明确了“如实说明申请公证事项的有关情况”，但是在实务中我们却只看到了“提供真实、合法、充分的证明材料”。在一本厚厚的继承权公证卷宗中，各种盖章证明占据主要部分，而询问笔录则往往不能深入询问并记录当事人说明的有关情况。笔者认为，在公证程序中应注重主体意志、注重意思表示，而不是仅仅在单纯的证据规则、自由心证中“自娱自乐”。

(一)对抗还是沟通？

缺乏对抗制的公证程序中，公证往往不自觉地充当了对抗的另一方。对于当事人的陈述、举证往往不自觉地选择怀疑态度。房产证是否真实，是否有抵押、查封？婚姻状况是否真实？继承人范围是否全面，有无遗漏继承人？这些疑问充斥在每天的公证实务之中。这种公证程序制造出的对抗存在很多弊端。首先，使得公证程序紧张而非平和，对抗的基调决定了当事人与公证机构之间的紧张关系，导致本应平和的公证法律服务演变为充满火药味的“庭审抗辩”。其次，增加当事人举证的负担。因怀疑而对抗，并陷入新一轮的举证怀疑对抗的循环之中。再次，增加公证程序的负担。对抗之后，公证机构一般将开展核实，对于有的证据更是采用近乎于“侦探”般的核实。

公证程序并非诉讼程序，公证思维并非裁决思维，公证过程并非举证质证，不能一味地纠结于“我们怎么知道”，不能一味地居高临下“审查当事人的证据”。公证程序之中蕴含的更多是公证法律服务，是综合、专业的法律服务。因此，我们应从立场和态度上开始转变，从对抗转为沟通。在公证程序中理顺法律关系，加强与当事人的深入沟通，充分运用当事人的意思表示，由当事人的意思表示对法律行为甚至是法律事实进行理性解释。比如，当事人持已经签署的合同要求公证，我们不能因为原合同未在公证员面前签署、不知真伪而拒绝办理，而应在公证程序中通过当公证员与当事人的沟通、当事人的意思表示，对该确认行为进行公证。在公证程序中可以询问是否有反映合同订立、履行的基本材料，如买卖合同的收条、借款合同的转账凭证、租赁合同的物业费单据等，当事人提交有关材料并进行解释说明。在技巧上，可以查看合同文本新旧程度，询问合同签订时间。如果存在时间较长、纸张较新等疑点，则需进一步沟通，如当事人表明一直在某银行保管箱进行保管，那么该疑点可得到合理解释。如此，通过反复沟通，让当事人的意思表示得以充分解释、让公证员的合理怀疑得以排除。实际上，即使原合同并非合同各方真实签订，当事人通过法律行为确认系其签署，也能产生合同效力。此时一味对抗原合同是否真实签署并无实益，反倒不如深入沟通合同中的各项意思表示。

(二)证明还是表达？

公证证明论的影响下，证明似乎成为了公证的基本词汇，当事人将法律行为、事实等向我们证明，我们通过审查、核实再向外证明。然而，在特定的时间、空间之内，以及特定的职权、程序之中，对行为、事实进行证明实际上并非易事。当事人将有关事实向公证员证明并非易事，公证机构将当事人的有关事实向外证明也并非易事。比如继承权公证中有些事实难以证明，如当事人是否立有遗嘱、是否签订遗赠扶养协议、是否有非婚生子女，对于当事人、公证机构而言都是证明难题。公证所面对的是社会生活中的人和事，并非某项实验、某道数学题，可以进行公式化演算。从社会生活中的客观事实到法律事实的转化，没有固定不变的操作规律。

如果换一种思路，任何行为、事实都是与人相关，那么通过人的意思表达将会更加顺畅、可行。如果说公证程序中确实存在一种固定不变的操作方式，那就是当事人的意思表达。法庭言说者目的在于，通过正当化论证来说服对方。因此，法官或当事人经由解释而获得法律事实时，它们所借助的，便主要不是形式逻辑工具，而是旨在达成理解的双向交流与论辩。当事人通过双方论辩来努力说服法官，法官则试图通过显示其判决理由来说服当事人。[2]41-42公证程序中也可运用表达而不仅是证明。如继承权公证中，被继承人户籍上有一人显示为其子，此人声称是登记错误，其并不具有继承权。我们又何必让当事人证明实际上是否为其子，当事人已经表达了其身份，公证机构再将此表达于外。通过表达已经足以使得此法律关系得以平衡，又何必要求其对此进行证明，导致公证程序难以推进。

当事人与公证员之间的沟通其实就是提问与回答的过程，沟通技巧很重要。任何表现为谈话的解释，都必须通过语言来实现。正如“我们只能在语言中进行思维，我们的思维只能寓于语言之中”。[5]从这个角度来看，公证程序中与当事人的谈话远比证明材料更为丰富多彩。沟通之后的另一课题就是如何表达，表达能力很重要。公证程序可通过询问笔录、公证书证词等作为表达的载体。在询问笔录中，为当事人代入案件情境中，记录当事人原始思想表达的问答和理性分析。比如，被继承人子女之间有两个年龄相差较大，公证员注意并询问此问题，当事人表示当时为自然灾害，对此问答表达过程可通过询问笔录记录下来。在公证书证词中，对于公证事项下的证词内容可包括具有理性表达的内容。比如，前面所举的户籍登记错误的例子，当事人对其并非继承人的表达可在公证书证词中予以表达，以支撑证词中对于继承人范围的认定。在询问笔录的表达中，主要是当事人向公证员的表达，运用的主要是自然语言和生活思维，尽力保持原汁原味，让阅读询问笔录的第三人身临其境。在公证书证词中，主要是公证机构向外的表达，运用的主要是法律语言和专业思维，尽力反映出理性分析、法律分析，让使用公证书的主体形成专业认同。

