后劳教时代刑罚权扩张之分析

张　腾

（华东政法大学，上海200042）



后劳教时代刑罚权扩张之分析

张腾

（华东政法大学，上海200042）

［摘要］全国人大常委会于2013年12月28日通过废止劳教制度的决定，宣布劳教的终结。自此，我国进入所谓的“后劳教时代”。在后劳教时代，原受劳教规制的行为正走入一部分纳入治安管理处罚，一部分纳入刑法评价的分流道路，这涉及刑法规制的犯罪圈的扩大或者说刑罚权的扩张，那么此时刑罚权扩张的条件、正当性以及其边界为何，本文拟从前述角度予以探析。

［关键词］后劳教时代；刑罚权；刑罚权扩张

Analysis of expansion of power of penalty in the Era of Abolition of Reeducation-through-labor

ZHANG Teng
(East China University of Political Science and Law,ShangHai 200042)

［Abstract］The reeducation through labor system(RTL)was ended by the NPC Standing Committee announcing the abolition of it on the 28th December 2013.Since then,China has entered the so-called"post-era reeducation through labor."Correspondingly, most of the behavior which were originally regulated by RTL are now being divided into two different types of wrongful act.Some of them are covered by Security Administration Punishment Law,while some other behavior are being included in the evaluation of the Criminal law,which involves the expansion of Criminal Regulation of crime circles or expansion of power of punishment.So this article intends to explore alittle deeper into the right of penalty expansion,the condition of it and the legitimacy of its borders.

［Key words］post-erareeducation through labor;power of punishment;expansion of power of punishment

一、刑罚权内容及其扩张

人人生而平等，既然是平等的，那么为什么有些人可以扮演审判者的角色？为什么人可以处罚人？从本源上说，人的确没有资格裁判他人，但是，人如果不对人进行裁判，由于人天生的欲望及差异，人们要么在捍卫自己的权利，要么在侵蚀他人的权利，社会必然陷入无序。假如每天不停的担心各种来自他人的危险，那人类如何生存？所以，人类自古以来就心甘情愿地忍受、容许并肯定人对人进行裁判所产生的非正义。这种人对人进行裁判的制度，是一种“必要的恶”。正如贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中所写，人们牺牲一部分自由是为了平安无忧的享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的一份份自由，这一份份最少量自由的结晶形成刑罚权。国家实施这种“必要的恶”的方式即为发动刑罚权，换句话说，“刑罚权是国家基于统治权依法对实施犯罪行为的人实行刑罚惩罚的权力。”［1］

但是，刑罚权从起源论起，就带有一定的扩张性。国家对具有规制机能的刑法的期望，就是制止犯罪的机能和通过它而实现的维持秩序的机能。可是，这类制止犯罪和维持秩序，即使不适用刑法也可能实现。宗教、道德、习惯等各种社会规范本来就承担着这种功能，本来理想的就是用这样的社会规范来制止犯罪和维持秩序的。国家在刑法制定之前只能进行充实教育、培养道德心等活动，以及需清明政治，制定能与维持秩序很好配合的政策，但是，所有这些都充满困难且道路曲折，需要智慧、劳力、费用。所以国家必然会选择捷径，多利用刑罚权来维持秩序。［2］正如孟德斯鸠对权力的特性做的精辟分析：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人民使用权力一直遇到有界限为止。”

话虽如此，难道我们就可以任由刑罚权恣意扩张吗？贝卡利亚指出：“任何额外的东西都是滥用，而不是正义，也不成为权利，超越了保护集体公共利益这一需要的刑罚，本质上是不公正的。”［3］刑罚是打击犯罪、保护社会最有力的工具，若不加以限制，它往往也是侵犯公民个人权利最强有力的手段。刑罚以必要的自身之恶实现正义的理想，实现自由保护和秩序保障的双重目的，应当指出，刑罚对于社会的调节作用确实较为“明目张胆”，作用明显，但其发动成本的昂贵性和惩罚的严厉性，用之不慎会导致司法资源的巨大浪费和公民自由权利的侵犯，所以必须不时对刑罚权必要性及其扩张的正当性进行反思。

