P2P网络借贷平台的刑事风险与规制

2016-03-16 13:02王硕

广西政法管理干部学院学报 2016年1期

王　硕

(华东政法大学，上海200050)

P2P网络借贷平台的刑事风险与规制

王硕

(华东政法大学，上海200050)

［摘要］P2P网络贷款平台作为一种新兴的金融交易模式，随着互联网的进一步普及而迅猛发展。但相比于国外P2P网络借贷平台相对安全的运营模式和较为完善的监管制度，我国大量出现的P2P网络借贷平台仍然存在许多问题与风险，其中不乏众多刑事风险与漏洞。由于行业缺乏监管，乱象丛生，导致了一系列侵害投资者利益和扰乱金融秩序的恶性事件。P2P网络贷款平台自身介入借贷活动是否构成非法吸收公众存款罪也是各界学者讨论的热点。对于P2P网络借贷平台的发展及其存在的风险应如何管控仍需进一步的探讨。

［关键词］P2P网络借贷平台；风险规制；非法吸收公众存款罪

The Criminal Risk and Regulation of The P2P Network Lending Platform

WangShuo
(East China University of Political Science and Law,ShangHai 200050)

［Abstract］As a new financial transaction model,P2P network lending platform has developed rapidly with the development of Internet.But compared to foreign P2P network lending platform’s security business model and comprehensive the regulatory system,China's massive P2P network lending platform still exist many problems and risks,including criminal risk.The lack of industry regulation,chaos,led to a series of vicious incidents which infringed the interests of investors and disrupted the financial order.It is a hot topic of discussion that whether the behavior of the P2P network lending platform is the crime of illegal absorbing public deposits which involved in lending activity.We still need to further explore the development of P2P network lending platform and how to control risk.

［Key words］the P2Pnetwork lendingplatform;the regulation of criminal risk;crime of illegally absorbingpublic deposits

一、P2P网络借贷平台的特点

随着互联网的飞速发展，以互联网为主要平台的金融交易模式也不断发展壮大。互联网金融交易制度还处于发展的初级阶段，现阶段主要存在理财、支付与融资三种交易模式。而P2P网络借贷，其本质上是一种个人对个人的贷款行为，与民间借贷相比，主要区别和特征在于该借贷行为是依托互联网交易平台进行的，P2P网络贷款平台则是提供P2P贷款网络贷款服务的金融机构。P2P网贷平台是不同于传统金融交易模式、在市场经济繁荣发展下的一种创新产物，在金融垄断政策的背景下，它有着传统借贷交易模式不可比拟的优势和创新点。

个人对个人的贷款模式可以将银行从贷款交易模式中排除出去，从而使借款人，特别是急需资金而又难以通过银行贷取大量资金的微小企业，以更低的成本获得资金，而投资人也可以从中获取更高的回报。P2P网贷平台凭借较低的更低的利率和更高的投资收益迅速占领了大量市场份额。另一方面，P2P网贷平台也为我国民间小微企业的发展提供了动力。民间小微企业的繁荣发展对于市场经济有着不容忽视的促进作用，国家对于民间小微企业的发展也秉持着支持和鼓励的态度。但是这些规模较小的企业如何能够获得资金进行扩张和发展却是困扰他们的一大难题。在金融垄断政策的背景下，由于其运营风险较大，信用等级较低，相比于放款给运营稳定、规模较大且信誉良好的公司，银行放款给小微企业将承担更大的风险，因此小微企业想要获取贷款往往存在一些困难。P2P网贷平台的出现则在一定程度上为小微企业解决了这一难题。

