我国刑事羁押制度评议、缺失及补全

莫莲娣

(甘肃警察职业学院　治安系，甘肃　兰州　730046)



我国刑事羁押制度评议、缺失及补全

莫莲娣

(甘肃警察职业学院治安系，甘肃兰州730046)

摘要：根据我国新的《刑事诉讼法》，刑事羁押只是拘留逮捕的一种结果和持续状态。虽然新法在刑事强制措施上有显著变化，但在司法实践中刑事羁押仍存在诸多问题。我国刑事羁押的法定原则、独立性原则、司法审查原则缺失，其补全就要在制度上确立羁押独立性原则、明晰羁押法定原则、建立羁押司法审查机制。

关键词：刑事羁押；羁押法定原则；羁押独立性原则；羁押司法审查

目前我国尚未建立起系统的刑事羁押制度，根据新《刑事诉讼法》中关于强制措施的规定，刑事羁押也不是一项独立的强制措施，只是刑事拘留、逮捕后的一种持续状态。法治较为健全的国家都从各个方面对刑事羁押给予严格的控制，并遵循法定的程序，以保证惩罚犯罪与保障人权之间能够达到平衡。在我国的刑事羁押实施过程中，没有羁押前或后的司法审查，基本上是侦查机关自行决定、自行羁押，被羁押者也缺乏必要的救济权利和可行的救济途径。刑事法律应具有谦抑性，即没有可以代替刑罚的其他措施存在的条件下适用，[1]而在司法实践中，刑事羁押权极易被滥用，以至于超期羁押、变相羁押、久押不决等现象屡禁不止，公民人身自由等权利受到极大威胁。这也严重背离了习近平总书记强调的“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法目标。因此,对该制度完善具有重要的现实意义。

一、我国刑事羁押制度的现状评议

根据新《刑事诉讼法》的规定，刑事强制措施有五种，刑事羁押并不是法定强制措施，而只是拘留逮捕的一种结果和持续状态，没有独立的法律地位。由于现行法律的规定，拘留逮捕分别是不同的强制措施，有不同的适用对象条件，因此对刑事羁押的研究分析就必须对拘留和逮捕两项强制措施分别进行分析。

(一)刑事羁押与拘留。

虽然拘留是一种临时性措施，但是我国刑事拘留后的羁押期限不是24或48小时，而是7至37日。公安机关完全拥有拘留自主权，这样刑事羁押必然成为了拘留的后果。此外还需要注意，根据我国《人民警察法》第9条规定，为维护社会治安秩序，警察对有违法犯罪嫌疑的人员，可以将其带至公安机关盘问，这种留置实际就是拘留前的羁押措施。在司法实践中，刑事拘留的适用十分普遍，为了保证刑事诉讼顺利进行，特别是公安机关在申请检察院批捕前，本可以采取取保候审、监视居住等其他非羁押性强制措施，但都适用拘留。通过羁押，侦查机关有充足时间和便利去收集证据，获得口供。因此，刑事拘留几乎是所有公安机关侦查案件的一个必经程序。拘留本身同拘留后所产生的羁押是混为一体的，两者之间并没有明确的界限。拘留的适用完全由公安机关、检察机关自行授权和自行适用。因此，拘留实质上变成为了一种侦查手段。为了有更多时间从事侦查活动，找到更多的证据以满足逮捕的需要，公安机关会不同程度地延长羁押期限，甚至采取劳动教养、行政拘留等措施变相羁押。

新刑诉法对拘留的程序作了较大的修改，相比以前规范了很多。例如，新增加了公安机关拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。从这条可以看出，新刑诉法开始注意保护公民的合法权益，一定程度上规范了刑事强制措施，也表明尊重和保障人权这一法治理念不断深入，这也给完善刑事羁押制度提供了动力与希望。

(二)刑事羁押与逮捕。

逮捕是指公安机关、人民检察院和人民法院，为防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或者发生社会危险性，而依法剥夺其人身自由，予以羁押的一种强制措施。[2]223在我国是否对犯罪嫌疑人、被告人实施逮捕，需要有公安机关或者其他侦查机关申请，检察机关负责审查批准。因此，逮捕的批准或决定权和执行权是分离的，不同于拘留，这样有利于公安司法机关之间的相互制约和监督。然而相对于司法实践却不然，以某市人民检察院2006至2008年办理的审查逮捕案件为例，有近30%的犯罪嫌疑人可以在逮捕审查时确定没有逮捕的必要，但该市被捕的6565人(包括最后被人民法院判处轻刑的1448人)都是“一捕到底”、“一押到底”，直到判决中间也没有变更强制措施。[3]大多数情况下，逮捕成为了拘留的下个环节及其自然的延伸。

