论淫秽物品犯罪之轻刑化——以无被害人犯罪角度为切入

范肇宇

（华东政法大学，法律学院，上海200042）

论淫秽物品犯罪之轻刑化
——以无被害人犯罪角度为切入

范肇宇

（华东政法大学，法律学院，上海200042）

相较国外立法，我国刑法对于淫秽物品犯罪的处罚较为严苛，传播淫秽物品牟利罪的最高刑更是可以判至无期徒刑。随着社会风尚的不断发展变化，淫秽物品犯罪刑罚设置的合理性渐渐受到质疑。笔者认为，从无被害人犯罪理论出发，淫秽物品犯罪的当罚性已逐渐减弱，淫秽物品犯罪的轻刑化势在必行。

淫秽物品犯罪；无被害人；轻刑化；谦抑性

一、导言

2016年快播公司涉嫌传播淫秽物品牟利的案件一度成为社会舆论的焦点，该案件的庭审过程全程通过网络进行了视频直播，庭审当中控辩双方精彩的法庭表现给大家留下了极为深刻的印象。随着案件的逐渐升温，无论是刑法理论界还是实务界都围绕该案的入罪与否展开了激烈的争论。然而颇为遗憾的是，各方的争议焦点大多停留在了技术层面上，即快播的网络传播行为是否符合我国刑法对于淫秽物品犯罪的规定，而没有将视角转移到反思我国现行刑法对淫秽物品犯罪规制的合理性和正当性当中来。笔者认为，我国目前对于淫秽物品犯罪的刑法规制存在一定的任意性问题，在定罪量刑的过程中没有适当考虑无被害人犯罪这一因素。由此，适当减轻淫秽物品犯罪的刑罚抑或将其中的部分行为去罪化是值得我们加以探讨和研究的。

二、淫秽物品犯罪概述

（一）淫秽物品犯罪之罪名设置

我国现行《刑法》在妨害社会管理秩序罪一章中设立了“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”这一独立章节。其中主要涉及淫秽物品犯罪的有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪以及组织播放淫秽音像制品罪等。从法定刑的设置上来看，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪构成情节特别严重的，最高刑可以判至无期徒刑。由此不难发现我国刑法对于淫秽物品犯罪的处罚是较为严苛的。

（二）对淫秽物品的定义

我国刑法第367条对“淫秽物品”作出了概念上的界定：我国刑法所称的淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品；有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品；包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。这一定义更多明确了淫秽物品的外延空间，但对于淫秽的真实含义并未作出准确的解读。从一个旁观者的角度来看，这也并不是立法者的某种疏忽所致，而是对于“淫秽”概念的认定本就具有较大的争议。不同社会、不同主体、不同历史时期，淫秽和色情的的内容都会随之变化，对具体、现实的社会通念进行证实，是认定行为性质的前提和难题。［1］除了概念认定上的模糊，我国对于淫秽物品采取的是全面禁止的态度，并未建立起西方国家所谓的“分级”制度，这种类似于“一刀切”的做法虽然在实践中节约了一定的执法司法成本，但是却忽视了现代道德观和性观念的显著变化。

（三）大陆法系其他国家对淫秽物品犯罪的立法态度

相对于我国对于淫秽物品犯罪较为严厉的刑罚设置，当前世界上其他大陆法系国家对于该类犯罪的惩处却普遍较轻。以韩国刑法典为例，韩国刑法对于传播淫书淫画的行为处1年以下劳役或者40万韩元以下的罚金；俄罗斯刑法对于非法传播淫秽物品的行为处“数额为最低劳动报酬500倍至800倍或被判刑人5个月至8个月的工资或其他收入的罚金，或处2年以下的剥夺自由”［2］；日本刑法典规定：散布、贩卖或者公然陈列猥亵的文书、图画或者其他猥亵物的，处2年以下惩役或者250万日元以下罚金或者科料［3］。值得注意的是，在国外的立法例中，多数都将传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪规定在同一罪名当中，并不会因行为人主观是否存在牟利的目的而单独设立他罪，这与我国刑法的规定是截然不同的。笔者个人认为，我国现行刑法将传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪并行设立的做法是不合理的，二者同属于无被害人犯罪的罪名，但法定刑的设置却差距过大，显然不符合罪刑相适应的刑法原则，由此应当对淫秽物品犯罪的部分罪名予以轻刑化。