(三)过滤还是转换？

意思表示是主观的、并非是内心真意的完全表露，当事人的表达是具有主观价值取向的，可以说并非事实本身，是一种经过改造的表达。那么，就会出现偏差甚至是错误，会导致存在法律风险的可能。对此，公证机构如何应对？是采用多种办法过滤风险，还是控制并转换风险？公证机构如果以过滤风险自居，那么这些风险过滤到哪里去了？如果由公证机构来承担，这些风险的积累存在很大隐患和伤害，这不仅仅是过错赔偿的财力伤害，更是在损害公证公信力、甚至是在摧毁一项制度。由此，公证机构需要探索风险置换机制，运用法律思维和社会机理，将从社会关系中产生的风险转换到社会关系中去。比如在继承权公证中，被继承人父母精神状况处于是否受限的不明状态，办理被继承人父母放弃继承权公证就会存在较大的法律风险。对此，可以考虑由被继承人父母的其他子女在场对其精神状况进行确认。如此，就将精神状况可能存在问题的风险予以转换，而且这种转换考虑到可能发生转继承法律关系而进行设计，无疑是有效化解了可能存在的法律风险。同理，对于被继承人父母去世较早、死亡证明难以出具的问题，也可采取由被继承人父母的其他子女予以表达，这种方式除了具有继承法律关系上的系统考虑，还有社会心理上的考虑。传统认识上，对于自己父母是否死亡不敢轻易说谎，如果说谎将承受很大的心理负担和社会压力。将这种社会心理应用到公证程序之中，也是一种风险转换的做法。

在方法上，风险转换的具体设计因个案而有所不同，需要公证员结合公证个案法律关系及有关事实进行把控。如民间借贷公证中，对于是否提供抵押担保、是否设立抵押登记等，公证员结合公证案件进行法律告知和风险提示，由当事人自主决定法律关系中的具体操作。再如对于继承人范围、婚姻状况等法律事实，可以再由当事人提供担保人的形式以达到尽力谨慎保障真实的目标。在机制上，我们对于风险转换的设计应放置在整个社会之中，将公证运作机制融入到国家、社会治理之中，相应地将公证风险转换机制纳入到诚信体系建设之中，将公证风险防范转化为社会风险管控。如公证法律服务全面介入民间借贷、有效规范了民间金融市场，为国家、社会形成一项合法有效的金融市场的治理方式。那么在民间借贷公证中合同主体隐瞒婚姻状况、资金用途等公证风险，以及在强制执行中转移资产等执行风险，都将是整个社会需要共同应对的风险，因为它已经影响到民间金融市场的治理。对于这些行为将纳入社会诚信系统中，进而影响到民事主体的社会生活，当事人自身造成的风险将会通过社会转换机制由其自身最终承担。如此，通过良性社会风险转换系统，公证中出现的风险将会得到有效管控，也将更好地净化民间借贷市场、提高公证法律服务水平。

四、结语

在个体自由不断彰显的社会背景下，过于依赖公章、证明迟早会被淘汰，谁过于迷恋谁就输了。随着社会发展，私法自治理念支撑下的民事主体意思表示更具意义。将来，“你妈是你妈”只需要说出来、不需要证明出来，但这不是原始的朴素意识使然，而是法治理念、法制制度使然，是国家治理、社会治理使然。在此之中，不能过于拔高公证的定位、试图承担起正义使者之职，否则这会带来不能承受之重。公证还是应该做好本职工作，为民事主体意思表示服务、促使意思表示从任性走向理性，遵循社会发展规律、保障民事实体法律秩序，努力成为国家治理、社会治理的一部分。

[1]波斯纳.法理学问题[M].苏力,译.北京：中国政法大学出版社，1994:9-10.

[2]朱庆育.意思表示解释理论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[3]弗卢梅.法律行为论[M].迟颖,译.北京：法律出版社，2013:7.

[4]约翰·密尔.论自由[M].程崇华,译.北京：商务印书馆,1996:104-105.

[5]加达默尔.哲学解释学[M].夏镇平,宋建平,译.上海：上海译文出版社,1994:62.

(责任编辑 汪继友)

On the Cognition and Application of Annotation in Notarization Procedure

LI Yi

(Ma’anshan Notary Office for the Public, Ma’anshan 243000, Anhui, China)

The value of the notarized system should be in line with the value of judicial norms. The role of the notarial process is to inform and counsel the public to promote their purpose in line with the current legal order, or find and build legal and reasonable purposes with civil subject under legal and illegal purpose and to achieve the purpose of the parties to the utmost extent. We should apply the meaning of civil subjects in notarization procedure through communication, expression and conversion to achieve the purpose of notarization.

annotation; notarization; procedure

2016-05-06

李 艺(1968-)，男，安徽当涂人，马鞍山市为民公证处主任，二级公证员，硕士。

D926.6

A

1671-9247(2016)05-0048-03