“多次盗窃”的立法检讨与司法适用

邵栋豪（重庆大学，重庆 400045）



“多次盗窃”的立法检讨与司法适用

邵栋豪
（重庆大学，重庆 400045）

摘要：我国刑法盗窃罪中“多次盗窃”的立法变迁反映了劳教制度废除的背景下刑事政策对立法的重大影响。尽管与对特定行为之不法及程度的评价应以单次行为为基础的原则不相一致，但在我国当下却也具有必要性。实践中，“多次盗窃”的适用乱象并未随着司法解释对其“二年内盗窃三次以上”的界定而消弭，从而不得不对上述司法解释再行解释，这也反映出司法解释水平的欠缺和技术的粗糙。事实上，“二年内盗窃三次以上”应当被界定为未经任何法律规范处理的行政法意义上的盗窃行为，唯此方能实现行政法与刑法的衔接与协调。

关键词：刑事政策；行为刑法；行为人刑法；多次盗窃

盗窃行为在实践中常见且多发，准确界定刑法与行政法在盗窃问题上的各自调控范围，对于寻求保障公民权利与维护社会秩序之间的契合点具有极为重要的意义。近年来，废除劳教制度的大背景无疑使得盗窃罪犯罪圈的准确划定更具紧迫性也更具有现实意义。

一、劳教制度废除前夜的盗窃罪立法面向

在建国后的相当长时期内，劳教制度对于维护社会政治经济秩序的稳定发挥了重要作用，但同时也应当看到，该制度本身的固有缺陷和消极方面决定了其不可能长久存在，与宪法基本原则相冲突的事实上的“非法羁押”和“未审定罪”则更使其备受诟病。鉴于此，2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》做出了废除劳动教养制度的决定。在上述决定的前后，中央政法委、最高人民法院等中央有关部门均进行了相关调研，重要内容之一便是通过加强对某些常见违法犯罪行为的定罪量刑、劳教适用和治安管理处罚情况的调研，认真评估和准确把握现阶段多发性违法犯罪行为的发生和发展规律，为废除劳教制度后刑罚圈的重新划定提供依据。盗窃罪自然是其中的重点。

（一）行为不法及程度的评价基础

从刑法设置具体罪名的构成要件之本意而言，任何符合某具体罪名的构成要件都应当以类型化的行为为基础并兼顾结果，这也是违法行为评价中应以行为不法为基础兼及结果不法的客观要求。对于行为不法中的行为，应当是符合构成要件的类型化的行为，并具有独立性、完整性和不法程度的较高性，独立性是指将一次单一的行为作为评价对象，完整性是指以该次独立行为的完成并既遂为基础，不法程度的较高性是指行为不法须达到动用刑法调整的程度。行为的上述三大特征是行为刑法的内在要求，对行为的评价应当采用以行为本身的不法及其程度为基础的行为刑法，排斥以多行为复合相加而将人身危险性予以累积的行为人刑法。

主要理由在于，行为不法是以单次行为对法益的侵害或威胁为基础进行评价的结果，当行为存在接续或者继续状态时也不例外，即只应以行为为基础，与次数无关。当以次数多少决定不法程度的高低时，显然是将低烈度违法行为予以聚合并与高烈度犯罪行为划等号，这种否定行为人人格的做法已非刑法意义上的不法，与现代法治意义上的行为刑法存在根本冲突。

从这层意义上说，进入刑法评价视域的行为，应当是单一的类型化的规范性事实行为。刑法中某罪名之构成要件的设立，也正是建立在单一、类型化的规范性事实行为的基础上。不法的有无决定合法行为与违法行为的存在，而不法程度的高低决定刑法和行政法的界分。

正基于此，柯耀程教授教授指出：“构成要件是一种行为事实规范化的产物，其形成的方式，是将行为事实透过类型化的作用，而形成个别行为事实的规范内容。”①柯耀程：《刑法构成要件解析》，台北三民书局股份有限公司2010年版，第100页。柯耀程教授关于行为事实类型化对构成要件形成之作用的阐述，暗含了对行为本身内涵的界定，进入刑法评价视域的行为，必须是行为事实的类型化，而这种行为事实的类型化必须是行为本身对法益的威胁或侵犯，在单一行为对法益的威胁或侵犯达不到刑法评价的程度时，通过多次违法行为的聚集而扭合成刑法评价的内容，其实早已不再属于刑法评价的范畴，因为与单次行为的危险性无关，换言之，与行为已没有关系，而只与行为人的人身危险性相关。这种以行为人的人身危险性为基础而入罪的做法属于典型的行为人刑法而非行为刑法，与现代刑法人权保障的功能背道而驰。