三、我国淫秽物品犯罪认定陷入的困境

从上述立法例的比较可以看出，我国目前对于淫秽物品犯罪的处罚是相对严格的。随着社会性观念的逐渐开放，对于淫秽物品犯罪的入罪存在着诸多理论和现实困境。其一，从现实的角度出发，随着网络媒体的不断发展，普通民众接触和传播淫秽物品的几率和机会大幅上升，无论是此次的快播软件案件，抑或是之后可能发生的通过网络存贮空间进行的传播行为，都可能纳入到淫秽物品犯罪的规制范围当中。如此一来，相关司法部门的执法工作无疑要面临更大的压力。

其二，随着社会性观念的逐步开放，社会普通民众对于传播淫秽物品行为的道义评价发生了较大的变化。根据一项调查的结果显示，对于在网络上散布淫秽图片的行为，有相当部分比例的受访者认为不应当用刑法来加以规制。其中认为不应被处罚的原因中，位居第一位是观看者主动自愿观看，占64.3％；第二位是无法对成人造成巨大的影响，占58.6％；第三位是没有性行为，不会对社会产生实际影响，占40％。位居后几位的原因依次是满足性心理（28.6％）、人的自由（18.6％）、减少性犯罪（17.1％）。由此可见，主张不处罚的主要理由是成人观看者主动自愿，不会对其产生巨大影响。此外反对的理由还有满足性心理、自由权的因素。［4］

其三，从刑法原则的角度来加以考察，我国刑法在设置淫秽物品犯罪的法定刑时显得过于严苛，略有违背罪刑相适应原则之嫌。正如上文中所提到的，传播淫秽物品牟利罪最高可判至无期徒刑，而即使是单纯的传播淫秽物品最高也可判处两年有期徒刑。对比刑法分则中某些危害社会公共安全的犯罪诸如危险驾驶罪等，如此的法定刑设置确实与罪刑相适应原则不太相适。

最后，从刑法理论出发，对所有涉及淫秽物品的行为都不加区别地以刑法加以规制，显得有些过于宽泛。在相当部分的淫秽物品犯罪中，是不存在“被害人”这一主体的，例如传播淫秽物品罪中，只要行为人的传播行为达到情节严重的条件就可以入罪，但是在整个行为过程中并没有任何主体遭受侵害。如此一来，探究这些犯罪行为究竟触及何种犯罪客体，以及行为所辐射的社会危害性是如何具体体现的就成为了必须要研究解答的问题。上文所提到的民众对于此类犯罪行为的心理宽容度较大的原因，很大程度上也是由于此类犯罪缺失“被害人”这一重要的主体所引起的。由此笔者认为，从无被害人犯罪理论的角度出发，有助于解决当前认定淫秽物品犯罪所陷入的理论和实践泥潭当中，并且可为该类犯罪的轻刑化提供一定的理论和现实依据。

四、无被害人理论概述

无被害人犯罪理论是西方法律界近年以来重点研究的理论之一，它对于部分犯罪的出罪化和轻刑化提供了一种理论路径，并开始显著影响立法对于某些无被害人犯罪刑罚设置的宽严程度。日本学者大谷实对于无被害人犯罪曾做出过经典的表述：“无被害人犯罪是专门保护道德和宗教，而同个人利益无关的犯罪。”［5］从现代刑法所保护的价值出发，刑法同时保护着个人法益和社会法益，刑法针对前者设置了财产犯罪和侵害人身犯罪等犯罪类型，针对后者规制了妨害社会管理秩序等罪名。无被害人犯罪中的“被害人”通常只包括法律意义上的个人，而并不延伸到社会法益乃至国家法益，即无被害人犯罪是与个人法益并无太大关联，但刑法认定具有一定社会危害性的行为，继而将其纳入到刑法的监管视野当中。