二、后劳教时代刑罚权扩张之表现

学术界一般认为，犯罪化有两种方式：一种是立法上的犯罪化；一种是司法上的犯罪化。［4］立法上的犯罪化是指通过修改、修订重新制定刑法实行犯罪化，如《刑法修正案（八）》将危险驾驶行为进行犯罪化。但由于立法的民主化与科学化，决定了立法上的犯罪化需要很长的过程，且频繁的修改立法也有碍刑法的稳定性。司法上的犯罪化是指利用司法解释降低犯罪门槛，扩大犯罪圈，其本质是利用政策杠杆促使最高人民法院重新调整相关司法解释，适度降低犯罪定量标准。这种方式的犯罪化无疑难度较小且效果明显。这种做法的基础在于我国采取定性又定量的立法模式，但刑法第13条之但书规定仅为一种定量宣言，其对司法的应用价值是间接性的，而最终落脚点应位于刑法分则中的规范化的构成要件。而刑法分则对“量”的规定是具有伸缩性的抽象性、一般性规定，具体的“量”的多少一般都交与司法机关自行裁决。这种做法具有灵活性，根据社会生活经济的发展水平做出相应的“量”的调整，在不违反人们预期的情况下做到罪刑相适应。

事实上，在劳动教养废除之前，我国已有将劳动教养规制的部分常习违法行为纳入到刑法的规制范围之内的做法。如“两高”2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的50%确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的……”。以往，行为人的盗窃等行为没有达到法定数额标准的，只能给予劳动教养。上述司法解释对于这种情形选择了针对部分行为人降低“数额较大”标准的路径，可谓是有效地将常习违法行为纳入到刑法的规制范围之内。

在涉及原被劳教行为的处理时，除了司法犯罪化的体现以外，立法犯罪化角度或许即将有所行动。今年十八届四中全会中提交的各法律草案中，刑修草案九公开征询意见，引起了公众的关注。其中，考虑到劳动教养废除后与刑法相关规定的衔接问题，刑修草案九进一步完善惩治扰乱社会秩序犯罪的规定。如将多次抢夺的行为规定为犯罪；将生产、销售窃听、窃照专用器材的行为规定为犯罪等。

三、刑罚权扩张的条件分析

以上相关行为犯罪化似乎表明刑罚权扩张是国家“任意而为”的动作，但事实果真如此吗？笔者认为，刑罚权扩张不是偶然为之，更不是随意为之，而应当是在满足一定的条件时才能够由立法机关拍板钉钉的。笔者认为，国家在某些领域扩张其刑罚权，一般需要达到以下条件：

（一）客观社会生活要求

在我国当前社会，人们的思想越来越开放，法治理念越来越进步，相应对于法律存在的必要性合理性的思索也一步步深入。这种来自社会大众的反思，反过来又可以促使法治理念的前进。劳动教养制度被废除了，正是社会经济发展水平提升的结果。结合劳教制度的问题来看，最受人们批判的是其授权不合法，程序不合法。试想一下，一种最多可以剥夺人们自由四年的制度，竟然无需经过刑事司法程序，那么，将原属劳教制度规制的一部分行为逐步纳入刑法规制范围，通过规范的刑事司法程序，进而充分保障人权，应是一种顺势而为的解决之道。

另外，我国刑事法律立法实质上是对具有社会危害性的行为的一种筛选，刑事违法与行政违法的界限从立法初期就不是那么泾渭分明。对于同一种行为，是否达到了一定的社会危害性而发动刑法予以评价，完全是可以随着社会生活的发展而相应变化的。正如前文所提到的刑罚权扩张的表现中关于盗窃罪的司法解释，“数额较大”是犯罪的入罪门槛，之所以要将几种行为特别列出来规定只需满足较大数额的百分之五十，仔细观察这些情形就会发现，其行为的社会危害性程度确实已达到可以动用刑罚的程度，数额只是体现社会危害性的一个方面，随着人们对社会危害性的越发全面科学的评价，此类行为纳入刑法规制的确是大势所趋。

（二）国民意志形成

虽然人的智慧是相对和有限的，但人必须对事物的正确与否作出判断。人有判断失误的可能，但这种判断的失误，比起未作判断而引起的失误要少得多。所以说，人的判断最终只有在当时社会中大多数人认为正确时，才能定为基本正确。这样看来，国民意志说到底就是大多数人的意志。怎样判断在一件事物的认识上是否形成了国民意志呢？我国的人民代表大会制度便是据此而设计，最普通大众的意志通过一层层的“被代表”而最终集中于人大代表，故立法权只能由人民代表大会享有，目的就是为了保证法律充分体现人民的意志。