（二）对“多次盗窃”之不法的评价应兼顾刑事政策

《刑法修正案（八）》对1997年《刑法》盗窃罪构成要件进行了较大幅度的修正，将原来的“多次盗窃”分解为“多次盗窃”、“入户盗窃”和“扒窃”三个构成要件，之所以说上述构成要件是由1997年《刑法》的“多次盗窃”分解而来，主要在于1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对“多次盗窃”的界定，该解释第4条规定，“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’。”显然，该解释通过行为方式、场所和次数对“多次盗窃”进行了限定，从而划定了司法实践中的“多次盗窃”之构成要件的适用范围。在上述司法解释的基础上，《刑法修正案（八）对盗窃罪构成要件进行了重新量定，将原构成要件一分为三并赋予各构成要件不同内涵，从而使得《刑法修正案（八）》中的“多次盗窃”与19 97年《刑法》中的“多次盗窃”入罪标准已大不相同。

应当说，2011年《刑法修正案（八）》的出台一直伴随着劳动教养制度废止的社会呼声,因而刑法修正案必须配合废除劳教制度的大形势。而且，面对严峻的社会治安形势，若完全固守行为刑法而不容许丝毫松动，则在治安管理处罚和刑法处罚之间抽掉劳动教养制度的背景下，很难预见社会治安形势的未来状况。社会是活生生的现实，绝不应通过试错法来验证某种措施的合理性，而必须在综合考量社会现实的基础上，进行严密的逻辑论证和精准的立法评估，制定出尽量不使社会治安形势严重反弹甚至失控的法律。作为司法实践中的常见罪、多发罪，对盗窃罪的立法更应关注社会现实及治安状况，在人权保障和社会保护之间寻求最佳契合点着实是刑法立法的最大关注点。《刑法修正案（八）》正是诞生在此背景下，因而在一定程度上不可避免地渗透着行为人刑法的痕迹，即以行为人的人格和人身危险性为主并兼顾行为对法益的侵害程度作为入罪标准，这也是社会转型期刑事政策适度调整的必要性。

《刑法修正案（八）》关于“多次盗窃”的规定便是极好的例子，就本意而言，盗窃罪本身属于财产犯罪，因而既遂标准也应以被害人较大数额的财产失控或者行为人较大数额的财产取得为依据。但是，将“多次盗窃”入罪实际上在一定程度上排斥了犯罪数额在既遂中的根本性作用，因为，如果有一次盗窃数额达到数额较大的标准，即构成”数额较大”型而非“多次盗窃”型盗窃罪，显然，此处的多次盗窃一定是指治安管理处罚法意义上的行为。从这层意义上说，多次盗窃的规定实际上已经修正了盗窃罪侵犯的法益和入罪标准，即法益不再仅仅局限于财产占有权而是扩张到公民的人身安全，尽管行为人可能盗取到一定数量的金钱并构成行政法上的违法，但这种违法在刑法上并无评价的意义，因而不能以行为人在行政法上既遂而认为在刑法上也已既遂。

《刑法修正案（八）》将此类行为纳入刑法评价范畴，显然是为应对劳教制度废除后较短的治安管理处罚期限和较长的有期徒刑之间的跨度较大的空档。因而，在特定历史条件下，将某些常见罪、多发罪中性质相对严重的行政违法行为纳入刑法调整的范畴具有合理性。但是，此种形式的立法仅具有即时性和应对性，并非通过法律实现社会治理的常规和有效手段，当特定社会治安状况等消除后，未来立法也应及时废除将行政违法犯罪化的条款，逐步消除行为人刑法的痕迹，还行为刑法以本来面貌。

二、“多次盗窃”及“二年内”的涵义

在当前社会治安状况和废除劳动教养制度的背景下，为防止社会治安形势反弹和治安管理处罚与刑罚之间衔接不太顺畅的情况出现，《刑法修正案（八）》综合考量了相关刑事政策，在盗窃罪的入罪标准中，加入了“多次盗窃”的构成要件，按照一般社会通识，“多次”是指三次或三次以上，“盗窃”也应当是指治安管理处罚法意义上的行为，但司法实践却事与愿违，无论“多次”还是“盗窃”都存在不同程度的适用混乱，主要表现为“多次”的时间间隔和“盗窃”之法律属性的界定。