关于是否有必要将无被害人犯罪的行为去犯罪化是学界争论的一大课题。反对无被害人犯罪去罪化的学者认为：“非犯罪化分为立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。前者是指通过变更或废止法律而使过去被作为犯罪的情况不再是犯罪，后者则包括审判上的非犯罪化和取缔上的非犯罪化，指通过刑事审判进行的非犯罪化以及事实上不适用该刑罚法规的情况。中国并不需提倡立法上的非犯罪化，因为中国不存在过度犯罪化，其主要问题恰恰是犯罪化。与之相反，对司法上的非犯罪化，应予以鼓励，在侦查、起诉、审判阶段，能不作为犯罪追究的就不作为犯罪追究。［6］

支持无被害人犯罪去罪化的学者则表示，如果将无被害人犯罪毫无差别化地都以犯罪论处，是混淆了道德与法律界限的行为，是与刑法的谦抑性原则相违背的，笔者对此观点深表支持。刑法作为保护个人和社会法益的最后一道防线，理应牢牢坚守住这一根本性原则，正所谓刑法就犹如一把利刃，如若用之不当，则国家与个人将两受其害。

无被害人犯罪之所以被认为应当予以出罪化或轻刑化，其一是因为行为人一般不存在基于法律认识而对所实施的犯罪行为产生抵制或是恐惧心理，与此同时相应的被害人在这一过程中自愿配合，最后犯罪的行为人和所谓的“被害人”在这一行为过程当中都获得了某种心理或者生理上的满足，而且行为人并不认为自身的行为侵犯了他人的权利，相对的被害人也不认为这一行为对自己造成了侵害。其二，无被害人犯罪往往触及的是道德伦理等价值观念，这与其他的犯罪类型具有本质的区别，而道德和伦理的价值评价又往往会随着社会的变迁而不断发展变化，且这种变化往往是不规律的，由此对于某些无被害人犯罪的入罪与否应当适当考虑社会的一般影响及一般人的伦理接受程度。其三，无被害人犯罪的出罪与否往往也与国家的刑事政策息息相关，例如国家在某段时期适用的是较为严格的刑事政策，则某些无被害人犯罪的行为会被列入到刑法的条文中；而当国家转而适用宽严相济的刑事政策时，一些无被害人犯罪的行为也可以考虑将其适当轻缓化甚至去罪化。

五、无被害人犯罪理论之于淫秽物品犯罪轻刑化的启示

淫秽物品犯罪是典型的无被害人犯罪，当前我国对于此类犯罪的处罚是相对较为严苛的，随着社会环境和刑事政策的不断变化，笔者认为我们可以尝试从无被害人犯罪论的角度适当探讨下该类犯罪部分轻缓化抑或去罪化的可能。

（一）淫秽物品犯罪侵害客体探究

关于淫秽物品犯罪所侵害的客体这一问题，刑法理论界有着相似的认识，即认为该类行为是妨害了社会主义道德风尚的犯罪。但是何谓社会道德风尚，这似乎又是一个较为抽象和模糊的概念，由此需要我们进一步深入分析。

有学者指出淫秽物品犯罪最大的社会危害在于诱导性犯罪，笔者认为此种观点值得商榷。首先，没有任何权威数据可以表明淫秽物品犯罪的增加与相关性犯罪的多发间具有某种必然的联系。与之相反，众多的研究表明淫秽物品的广泛传播反而起到了替代性犯罪和减少性冲动的某种替代品，减少了相关犯罪的发生。虽然这些报道的真实性尚有待查证，但是光凭主观臆想就盲目做出“淫秽物品犯罪是诱导性犯罪的主要原因”的推测，也是难以使人信服的。

其次，另有观点认为淫秽物品犯罪的一大危害在于破坏了社会家庭的性观念，这一论点同样存在一定的疑问。持本论点者认为任何接触到淫秽物品的人都多少会受到其影响，从而可能造成家庭的破裂、影响社会的良好风尚。这种观点忽视了最基本的哲学概念即量与质之间的关系，诚然接触到淫秽物品的大多数人会受到一定的负面影响，但是这种“影响”是否能与“破坏”相等同就见仁见智了。将所有的传播淫秽物品的行为都上升到对家庭和社会性风尚的破坏，是主观而片面的。

