P2P网络借贷法律关系的风险分析及其规制

陈 　 慧

(深圳大学 法学院，广东 深圳 518060)



P2P网络借贷法律关系的风险分析及其规制

陈 慧

(深圳大学 法学院，广东 深圳 518060)

P2P网络借贷可以解决中小企业融资难的窘境，同时拉动经济需求。在我国对互联网金融监管空白的情况下，P2P平台经历了爆发式的增长，出现了提现困难、挤兑、倒闭甚至恶意“跑路”的情况，给投资者带来巨大损失。以P2P网络借贷这一典型的互联网金融模式为例，结合我国P2P平台运行的特征，从其法律关系模式分析入手，理清其风险所在，进而针对风险提出监管建议。

P2P 网络借贷；法律关系；法律监管

1　P2P网络借贷概述

2005年3月，一家名为“Zopa”的网站在英国上线，2006年2月，美国第一家P2P借贷平台Prosper上线；同年5月，我国宜信公司成立，从小额信贷角度切入P2P网贷。2007年5月，Lending Club成立，并迅速发展成为美国最大的P2P公司，该公司于2014年年底成功在纳斯达克上市。2007年8月，我国第一家基于互联网的P2P平台“拍拍贷”成立。

根据2015年7月18日，中国人民银行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发〔2015〕221号)(以下简称“《指导意见》”)的定义，个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。具体是指基于特定信息中介平台，以平等民事主体之间的直接资金借贷为内容的资金融通方式。其具有以下特征:

第一，P2P平台的信息中介性质，即平台只从用户审核、借款需求审核和资金定价的角度间接控制全局性风险，不介入单笔贷款风险的管理；既不事先归集资金，更不进行金额和期限的错配，与传统银行等金融中介存在显著区别。

第二，由于P2P实质是直接融资，风险只在借贷双方传播，信息中介不再需要为每笔贷款计提准备金，也无需遵循资本充足率的要求，更不用为了防止挤兑风险而配置大量高流动性、低收益的资产。这种交易结构的变化以及由此带来的风险传播模式的变化导致总体资金成本的节约和利用效率的提高，实现了帕累托改进。

2　P2P网贷平台法律关系分析

国外的P2P平台大多从网络上直接获取借款人和投资人，对借贷双方进行撮合，不承担过多的中间义务，模式比较简单。而国内的平台由于监管的缺失、信用体系的不健全以及平台的自身优势等因素，对P2P借贷的各环节予以细化，形成了多种多样的模式。

2.1纯线上模式

这种模式比较接近国外原生态的P2P借贷模式，平台保持了居间者的独立性。这种模式的特点是借款人和投资人均由网络获取，借款人多为信用借款、无抵押担保等，对借款人的信用评估和审核也多通过网络进行。平台强调投资者风险自负，若出现借款人违约，平台也会通过风险保证金对投资者进行保护。

2.2债权转让模式

这一模式最大的特点是在借款人和投资者之间存在着除平台之外的一个中介——专业放贷人(类似于美国LC平台中的WebBank)。专业放款人先以自有资金放贷，然后把债权转让给投资者，使用回笼的资金重新进行放贷。根据我国《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质、当事人约定及法律规定不得转让的除外。一般来讲，基于人身信任关系或者专为特定债权人利益而设定的债权等不可转让。因此，这种债权转让的P2P模式是有法理基础的。

另外，市场上还出现一种新型的商业模式，该模式是P2P债权转让与分期贷款消费的结合。首先，消费者在分期商城(典型的分期平台有北京趣分期、99分期、深圳的分期乐等，这些平台向大学生和白领提供分期付款消费。)通过分期付款的形式购买商品，与分期平台通过签订分期购物合同形成债权债务关系，然后，分期平台通过与P2P平台合作，或者自己成立债务转让平台，将债权出售给投资者。分期平台通过自己成立新的转让平台转让债权，将投资者的资金分散到不同的债权组合，这些分散投资对投资者来讲相对比较透明，分期平台会在转让平台上公示相关的债权债务细节，包括借贷合同及其还款期限、金额、借款人具体信息等，这样投资者就可以追踪资金的不同去向。这种平台在风险控制上面也比较完善。笔者通过查看分期平台的借款合同以及转让平台的投资协议发现，一方面，分期平台以其自有全部资金100%保本付息；另一方面，投资者的资金由和平台合作的银行托管。