鉴于此，2013年4月“两高”发布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对“多次盗窃”进行了界定，认为，“二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’。”遗憾的是，这一司法解释仍然有失严谨，主要表现为：“二年内盗窃三次以上的”中的“盗窃”的性质不明以及由此而来的“三次”的界定模糊，这也反映出司法解释制定技术的粗疏和覆盖范围的有失周延。鉴于此，最高人民检察院研究室又对“盗窃三次”进行了“半学理半官方”的解读，说其“半学理”是因为该解读是以学者身份进行解读，没有经过最高检检委会审核通过，说其“半官方”是因为三位解读者均是最高检研究室的工作人员，对各级检察机关的法律适用无疑存在潜在的约束力。该解读指出，“三次盗窃行为并不要求均为‘未经处理’的，如三次中有受过刑事处罚或者行政处罚的，也应该算在‘三次’内。”①陈国庆、韩耀元、宋丹：《解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释》，《检察日报》2013年6月5日。然而，从中国裁判文书网公布的案例看，上述解释和解读并未得到实务界的认可，不仅没能平息“多次盗窃”和“盗窃三次”认定标准的混乱，反而造成更严重的适用分歧。以下就“二年内盗窃三次以上”作粗浅解读。

应该说，将“多次盗窃”限定为“二年内盗窃三次以上”是司法解释进步和严谨的表现，②在广东省人民检察院工作期间，笔者曾参与“两高”下发的多部司法解释的意见征求工作，其中，对于“多次XX”的行为，笔者主张应当在行政法意义上追诉时效的前提下对每次行为间的时间进行限制，得到认可。尽管仍然存在对《治安管理处罚法》所规定的追诉时效的违背，但通过“二年内”即2 4个月的总体时限对追溯期间进行限定，也在一定程度上体现了对《治安管理处罚法》所规定的追诉时效的“忌惮”，因为这已经完全有别于不受时效限制的“多次盗窃”的内涵。依据《治安管理处罚法》第22条的规定，若违反治安管理的行为在6个月内未被公安机关发现，则对违法者不再处罚。例如甲分别在2013年1月1日、2013年7月2日和2014年1 月3日各盗窃100元，在2014年7月4日被公安机关抓获。在排除连续和继续的条件下，在被公安机关抓获时，甲的三次盗窃行为均已超过6个月的追诉时效，均不应再予行政处罚。但按照司法解释“二年内盗窃三次以上”的规定，则甲的行为却又构成盗窃罪，因为从2013 年1月1日到2014年7月4日的时间总跨度为183天，即6个月零3天，仍然在司法解释规定的“二年内”。这显然是把行政法上超过追诉时效不予处罚的行为拿到刑法上作为犯罪处理，有违刑法的最后手段原则。

当然，该例是为了论述的方便而特意设置，现实中发生的几率很小，但司法实践中类似的稍微不足或超出追诉时效的案件却不在少数。为了计算的方便，司法解释将上述追诉时效期间延长为2年，应当说，司法解释的这种做法是建立在最长追诉时效1年半（180天）基础上的技术性操作，并无法律依据。而且，“二年内”追诉时效的存在将导致更多已经经过追诉时效的盗窃行为被刑事处罚，导致刑法处罚范围的扩大。但是，对于这一具有刑事政策性质的司法解释条文，不仅应看到其突破1 8 0天追诉时效的消极方面，更应该看到其积极方面，那就是，立足1 8 0天的时效基础并适当延长的做法在劳动教养制度废除后的刑法与行政法相衔接方面所具有的独特功用。

三、“盗窃三次以上”的性质及既遂标准

必须明确，此处的“盗窃三次以上”所内涵的三次盗窃只能是行政法上的行为，即只应具有治安管理处罚法的意义，不应包括刑法意义上的犯罪行为。主要理由在于，如果三次行为中的任何一次是没有经过刑法处罚的犯罪行为，则该行为可独立成罪而无需借助其他两次行政违法性质的盗窃行为进行处罚；如果三次行为中的前两次或任意一次是经过刑法处罚的行为，则该行为将因一事不再理原则而不得再在行政法上进行处罚，而其他两次或任意一次行政违法性质的盗窃行为均不能再构成盗窃罪而只能是单独的行政违法。而且，若前行为是经过刑法处罚的行为。则该前行为要么成为后面犯罪意义上的盗窃行为的加重处罚的累犯，要么成为后面行政法意义上的盗窃行为从重处罚的条件。因而，三次以上盗窃行为的性质只能是行政法意义上的行为而不能是刑法意义上的行为。