结合劳教制度来说，一方面，社会各界对其进行改革或废止的呼声不止；另一方面，不断有代表们在代表会上提出应将其改废的提案（提案被提出本身就说明了一定国民意志的形成）。而后，全国人民代表大会将其中具有代表性的提案在全代会上供代表们讨论表决，并经过人大代表的投票且达到特定多数，议案终被通过。另外在此期间，议案也被公开征求意见，以便公众广泛参与，切实听取社会各界关于该制度改废的建议。同样的，如果要将某种原被劳教的行为纳入刑法之规制范围，即试图扩张某方面的刑罚权，必须确保大多数公众在这一点上达成了共识，在进行相应立法时，也应将立法草案公开充分征询公众意见。

（三）立法机关认识到必要性

这种认识的方法，可以通过新闻媒介了解一定规模的非法行为存在以及社会舆论的态度，也可以是通过代表们的提案，通过对社会公众征询意见等方式。

在同时满足以上几个条件的基础上，立法机关才能获得立法确信，如此一来，刑罚权的扩张就并不是想象中偶然而随意的，而是经过客观条件的满足以及经过严格的程序而成的结果。在我国，司法解释具有特殊的地位，严格按照法理来说，两高并不具有立法权，但其却能通过司法解释的方式界定犯罪圈的界限，在此处，我们应当看到，两高的这种做法是经过授权的，并且，实务界与社会条件联系密切，由实务部门根据现实具体情况做出相应的入罪门槛的规定以及作出相应的调整，也是一种最妥当的制度设计。

四、刑罚权扩张之边界思考

以上条件具有较大的抽象性和不稳定性，而刑罚的严厉性决定其发动及扩张必须慎之又慎。在涉及具体原被劳教行为时，如果不进行更深层次的挖掘，很容易走上大幅度入刑的道路。笔者认为，刑罚权不宜扩张至现行刑法未涉及之行为领域，另外在将原被劳教行为有选择性纳入刑法规制时，也应当根据行为的不同性质分别讨论。

具体分析原被劳教行为，可将其分为两类，一种为轻微的“刑事违法”行为，由于情节轻微尚不构成刑事处罚，如抢劫、盗窃、诈骗等行为，一种为违反治安管理的行为，如吸毒，卖淫等行为。后一类行为中，刑法没有做出相应的规制，这种法律关系从来都不是刑法所要调整的法律关系，那么，在后劳教时代，对这类行为仍然采取行政性手段处理才是恰当的，即刑罚权不宜扩张至这一领域。

剔除掉第二类行为后，剩下的行为包括：（1）危害国家安全，情节显著轻微，尚不够刑事处罚的。（2）结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中，尚不够刑事处罚的。（3）有强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童，聚众淫乱，引诱未成年人聚众淫乱，非法拘禁，盗窃，诈骗，伪造、倒卖发票、船票；伪造有价票证，倒卖伪造的有价票证，抢夺，聚众哄抢，敲诈勒索，招摇撞骗，伪造、变造、买卖国家机关公文证件印章，以及窝藏转移收购销售赃物的违法犯罪行为，被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施前述行为之一，或者被公安机关依法予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施前述行为之一，尚不够刑事处罚的。（4）制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌、危害公共安全，组织利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏国家法律实施，聚众斗殴，寻衅滋事，煽动闹事，强买强卖，欺行霸市，或者称霸一方、为非作恶、欺压群众、恶习较深、扰乱社会治安秩序，尚不够刑事处罚的。（5）无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序，且拒绝阻碍国家机关工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的。（6）教唆他人违法犯罪，尚不够刑事处罚的。（7）介绍、容留他人卖淫、嫖娼，引诱他人卖淫、赌博或者为赌博提供条件，尚不够刑事处罚的。之所以将上述行为详细列出来，是想将其再次细分讨论对策。

首先，对于第四、五、七项行为，《治安管理处罚法》中第三章：扰乱公共秩序的行为和处罚以及第七十条等规制的行为与其有一定的关联性，劳动教养制度废除之后，这三种行为被纳入《治安管理处罚法》中，并不存在理论上和实践中的阻碍。从刑法的谦抑性角度考虑，只有其他部门法无法规制或者无法有效规制的行为，才有被纳入到《刑法》的规制范围之内的可能。所以笔者认为，刑罚权扩张时不应涉足此三类行为领域。