相比于传统的小额借贷模式，互联网平台的存在使得交易更加快速、便捷。投资人与借款人双方可以就借款金额、利率、期限等各种方面进行商议，形式灵活，满足双方多样化的需求。P2P网络贷款相对于传统金融机构贷款而言，具有审查手续简单、贷款速度快、交易费用低并且不需要抵押等诸多优势，因而受到许多资金短缺但信用度良好的工薪阶层、微小企业主和创业大学生的青睐。也因此在短时间内成为最受欢迎的贷款形式之一。［1］但是伴随着便捷、高收益等优势的是P2P网络借贷平台的高风险。P2P网络平台的受众群体中，有很大一部分是传统金融机构规避或是无法覆盖的对象，也就是借款人通常无法达到银行等金融机构的信用等级要求，无法提供有效的担保等，或者是贷款期限要求较短、贷款所需金额过大等。也正是由于这些因素，出借人往往要承担相比传统金融机构更高的违约风险。另外，由于P2P平台缺乏行业统一的监管规则和自律组织，平台对于借款人的信用等级、还款能力和真实信息的审核都没有较为明确的标准和规定，这也同样给只能依靠平台的审核结果进行信息甄别的投资人带来了极大的风险。

二、P2P网络借贷平台存在的刑事风险

然而随着P2P平台的大量出现，各种问题也接踵而至，在P2P网贷平台的设立、准入资格和业务范围等方面，法律法规都没有明确的监管规定。由于缺乏法律监管，P2P网贷平台的发展非常混乱，众多风险也逐渐暴露在人们的视野中，更有许多恶性事件涉嫌违法犯罪。首先，在业务范围方面，P2P网贷平台作为信息中介平台，其主要功能应当是为借款人与贷款人之间的交易提供信息咨询服务的交易平台，是作为居间人而存在的。但是实际上我国大多数P2P网贷平台已经直接插手介入出借人与贷款人之间的交易了，例如通过推出理财产品或基金产品的方式，由P2P网贷平台自身出面与投资人（即出借人）进行交易，并先将资金归集到平台，从而在短时间内吸引更多的资金。这种行为已经远远超出了其本身限定的经营范围，涉嫌非法经营罪。其次，在平台运营方面，由于P2P网贷平台缺乏必要的监管，往往存在盲目扩展业务，经营不善导致资金链条断裂的风险，最终导致众多借款人血本无归。［2］同时，由于P2P网贷平台在本质上是充当信息中介作用，但由于信息不对称，风险很难避免，“跑路”成了P2P的重要“灾害”。从2012年末优易贷跑路，到去年的旺旺贷涉嫌诈骗跑路，P2P行业已经爆发了几轮的跑路潮。网贷之家数据显示，2014前6个月，共有55家平台出现跑路、提现困难或运营不善而关闭。2013年10月以来，几乎平均每天就有1家平台陷入资金链断裂或倒闭状态，北京龙华贷平台更是只上线一天便“跑路”了。据银监会创新监管部主任王岩岫介绍，截至2014年7月份，可查的P2P机构有1200家，实际跑路的有150家，几乎平均每个月都有六七家跑路。这种长期缺乏监管导致的高风险无疑给P2P网贷平台的健康发展蒙上了一层阴影。最后，P2P网贷平台也是网络金融犯罪的高发区。许多P2P网贷平台利用行业门槛低、无监管等漏洞，使用虚假信息资料进行诈骗，骗取受害人欠款后逃之夭夭，据网贷之家统计，纯诈骗平台约占跑路平台数量的14%。除了集资诈骗外，存在监管漏洞的许多P2P网贷平台也成了犯罪分子从事洗钱活动的新平台。在对出借人缺乏严格审查的情况下，犯罪分子完全可以以出借人的身份将上游犯罪的犯罪所得收益作为出借资金贷给借款人，从而顺利完成对犯罪所得资金的洗白。甚至可能存在运营商建立P2P网贷平台的目的就是洗钱的情况，这样一来，这一平台就存在涉嫌洗钱的刑事法律风险。近日发布的2014年度上海金融检察白皮书（以下简称“白皮书”）显示，2014年上海市金融犯罪案件呈现出犯罪向金融新产品、新业务拓展的趋势，其中包括以P2P为代表的互联网金融领域。白皮书指出，互联网的虚拟性、跨地域性放大了信息噪音，增加了信息甄别成本，尤其在我国市场诚信机制尚不完善的情况下，普通投资者的从众心理容易为网络犯罪所利用，使非法集资等庞氏骗局案件更易于实施和扩大。数据显示，目前上海市P2P投资者约50万。而2014年上海有25家P2P平台涉及刑事案件，波及22万投资者。