刑诉法对逮捕的条件作出了详细的列举性规定，但仍具有一定程度的模糊性和不确定性，存在大量的“可能”、“必要”等变量词汇。这也就给公安机关、检察机关留下了自由裁量的空间，利用这些肆意采取逮捕措施。

刑诉法还规定了3项特别规定，这让羁押期限充满了不确定性。(1)在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第154条的规定重新计算侦查羁押期限；(2)犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当对其身份进行调查，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算；(3)因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理。检察机关的审查批捕以及前面规定的羁押期限，在面对这些特别规定时都显得苍白无力。刑诉法明确没有授予公安机关逮捕决定权，但从第一点上看，实际就授予公安机关自行逮捕决定权。对于第二点，也给侦查机关留下一个借口，当侦查人员所掌握的证据尚未达到审查起诉、定罪的标准，而嫌疑人的身份有不明时，侦查机关就可以将已实施的羁押不予计算，自查清其身份之日起计算。另外对于某些特别重大案件，嫌疑人的羁押就不受法律的限制。这些是非常可怕的，被羁押者丝毫没有保障，也不知道自己会被关押到何时，正如贝卡利亚描述的那样：“法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪；这里，行若无事的司法官员享受着安逸和快乐，那里，伤心落泪的囚徒忍受着痛苦，还有比这更残酷的对比吗？”[4]56我国的羁押期限还有个鲜明特点，除非经公安机关、检察机关主动加以终止或者变更其他非羁押性强制措施，否者一定会持续。这也是我国超期羁押率如此之高的一个重要原因。

新刑诉法对逮捕的程序作了很多修改，也增加了很多新的规定。例如第86条规定，人民检察院审查批准逮捕，犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的,应当讯问犯罪嫌疑人，同时可以询问证人等诉讼参与人,辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。第93条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。新的规定有利于减少羁押的滥用，规范羁押制度，也是对被羁押者的一种有效救济。不过对93条规定的比较原则，没有对诸如以何种形式进行审查，审查间隔时间等具体的操作性问题做出细致的规定。

二、我国刑事羁押制度三个原则的缺失

我国刑事羁押制度之所以被滥用，主要原因之一在于侦查机关为方便自己工作,从自身“利益”最大化出发，导致超期羁押率偏高等现象。新刑诉法在立法时，没有充分考虑到这点。换句话说，我们在刑事羁押制度的设计方面，缺乏高屋建瓴的前瞻性。

(一)刑事羁押独立性原则缺失。

在我国，没有独立的专门的刑事羁押制度。羁押只是拘留逮捕等强制措施的当然结果。羁押制度的决定、执行也没有独立的机关来进行。拘留的决定机关是侦查机关，即只要是符合拘留的条件，不需第三方决定，公安机关为了便于案件的侦查，可决定对嫌疑人施行拘留。另一方面，拘留、逮捕的执行机关是公安机关。公安机关既是刑事活动的侦查机关，又是国家管理活动中的行政机关，具有双重身份，履行双重职责,因而具有刑事诉讼以外的许多国家权力，如行政拘留、留置等。法律对于刑事拘留后又不被批准逮捕的嫌疑人如何处置没有详细规定，因此对于刑事拘留的人，在达不到逮捕所需要的证明标准时，常常会采用以上手段弥补羁押时间的不足。除了拘留，法律没有将羁押期限与侦查、起诉、审判等所谓办案期限区分开来，公安司法人员的办案期限实际上就是嫌疑人、被告人的羁押期限。[5]174由于执行拘留和逮捕的羁押场所(看守所)目前隶属于公安机关，更加大了公安机关在侦查案件过程中任意调整羁押手段的可能性。另外，拘留的决定机关是侦查机关，逮捕的决定机关是检察机关，二者的监督机关是检察机关，这就可以看出没有规定独立的第三方作为审查的主体。因此，羁押独立性原则的缺失在立法体例方面给刑事羁押制度带来了致命伤害，导致这一制度在我国不是一个系统性的法律体系，呈现出附庸化、碎片化特点。

(二)刑事羁押法定原则缺失。

法定原则有助于强化执法意识，杜绝有意无意地曲解法律，轻视法律乃至无视法律的错误意识。也就是说司法工作人员必须在法律的明确规定下适用法律，而不得任意的进行自由裁量。我国对于羁押制度的规定出现在刑事诉讼法中，规定了拘留、逮捕的条件和决定、执行机关。刑事诉讼法中没有羁押制度的程序、救济、责任追究等可操作性的规定。事实上，由于现实中案件情况千变万化，也难以在法律中对各种情况进行全面列举，导致在司法过程中出现由侦查机关随意操作的情况。这些都表明羁押恣意化，羁押法定原则的缺失。