2.3抵押担保模式

该模式通过引进第三方担保公司对每笔借款进行担保，或者要求借款人提供一定的资产进行抵押，因而平台发放的不再是信用贷款。由于在原借贷关系中加入担保关系或者抵押关系，若担保公司满足合规经营的要求，或者抵押的资产选取得当、易于流动变现，则会在一定程度上分担投资者的风险，借款付出的资金成本也会有所降低。但是由于引进抵押担保环节，也拉长了整个借贷流程，对交易效率带来一定的负面影响。

2.4线上线下相结合模式

该模式的主要参与者除平台、借款人、投资人之外，还同时加入了线下的小额贷款公司和担保公司。平台主要负责投资人以及网站的开发和维护，而小额贷款公司和担保公司则寻找借款人，初步审核后，经过平台的再次审核把借款信息发布到平台上，接受线上投资人的投标，同时小额贷款公司和担保公司为贷款承担连带责任或者提供完全担保。这种模式的问题主要是平台和小额贷款公司割裂了完整的风险管控流程，容易出现道德风险。一方面，平台可能忽视借款人违约风险的严格审查；另一方面，小额贷款公司也可能为扩大借款人数量而降低贷款审核标准，但连带责任的设定会对这种机会行为有一定的限制。

3　P2P平台法律风险分析

国外由于金融监管体系比较健全，监管机构对市场创新的反馈机制更加灵活，而且信用体系比较完善，因此P2P平台主要借款违约风险问题并不是特别突出。英国最大的P2P平台Zopa的违约率长期保持在1%—2%之间，而美国上市的LC平台坏账率也只有4%左右。反观国内平台，由于监管漏洞、征信体系的不完善，P2P行业乱象丛生，各种欺诈、“跑路”事件不断。从违约率来看，由于各平台违约期限标准不一，难以观察总体违约率，但最高的也有6%—7%。而且平台除了借款人违约之外，其他风险也不可忽视。

3.1非法集资风险

P2P借贷平台采用公开方式为借款人提供资金，在我国始终面临非法集资的风险。根据2010年12月发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条的规定，若平台实际控制人有非法占有的目的，可能会构成集资诈骗罪。关于P2P平台非法集资的风险，可以从以下几方面进行分析：

3.1.1资金池问题

根据平台的运作环节，P2P平台的“资金池”大致分为四类：(1)投资者向平台充值或者取得收益形成的“资金池”；(2)借款人的借款标的未满标时形成的“资金池”；(3)用于保障投资者利益实现的风险准备金；(4)归属于平台投资者账户、但平台有支配权而形成的“资金池”。前两类“资金池”本质上类似于支付宝交易时的“沉淀资金”，不归平台支配，不构成非法吸收公众存款罪；第三类的资金一般来讲平台都会交给第三方托管，但是有的平台是自己管理，一旦出现挪用可能构成集资诈骗罪；而第四类“资金池”已经涉嫌非法集资。

3.1.2阴阳合同问题

有些平台为收取高额手续费或进行期限、资金的错配，分别与借款人和投资者签订合同，也就是说借款人和投资者没有直接的借贷关系。在此过程中平台介入并阻断了双方资金的直接流程，必然构成“资金池”，涉嫌非法集资。