“盗窃三次以上”是既遂标准，盗窃数额对既遂的成立没有影响，本构成要件不存在未遂形态。就故意犯罪成立的通识而言，行为应该遵循着预备、未遂和既遂的发展历程，尽管行为可能在犯罪的某点会停顿下来，但该行为的发展过程无疑隐含着前述经过的历程，这也反映出故意犯罪行为的发展规律。但是，上述历程仅仅是在故意犯罪的情况下，而且必须在单一行为的行进过程中，换言之，刑法中的预备、未遂和既遂均是以单一行为的发展历程为基础，这也是行为刑法的内在和必然要求。但若离开这一语境，当单次行为对法益的侵害或威胁无法达到必须动用刑法调整的程度，而必须以多次行为的叠加方能满足刑法调整的要求时，即当特定构成要件的设置违背了行为刑法而诉之以行为人刑法的基本指导思想时，犯罪的发展过程即不可能再存在预备和未遂的问题，而只存在犯罪的成立与否的问题。因为，当刑法规定以三次违法行为作为入罪的条件时，而仅有两次违法行为则根本不存在预备和未遂的问题，只存在构成犯罪与否的问题。

四、“三次以上”的行政法属性

在对“盗窃三次以上”的性质进行解读后，随之而来的问题是，“三次以上”在行政法上具有何种属性，即是否要求前两次或前两次中的任意一次是经过治安管理处罚的行为，答案显然是否定的，即三次盗窃行为均须是未经治安管理处罚的行为，任意一次经过治安管理处罚，则不得再以盗窃罪定罪处罚。反之，如果包括已经治安管理处罚的行为，则会出现“犯罪行为不入罪而行政违法行为却定罪”的悖论。（为表述方便，笔者以图表示之。以下盗窃行为的第一次和第二次均已经行政或刑事处罚，第三次还未经行政或刑事处罚，见下表）。

行为人甲乙丙第一次盗窃（犯罪）盗窃（犯罪）盗窃（行罚）结论盗窃（犯罪）盗窃（行罚）盗窃（罪）第三次盗窃（犯罪）盗窃（行罚）盗窃（行罚）第二次盗窃（犯罪）盗窃（犯罪）盗窃（行罚）

甲实施的前两次盗窃行为均已构成盗窃罪，且后两次的盗窃行为均发生在上次盗窃罪的刑罚执行完毕后的5年内，则甲第三次盗窃行为构成盗窃罪是因为第三次行为本身符合入罪条件，而非由于前两次行为触犯过刑法，对甲从重处罚是因为甲构成累犯。

乙实施的前两次盗窃行为也均已构成盗窃罪，且后两次盗窃行为均发生在上次盗窃罪的刑罚执行完毕后的5年内，但由于乙的第三次盗窃行为只达到治安管理处罚的程度，因而不能借助前两次刑事处罚而抬高第三次盗窃行为的法律评价台阶，因而对乙只能治安管理处罚，否则在第二次盗窃罪的刑罚执行完毕后的五年内，乙还会成立盗窃罪的累犯，如此一来，乙的第二次盗窃罪既是第三次盗窃行为的入罪依据，又是累犯的成立条件，自相矛盾之处显而易见，综上，乙的三次盗窃行为的最终结论只能是治安管理处罚。

丙实施的前两次盗窃行为均为已被治安管理处罚的行政违法行为，在其实施第三次行政违法性质的盗窃行为时，如果将已被治安管理处罚的前两次盗窃行为再次评价，并与第三次具有治安管理处罚性质的盗窃行为合并评价为盗窃罪时，悖论便会出现。

如上图表结论栏所示，当甲的第三次盗窃为犯罪行为时成立盗窃罪，被处罚的前两次盗窃犯罪行为至多是第三次独立成罪的盗窃行为的累犯情节，即被处罚的前两次盗窃罪对第三次盗窃罪的成立没有影响，至多因累犯而影响第三次盗窃罪的量刑。当乙的第三次盗窃为行政违法行为时属于治安管理处罚法意义上盗窃行为，被处罚的前两次盗窃罪对第三次行政违法性质的盗窃行为的成立没有影响，至多影响处罚轻重，即乙的行政违法行为的成立不会因其前两次被处罚的犯罪行为而受丝毫影响。对丙而言，如果将已经治安管理处罚的前两次行为作为第三次行政违法性质的盗窃行为的入罪情节，则显然会出现在重行为不构成犯罪的情况下，轻行为却构成犯罪的悖论。问题的根源便在于将已经治安管理处罚的行为重新作为入罪的条件。

关于盗窃罪的司法解释已经是对盗窃罪立法的解释，经过司法解释的刑法条文，本应是也确实已经是范围界定清晰、可操作性强的条文，作为法律适用主体的司法机关本不应再存在其他问题，但却由于对刑法及其他有关法律的理解错误，从而使得对刑法司法解释有关内容的理解出现偏差，造成出罪入罪。

综上，“二年内盗窃三次以上”是指2年内实施3次未经治安管理处罚的盗窃行为。

（责任编辑：丁亚秋）

●司法实务

收稿日期：作者单位：重庆大学法学院2015-12-07

中图分类号：DF639

文献标识码：A

文章编号：1674-9502(2016)01-072-06