(三)刑事羁押司法审查原则缺失。

没有建立刑事羁押的司法审查制度，法官不参与审判前的侦查、审查起诉活动，刑事羁押在授权、审查、延长等诸多环节上都表现出一种行政化。这种行政化具体体现在：公安机关、检察机关对刑事拘留各自进行自我授权、自我实施，法官无从进行审查；逮捕由公安机关提请，检察机关批准或决定，法院无权进行审查。在一定意义上，仍属于一种决定自己案件的法官。我国施行检察机关的法律监督制度，新《刑事诉讼法》对于审前羁押审查程序的启动、审查的周期，必要性标准进行了规定，但缺陷在于没有对检察机关的监督权进行刚性规定，对有关机关拒不执行缺少相应的制裁制约措施，监督手段的软弱将会导致实践中监督效果的有限性。刑事羁押是否合法合理、是否超期等，都缺乏中立的司法评鉴或者第三方评鉴，导致公安、检察机关多少都有些有恃无恐而为之，而被羁押者的权利得不到应有的充分的保障。

三、我国刑事羁押制度的补全

罪刑法定是刑法的基本原则之一。刑事羁押虽然算不上严格意义上的罪与刑，但是作为限制人身自由的强制措施，其在执行时必须找到明确依据，而不宜仅依据现有的刑事诉讼法给侦查机关过于宽松的自由裁量权。在完善刑事羁押制度法律规定之前，首先必须明确刑事羁押制度的三大原则。

(一)确立刑事羁押独立性原则。

独立性原则意即刑事羁押制度是一个独立于拘留逮捕等其他制度的刑事诉讼制度，有自己独立的程序和内容。这是我国刑事羁押制度改革完善的重点。这种独立的程序有助于将嫌疑人从侦查机关的控制中解脱出来，将中立的第三者引进程序，真正给予其为自己申辩的机会和场所，进而实现国家保障人权的目的。[5]55羁押独立性原则的缺失是我国刑事羁押制度的根本症结所在，要完善刑事羁押制度，必须首先确立羁押独立性原则；只有这样，各种问题才能得到系统性、根本性的解决。

1.法规将刑事羁押制度从拘留逮捕等强制措施中分离出来，成为一种独立的制度体系。(1)关于拘留制度。现行拘留的最长期限37日，显得过长，应将拘留的期限缩短，不超过10日。拘留的批准权应由检察机关或者法院掌握，公安机关侦查案件的批准权归检察机关，检察机关自侦案件的批准权归法院。这样使拘留的批准机关和执行机关相分离，从而强化对拘留的监督和制约，也能够有效避免侦查机关恣意羁押嫌疑人。我国拘留制度设立的目的在于紧急情况下对现行犯和重大嫌疑分子进行有效控制，所以在紧急情况下要求侦查人员均向有关部门申请，不具有可行性，同时也违反了拘留制度设置的初衷。为了有利于打击犯罪，可以这样设置：因情况紧急来不及办理拘留手续，侦查机关可以在没有拘留证的情况下对现行犯和重大嫌疑分子进行(先行)拘留，但这种拘留不超过48小时，要继续拘留，必须在48小时内提出申请，由检察机关或者法院审查决定。(2)关于逮捕制度。建立“捕押分离制度”，使刑事羁押与逮捕分离形成独立的制度体系。按现有的法律规定，检察机关批准或决定逮捕后，被羁押者就一直处在被羁押的状态，并且羁押期限漫长。在“捕押分离”的规定下，逮捕后并不必然产生羁押，是否羁押要经相关部门审查批准。具体程序可规定为：公安机关负责侦查的案件，在对被逮捕者认为有羁押必要时，应在逮捕后的5至10日内，向检察机关提出羁押申请，检察机关审查后认为确有必要，应当接到申请之日起5日内，由检查机关向法院提出羁押申请，在申请书中应当说明有必要对嫌疑人实施羁押而不能选择其他强制措施的动机和理由，并附上证明材料。法院在接到申请的5至10日作出是否羁押的裁定。若经审查，确有羁押的必要，则对被逮捕者实施羁押；若没有必要，公安机关应采取取保候审、监视居住等非羁押性强制措施或者释放嫌疑人。对于检察机关自侦案件，需要羁押嫌疑人的，参照公安机关相关程序规定。

2.刑事羁押场所应当独立于公安机关。建议将看守所划归司法行政部门如司法局管理，这样不仅有利于防止超期羁押，而且有利于防范、治愈刑讯逼供、暴力取证等司法顽疾。

(二)明晰刑事羁押法定原则。

刑事羁押的适用条件、程序及期限，只能由立法机关制定的法律来明确规定，司法机关必须按照法律规定行使羁押权利；法律没有明确赋予的权利，司法机关不得行使。明确刑事羁押法定原则是提高羁押法制化程度，防止国家刑事司法权力滥用的重要途径。