其次，对于第一、二、六项，《治安管理处罚法》并未对此三类行为作出规定，这就给刑罚权扩张提供了可涉足的可能。具体来看，对于第一项危害国家安全的行为，《刑法》分则第一章的类罪名就是危害国家安全罪，第二项行为属于暴力性较强的人身性质犯罪，《刑法》分则对其每一子行为都有相应的规定。并且相同点在于《刑法》对于此三项罪名下的犯罪构成只做了定性规定，是否构成犯罪完全依靠法官自由裁量，根据仍旧是社会危害性，行为的严重性程度等。故笔者大胆认为，对于这类行为没有处理歧义，因为《刑法》规定得很清楚，达不到刑法要求的社会危害性要求的，不是犯罪，以往采用劳动教养处理，如今只要用行政处罚便可解决。当然，这就涉及行政处罚严厉性过小的问题，但是在现有法律体系中，这类完全依靠法官对危害性自由裁量而没有定量标准的行为，本来就充满了一定的不确定性，即使相对于以前动用刑罚的频率更高，也不能认为是刑罚权扩张的表现，故笔者认为该三项行为领域没有刑罚权扩张的可能。但是《刑法》可以对这几类行为的情节严重性判断设置相应的标准，辅助判断，或者通过司法解释的方式设置一些辅助标准，帮助实践中对于情节是否显著轻微的判断。这些标准的做出很可能扩张刑罚权，笔者认为此处应当十分慎重，要满足了前述扩张条件才能适当予以犯罪化。

最后，对于第三项所列行为，又可以具体分为两类，一类是盗窃，诈骗，伪造有价票证，倒卖伪造的有价票证，抢夺，聚众哄抢，敲诈勒索，招摇撞骗，窝藏、转移、收购、销售赃物等行为，此类行为在《刑法》相应规制条文中，数额的确定直接影响其犯罪成立与否。换句话说，达到一定的“量”是犯罪构成的要件之一。另一类是如第二种情形中的不存在定量规定的强制猥亵侮辱妇女的行为。此类行为同上述第二种情形的处理，此处不予赘述。回到前一类行为上，既然有关于量的规定，而一般来说定量都是由司法解释进行具体规定，灵活性相对较大，这就给刑罚权扩张提供了可能。笔者认为，局限于现有法律体系，此领域的扩张不能一蹴而就，而应当结合社会实际，采用类似于关于盗窃罪、抢劫罪司法解释那样的做法，将情节严重情节数额“打折”化，进而纳入刑法规制范围，尽量做到罪与刑相适应。

这是一个循序渐进的过程，在这个过程中可以有很多可能性，比如我国刑事处罚与行政处罚逐步接轨，再比如轻罪制度的建立。总之，此领域刑罚权的扩张是可行的，但应当缓慢并限缩在一定的范围内。

参考文献

［1］马克昌.刑罚通论［M］.武汉:武汉大学出版社1997年版，第16页。

［2］西原春夫.刑法的根基与哲学［M］.北京:法律出版社2004年版，第45页。

［3］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风译.北京:中国方正出版社，2004年版，第8页。

［4］刘鹏.劳动教养制度废除后的刑法应对［J］.江西警官学院学报，2014年7月第4期。

［5］陈有西.废除劳动教养制度是中国人权进步的必然要求［J］.21世纪，2013年1-2期合刊。

［6］梅传强.论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构［J］.现代法学，2014年第2期。

［7］肖中华，李耀杰.劳教制度废止后的被劳教行为分流处置［J］.贵州大学学报，第32卷第3期。

［8］贾健.论劳教替代措施中的不法类型界分问题［J］.安徽师范大学学报，第42卷第2期。

［9］熊秋红.废止劳教之后的法律制度建设［J］.中国法律评论，2014年6月总第2期。

［10］潘庸鲁.论刑罚权发动的理性节制［J］.兰州学刊，2008年第8期。

［责任编辑：蒋庆红］

［作者简介］张腾（1991-），女，江苏南京，华东政法大学法学硕士在读，刑法学方向。

［收稿日期］2015-11-30

［文章编号］1008-8628（2016）01-0099-04

［中图分类号］DF61

［文献标识码］A