3.1.3“自融”问题

若平台以虚构借款人及其借款需求的方式进行“自融”，把收到的资金再高利贷出或挪作他用，则涉嫌构成集资诈骗罪。

3.1.4虚假借款问题

若平台和虚假的借款人共谋，骗取投资者的资金，根据最高人民法院的《解释》，平台和虚假借款人可能构成非法集资罪的共同犯罪。

3.2与第三方合作风险

3.2.1与小额贷款公司、担保公司合作风险

在我国P2P平台的债权转让及线上线下模式中，与小额贷款公司或担保公司合作时可能存在以下风险：

第一，借款质量风险。在优质借款稀缺的情况下，由于小额贷款公司与P2P网贷平台是竞争关系，因此，由其开发的借款人信用可能比较低，从而提高了整个平台的违约率。

第二，担保资质风险。在担保关系介入的情况下，需要注意的是，一方面，是否和小额贷款公司明确签订了担保合同；另一方面，小额贷款公司是否具有担保的资质。对于前者若不存在真实的担保合同，那么平台就涉及虚假宣传和不正当竞争，甚至是非法集资。对于后者，我国《担保法》第七条及2010年发布的《融资性担保公司管理暂行办法》明确规定了担保人和融资性担保公司的资质要求，因此如果认定P2P借贷是合法的融资借贷业务，而为债权人提供担保，就属于融资性担保。如果小额贷款公司没有取得规定的资质，则根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，担保合同会被认定无效，由此带来的风险需由平台和投资者承担。

第三，变相杠杆风险。根据中国银监会、中国人民银行关于《小额贷款公司试点的指导意见》的规定，小额贷款公司的融资杠杆率只有0.5，而在提供担保的承诺之下，根据《融资性担保公司管理暂行办法》，融资性担保公司担保的责任余额不得超过其净资产的10倍。因此在利益的诱惑下，小额贷款公司容易造成过度担保，在借款出现违约时可能无法兜底。

3.2.2与第三方支付机构合作风险

国内相当的平台把资金交于第三方支付机构托管，但《非金融机构支付服务办法》并没有规定第三方支付机构的资金托管业务(该办法只规定了第三方支付机构的在线支付、线下收单及移动支付三方面业务。)，因此运作中也存在一定的法律风险。另外，第三方支付机构可能和平台勾结，对投资者的资金安全构成威胁。

3.3其他法律风险

3.3.1专业放款人的资金流动风险

在债权转让模式中，存在介入的专业放款人，他们有时会采用预收全部或部分利息的方式加快资金回笼。但是根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”因此，这种预收方式并不受法律保护，从而为平台和投资者带来流动性风险。

3.3.2债权违约追索风险

P2P借贷由于额度小、违约成本低、范围广等特征，一旦出现违约，追索的成本很高。业内也很少存在银行及类似以国外P2P平台面目出现的第三方追索机构。当然，合法的利益诉求可以得到人民法院的支持，但执行起来非常困难。

3.3.3信息披露风险

尽管大多数的P2P平台除了披露必要的借款人信用信息外，不会泄露当事人其他隐私。但笔者在某分期购物商城与P2P结合的平台上，却看到了债务人的相关信息，包括联系方式、详细居住地址等，这对借款人的隐私已经构成了一定程度的侵犯。

4　基于投资者保护的P2P平台规制建议

在我国的P2P平台不同运作模式中，由于特殊的金融环境、不健全的金融监管以及不完善的征信体系，我国的P2P平台在模式多样化的同时也暴露非常严重的风险。平台潜在的“资金池”风险、阴阳合同风险、“自融”风险以及虚假借款风险等对投资者利益可能造成相当的损害。因此，在对平台的规制问题上，对投资者利益的保护是第一位的。

随着这几年P2P借贷在我国的迅速发展，社会、学界、行业从业者及投资者对政府出台相关规定的呼声越来越高。目前政府部门只是在监管会议上明确了P2P的四条边界：一是要明确平台的中介(即居间人，笔者注)性质；二是要明确平台本身不提供担保；三是不得归集资金搞“资金池”；四是不得非法吸收公众资金。这些边界的设定看似明确，但可操作性不强。笔者认为，对某一行业的法律监管应该从宏观的法制运行及微观的企业运作两个方面通盘考虑。前者具体指从立法、执法及司法角度分析行业所处的整个法律环境，后者具体指从行业的准入、设立、运营及事后的监督角度分析具体的监管细节。因此，笔者从这两个方面提出我国对P2P监管的建议。