1.刑事羁押由全国人大及其常委会制定法律来规定,以条文的方式将其羁押法定原则明晰下来。

2.刑事羁押制度的具体内容要制定详细的、具有可操作性的规定，内容包括程序要件、救济要件、羁押期限、责任追究机制等。(1)程序要件，改变现在拘留逮捕控方自我审批的方式，应由中立的第三方即法院作为审查的主体；审查的模式应当公开，被羁押者及辩护律师有权参与，对不服的还可以上诉。(2)救济制度，借鉴德国的羁押自动复查制度，定期审查，发现不应继续羁押的立即释放。(3)羁押期限，应当根据所涉嫌罪行的法定量刑幅度，确立比例性的羁押期限，需要延长的，必须重新经过司法审查程序才可确定。(4)关于错误羁押的责任追究机制，现行法律没有明确规定。对此可以将错误发生的原因分为故意和过失，对于意志以外因素造成的错误则不在追究范围之内。对于过失，由单位内部处罚；对于故意错误，应当严肃处理，如开除公职，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并且承担部分支付给被羁押者的赔偿款。

(三)建立刑事羁押司法审查机制。

《世界人权宣言》第8条明确规定“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效补救。”世界各国普遍确立了由中立的法官对刑事羁押进行司法审查的制度，审查的内容包括是否进行羁押的事前审查和羁押后的事后审查。而我国则缺少这一制度，被羁押者获得的救济途径较少，这也是导致羁押率高的一个重要因素。

1.引进中立的第三方作为刑事羁押与否的裁判者，形成控、辩、审三方组合结构。当嫌疑人被拘留后，由羁押法官审查决定是否对其羁押。对于羁押期限届满需要继续羁押的，也由羁押法官经过司法审查作出是否延长的决定，被羁押者在被羁押期间有证据证明应当解除羁押的，可以向法官提出申请，法官应当对被羁押者的申请及证据审查，或者法官定期对羁押作例行性审查，决定是否继续羁押。具体司法审查机制设计可以是：我国各级法院可以设立专门负责审查批准逮捕和羁押的法庭，由专门的法官负责羁押的事前审查和羁押中的司法救济，行使司法权对审前羁押实行有效的控制。羁押法官与审判法官分离，羁押法官不能在其后对该案的审判中担任审判法官。

2.法官决定羁押的，应当开庭并采用控辩对抗的方式审查。在法庭上，应当给于双方充分的话语权，认真听取双方阐述的理由。认为不需要羁押的，可以不开庭，直接作出不羁押的决定。

3.转变公安司法人员的执法观念是非常重要的，也是其他各项改革措施顺利完成的保证。直到现在，还有不少公安司法人员都是一味为了侦破、惩罚犯罪，而不顾嫌疑人人权保障，肆意羁押。现在是法治社会，尊重和保障人权与惩罚犯罪是同等重要的，两者并不矛盾，是对立与统一的关系。

4.改变现有的考核机制。在公安检察机关的考核中，破案率是一项非常重要的指标。这给基层公安检察机关带来了巨大压力，为了顺利侦破犯罪，保证高破案率，羁押也就成为普遍的工具。破案率是很重要的指标，但不能成为决定性的指标，很多冤假错案也就因此而生。因此，公安检察机关将破案率作为一种参考，结合其他方面因素建立综合考核机制。

十八届四中全会直面中国法治建设的不足,强化问题导向和问题意识,体现了新一届领导集体的担当精神。[6]刑事羁押在司法实践中所存在的超期羁押、变相羁押等问题严重影响着犯罪嫌疑人、被告人的人身自由等权利，同时阻碍法治社会建设。在立法方面，使刑事羁押制度成为一个独立体系，并建立好相应的司法审查机制、有效救济机制。在司法方面，羁押的执行权、决定权要分离，不能由一个机关掌握。在实践中，司法机关要严格按照刑事羁押相关的原则、条件、程序行使羁押权力。但是，对刑事羁押制度进行重构并非易事，在长期的司法实践中，我国形成了特有的刑事司法模式，公安机关、检察机关都十分依赖这一模式，一时突变是不可能的，只有随着社会发展、民主法治不断深入人心而逐渐改变。

参考文献：

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[4][意]贝卡利亚. 论犯罪与刑罚[M].黄风译. 北京：中国大百科全书出版社, 1993.

[5]江涌. 未决羁押制度的研究[M]. 北京：中国人民公安大学出版社, 2011.

[6]马俊军. 依法治国与推进国家治理现代化[J]. 岭南学刊,2014,(6).

责任编辑：晏中

收稿日期：2015—01—04

作者简介：莫莲娣(1971—)，女，河北三河人，甘肃警察职业学院治安系讲师，研究方向为治安学、刑法学。

中图分类号：DF73

文献标识码：A

文章编号：1008—4533(2016)02—0066—04

DOI:10.13975/j.cnki.gdxz.2016.02.011