此外，还有一些学者认为淫秽物品侵犯了妇女的性羞耻心，是一种侮辱妇女的犯罪。这样的看法多少显得有失偏颇。首先，随着社会性观念的开放，淫秽物品的受众不再只限于男性，有调查表明社会中很多女性也同样喜爱看某些色情物品，只是关注的焦点和男性不同。除此以外，也很难将某些男性对淫秽物品的热衷视作是对妇女的不尊重，这很可能只是男女两性心理和生理的差异所导致的，并不用将此行为上升到侮辱妇女的程度上。由此，淫秽物品犯罪的客体是妇女性羞耻心的观点同样也是难以成立的。

综上，尽管我们想方设法想要找出淫秽物品犯罪所具体侵害的客体，但是仍然很难给出一个准确的答案。由此我们可以得出结论，淫秽物品犯罪是一种无被害人的犯罪，是一类没有侵害个人法益的犯罪，目前我国将其入罪的唯一合理化是由是其侵害了社会的道德风尚。

（二）对罪刑相适原则和宽严相济刑事政策的思考

从上文对淫秽物品客体的探究中可以得出，该类犯罪属于“无被害人犯罪”，行为并未侵害到个人的法益。随着社会观念的不断转变，该类犯罪的主观恶性、社会危害程度已经和现行刑法的刑罚设置难以相适。以传播淫秽物品牟利罪为例，将其主观恶性和社会危害性与刑法分则众多侵害人身权利的犯罪相比，显然存在较大的差距，目前我国刑法规定其最高刑期可判至无期徒刑显然是过于严苛了。由此，对于部分淫秽物品犯罪的轻型化是势在必行的。

值得一提的是，无被害人犯罪理论的运用往往与国家的刑事政策息息相关，因为无被害人犯罪理论所要解决的就是犯罪圈的扩大与缩小问题。我国目前实行宽严相济的刑事法律政策，这也就意味着对于危害社会的行为应当有一种类型化的划分，在刑罚的设置和行为的入罪方面做到轻重有别。淫秽物品犯罪作为典型的无被害人犯罪，其社会危害性随着大众性观念的开放以逐步减弱，由此在宽严相济刑事政策的指引下，对其部分予以轻刑化是完全可以考虑的。

（三）刑法谦抑性和法律效果的考量

刑法是守护社会的最后一道防线，它是在其他的社会调控手段都无法生效时，才会被应用的最高强制性的手段。在当前风险社会的大背景下，刑法的触角不断延伸，涉及了社会、民众的方方面面，这种渐趋肆意性的立法模式显然与刑法的谦抑性相左。笔者认为，当前淫秽物品犯罪中的某些行为完全可以通过其他的管控措施来加以监管，并通过行政处罚的方式作为惩处的手段。例如单纯的传播淫秽物品罪其社会危害与一般的性交易相比并无本质区别，我国刑法也从未将单纯的性交易作为刑法所惩治的对象。

此外，将无被害人犯罪纳入到刑法的规制范围中，还应对刑法的有效性做一番考量。刑法作为一种社会的调控手段并非是万能的，过度的刑法规制不但可能加剧犯罪，还可能侵犯到公民自身的权利。由此，只有刑法可以进行有效干预的行为，才可以纳入到刑法规制的范围中。如果一个社会为了调控某种有害行为所投入的成本远高于这种行为得到控制后而获得的收益的话，或者为了使这种行为得到控制而严重侵犯人们的其他重要法益，那么，刑法无法对这些行为进行有效地干预。如果刑法不能有效地解决问题，便没有充分的理由使行为犯罪化，因为主要问题依然存在［7］。因此，以刑法的手段干预淫秽物品犯罪这类无被害人犯罪的行为，存在较大的困难，也无法体现刑法的有效性。

（四）对淫秽物品犯罪应当轻刑化的总结

综上所述，笔者认为淫秽物品犯罪在应罚性的认定方面具有一定的瑕疵，对其部分罪名实行轻缓化是合法合理的。首先，该类犯罪侵害的客体不包括个人的利益，而是社会的道德风尚利益，故其属于无被害人犯罪的范畴；其次，作为无被害人的犯罪，应当考虑社会普通民众对此类行为的入罪态度。随着社会风尚的不断变迁，该类行为的非罪化已经具有了一定的社会民意基础；此外，对该类行为的处罚还应考虑到刑事政策的影响，在当前宽严相济刑事政策的引导下，淫秽物品犯罪的轻刑化具备了国家的政策基础；最后，刑法原则始终是我们评判法律正当性的参考标准，在罪刑相适应和刑法谦抑性原则的双重调整下，淫秽物品犯罪的轻缓化也具备的了最为关键的刑法理论基础。