4.1法制运行的宏观法律监管

首先，从立法角度来讲，对P2P行业监管的规范性文件主要有法律、行政法规、部门规章及其他相关规范性文件。从P2P的风险分析来看，对建立“资金池”非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪行为在我国《刑法》第一百七十六条、一百九十二条已有规制。如果没有达到上述立案、定罪标准，其中的伪造借款标的等行为，也有《合同法》《民法通则》等法律的规制。在公司设立等方面也有《公司法》的规制。但是对P2P行业发展影响最直接的国务院的行政法规目前还处于空白状态，这也是导致行业乱象丛生的重要原因。因此，国务院监管细则的出台十分重要。

其次，执法方面，最重要的就是执法主体的问题，也就是由谁来监管的问题。在目前金融分业监管的情况下，由于P2P平台最主要的业务是个人之间的借贷，因此应该由银监会统一监管，并结合行业协会自律的监管方式。P2P由于其互联网特性，其业务范围基本上都是全国性的，因此，行业协会应该也是全国性的，各平台以同一的标准向协会备案。备案的具体内容应该由银监会拟定。这样对行业的发展更有引导作用。

最后，在司法方面，笔者认为，在P2P平台出现倒闭“跑路”的情况下，投资者可以通过由消费者协会等社会组织向法院提起公益诉讼。我国《民事诉讼法》第五十五条规定，在出现侵害众多消费者合法权益时，合法的社会组织可以代表消费者提出公益诉讼。

4.2企业运作的微观法律监管

首先，事前准入的标准设置。一方面，可以通过负面清单的形式，明确P2P平台禁止涉及的业务，比如规定“将项目融资进行期限拆分”“类资产证券化”“将收益权与基础资产相分离”等业务禁区；另一方面，对P2P设置注册资本、净资产等硬性门槛，整体提高行业的抗风险能力。

其次，强化企业运营的事中监管。第一，设立破产风险隔离制度，将平台本身与P2P业务实体独立。第二，强制资金托管，并最好确定统一的托管方，比如银行或取得牌照的第三方支付机构。第三，加强信息披露，平台应该将运作的模式(包括投资标的等)明确地向投资者揭示，并且向全国性的行业协会备案。同时对第三方的担保公司及其资质、资金托管方的信息也要登记。第四，加强对借款人的信用审核，包括设定借款人的借款上限。在征信方面，放开中国人民银行全国征信系统接口，并且与第三方商业征信机构合作。在投资人方面也可以对其投资金额做相关限制，控制机会风险。第五，在借贷合同中采用电子签名，并且平台、担保机构、资金托管方等都可以在合同中写入自己的电子签名。使用计算机技术可以确保电子签名的唯一性、真实性，并且电子签名的法律效力也已经在《合同法》及《电子签名法》中确立。

最后，在借款出现违约的情况下，详细规定保障债权人实现债权的程序。包括平台的初次追缴、第三方机构的追缴、抵押担保的实现，以及风险基金的赔付等。

[1][美]Peter Renton.Lending Club简史[M].第一财经金融研究中心,译.北京：中国经济出版社，2013.

[2]零壹财经,零壹数据.中国P2P借贷服务行业白皮书(2014)[M]北京：中国经济出版社，2014.

[3]Person-To-Person Lending New Regulatory Challenges Could Emerge as the Industry Grows[Z].2011.

[4]谭君.面向行业自律机制建设的P2P网络借贷市场监管策略研究[D].重庆：西南财经大学，2014.

[5]陈敏轩,李均.美国P2P行业的发展和新监管挑战[J].金融发展评论,2013,(3)：1—34.

责任编辑：卢宏业

10.3969/j.issn.1674-6341.2016.04.029

2016-06-07

陈慧(1993—)，女，广东湛江人，在读硕士研究生。 研究方向：国际法。

D923.99

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1674-6341(2016)04-0069-03