而在司法实践中，已经出现了对P2P网贷平台涉嫌的刑事违法犯罪行为进行惩治的实例。2014年7月15日，广东省深圳市罗湖区人民法院判处了我国第一起P2P网贷平台的刑事案件，认定被告人邓某、李某构成非法吸收公众存款罪，被分别判处有期徒刑和罚金，由此引发了学界的热烈讨论。①参见深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法刑二初字第147号刑事判决书一方面，P2P网贷平台的繁荣发展反映了我国市场经济对这一新生产物的强烈需求，对其发展应当持肯定和鼓励的态度，另一方面，P2P平台缺乏监管的现实情况以及由此带来的一系列刑事法律风险也给我们敲响了警钟：P2P网贷平台想要健康地发展和成长，就离不开法律的规制，尤其是对刑事风险的相关规制。

三、P2P网贷平台的风险规制

对于P2P网贷平台应当如何进行监管一直不乏讨论和争议。有不少业内人士和学者认为，P2P网贷平台设立的本意是为借贷双方提供交易的平台，既不吸收存款也不放贷，并非实质意义上的金融机构，因此也不必以金融机构的监管标准进行要求。许多业内人士也认为，严格的等级准入制度会阻碍P2P网贷平台便捷、效率的价值功能的实现，阻碍平台的发展且不利于竞争。过于严格的监管时平台运营的成本增加，既要求运营平台的监管标准与银行等金融机构同一标准，又要实现其本身低成本回报的价值功能，对P2P网贷平台的运营商来说有失公平。对于P2P网贷平台的监管争议，笔者认为，在现实的P2P平台运营过程中，由于平台的经营范围早已超越了原本所定位的“中介”角色，从而插手金融业务，在这种情况下，仍然以“中介机构”的标准去规制和监管P2P网贷平台，才是一种对投资人不公平的做法。

银监会处置非法集资办公室主任刘张君明确提出P2P网络借贷平台的监管“红线”：“一是明确平台的中介性质，二是平台本身不得提供担保，三是不得将归集资金搞资金池，四是不得非法吸收公众资金。”这四条红线主要是针对P2P网贷平台可能出现时的涉嫌非法经营以及非法集资的法律风险。但同时必须指出的是，集资是互联网发展的必要条件，而在集资与投资的过程中，集资人寻求更低的成本，投资人寻求更高的回报，民间金融恰好满足了双方的需求，也在一定程度上解决了小微企业融资难的问题。过于严格的监管显然无法给民间金融的合法化预留出合适的空间，也无法为民间小额借贷的投资人的财产权益提供保护。因此，对于P2P网贷平台存在的风险，笔者认为需要监管和规制，但绝不应当是“一棍子打死”。

（一）P2P网络借贷平台的非刑法规制

对于P2P网贷平台的监管，首先要注重非刑法的法律手段的规制。刑法作为惩治犯罪的手段，是法律的最后一道防线。面对P2P网贷平台存在的一系列风险与漏洞，不能一味依靠刑罚手段进行预防和惩治。如果是通过其他法律、法规可以进行合理管控的问题，就无需通过适用刑法一律入罪，这也是刑法谦抑性的要求。