（五）淫秽物品犯罪轻型化的路径选择

通过上文的论证，淫秽物品犯罪的轻缓化已具备足够的理论基础，笔者认为可以从以下角度切入来对该类犯罪的处罚做出一定的修正：路径一，借鉴其他大陆法系的立法例，取消传播淫秽物品牟利罪，即无论牟利与否，都不应以该重罪论处，一律以传播淫秽物品罪定罪处罚；路径二，加强对儿童色情犯罪的打击力度，可以尝试在传播淫秽物品罪下增设一款法定加重情节，即“向未成年人传播淫秽物品的，从重处罚”；路径三，如若要保留传播淫秽物品牟利罪，可以将其法定刑适当减为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，这样的法定刑设置可能更为合理。

六、结语

日本著名刑法教授西元春夫有言，国民的欲求是制定刑法的原动力，国民欲求可归结为卢梭所说的一般意愿，因此确定其内容的形式标准就是一般的平均水平的国民正确地认识了不良行为的状况和对此而制定刑法的意义，那就可以算具备这种欲求了。［8］换句话说，普通民众对于某种行为的态度也是立法的基础之一。随着社会的不断发展变迁，国家确立的法律规范很可能会出现与公众情感严重脱离的情形，此时如果继续强制实施该法，很可能会导致一定的恶法效应，本文开头所提及的“快播案”即是这样一种社会现象的缩影，此时我们就应当重新对这些法律加以审视。正如密尔的损害原则所表达的，“当一个人的行为并不影响自己以外的任何人的利益，或者除非他们愿意就不需要影响到他们时，每个人应当享有实行行动而承担其后果的完全自由”，淫秽物品犯罪即是这种行为的典型反映。当淫秽物品犯罪这一无被害人行为已被社会大众所“接受”，则实施相关的行为很可能已不具备足以入罪的社会危害性。由此，淫秽物品犯罪的需罚性已存在较大的争议，而根据无被害人犯罪理论，刑法的罪刑相适原则及刑法谦抑性原则则成为了淫秽物品轻刑化的强有力依据。

［1］黄大威，董玉庭.论传播淫秽、色情物品犯罪的刑事立法政策［J］.北方法学，2014年第1期。

［2］［俄］斯库拉托夫等.俄罗斯联邦刑法典释义（下册）［M］.北京:中国政法大学出版社2000年版，第660页。

［3］日本刑法典［M］.北京:法律出版社，1998年版，第56页。

［4］黄大威，李景华，韩冰.对“传播淫秽物品行为”的民众态度调查［J］.犯罪研究，2014年第4期，第58页。

［5］［日］大谷实.刑事政策学［M］.北京:法律出版社2000年版。

［6］陈兴良.宽严相济刑事政策研究［J］.法学杂志，2006年第1期。

［7］迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则一个规范的分析［M］.北京:中国大百科全书出版社，1996年版，第358页。

［8］［日］西原春夫.刑法的根基与哲学［M］.北京:法律出版社，2004年版，第102页。

［责任编辑：蒋庆红］

Reducing the Punishment of Pornographic Material Crimes-with no Victim Offense

FAN Zhao-Yu

（College of Law，East China University of Politics and Law，Shanghai，200050，China）

Compared with foreign legislation，Chinese crimina l law for criminal penalties of pornographic material is more stringent，dissemination of pornographic material for profit maximum penalty is possible sentence to life imprisonment.With the continuous development of social habits changing，the rationality of punishing pornographic materials crime gradually being questioned.I believe with the theory of none crime victims，pornographic material crime，as a crime to be punished by nature has been gradually weakened，reducing the penalty of pornographic material crime is imperative.

Pornographic material crime；No victim；Light punishment；Modesty

DF613

A

1008-8628（2016）04-0112-05

2016-04-30

范肇宇（1992-），男，上海人，华东政法大学刑法学2014级研究生，研究方向刑法学。