首先，针对P2P网贷平台中频繁发生集资诈骗犯罪，笔者认为在运用刑罚手段严厉追究犯罪人的犯罪行为的同时，也要注重通过非刑罚手段进行预防和监管。P2P平台的多数集资诈骗犯罪的行为手段都是通过伪造虚假材料、宣传虚假信息或者伪造虚假的借贷信息的方式进行的。造成这种P2P网贷平台中信息混杂、真假难辨的根本原因在于对P2P网贷平台的监管存在问题。P2P网贷平台本身的准入门槛与信息监管的规定一直被忽略，但是只有保障P2P网贷平台的真实合法性，才能更好地保障投资者的利益，建立合理有效的信息监管机制和行业准入审核标准势在必行，应当尽快建立针对P2P网贷平台的前置性经济、行政法律规范。同时，对于P2P平台中可能出现的洗钱犯罪行为，也同样应当要求P2P平台尽到合理的信息审查和监督义务。对于出资人的资金来源进行一定程度的审查和监督，防止P2P平台成为犯罪分子洗钱的新工具。

其次，对于P2P网贷平台的监管可以借鉴域外的相关经验。英美等国作为P2P网贷平台率先萌芽与发展的国家，对于P2P网贷平台的探索与分析要深入许多。虽然目前学界对于P2P网贷平台应当如何监管仍存在争议，但是英美等国家已经开始实施对P2P网贷平台的监管。美国证券交易委员会对美国繁荣市场提出了必须注册登记的监管要求；2013年10月英国FCA发布《关于众筹及类似行为的监管方法》的监管征求意见报告，在此基础上2014年3月FCA正式对外发布《关于通过互联网众筹及通过其他媒介发行非易于变现证券的监管方法：对于CP13/13的反馈说明及最终规则》（PS14/4），该政策声明正式确立了英国包括P2P网络借贷在内的众筹监管的基本规则。该政策对于P2P网贷平台的监管主要包括最低审慎资本标准、客户资金保护规则、信息披露规则、向FCA的报告要求、消费者单方合同解除权、平台倒闭后借贷管理安排、争端解决规则七个方面。FCA的监管政策已经逐步形成了一套完整的针对网贷平台监管体系，从信用风险、资金风险、信息风险与运营风险等多个方面对网贷平台进行了规制，在很大程度上预防了网络借贷的犯罪行为，值得我们借鉴和学习。

（二）P2P网络借贷平台的刑法规制

从刑法谦抑性的角度来说，对于P2P网贷平台的集资行为不应当一律入罪。在金融垄断政策的影响下，我国刑法第176条规定了非法吸收公众存款罪这一罪名，主要是针对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据金融法规的规定，只有银行或者经批准的金融机构才可以吸收社会资金作为存款，而非法吸收或者变相吸收公众存款，就是通过不正当手段，与银行等金融机构争夺社会闲散资金，扰乱金融秩序。而相关司法解释也进一步明确了关于非法吸收公众存款罪的相关内容。2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定：“《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的‘向社会公开宣传’，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。”第3条规定：“下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的‘针对特定对象吸收资金’的行为，应当认定为向社会公众吸收资金:（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”

从上述规定可以看出，向公众吸收资金的行为，大多数情况下都会被认定为非法吸收公众存款罪。那么，如果P2P平台超出了“中介人”的角色，介入借贷流程，那么平台本身极有可能构成非法吸收公众存款罪。而实际中也确实有很多平台已经形成了自身的资金池，涉嫌非法吸收公众存款。对此，有学者认为，如果P2P平台没有归集资金形成资金池，那么就很难应对借款方不能还款的风险，在无法保障出借人的利益的情况下，平台就难以吸引到公众的投资从而扩大运营的规模。而且在目前P2P网贷平台普遍采取形成资金池的经营模式下，如果将这种行为纳入刑法处罚的范畴，那么大多数P2P平台都会被认定为非法吸收公众存款罪，这会导致犯罪圈的极度扩张。［3］因此，笔者认为，关于认定P2P网贷平台构成非法吸收公众存款罪的范畴，应当有所限缩。

从司法实践当中也可以看出，对P2P网贷平台的处罚规制目前已经大多集中于保护被害人（即投资人）受损的财产权益这一方向。在2014年湖北省江汉区人民法院审理的一起甘某非法吸收公众存款的案件中，被告人从2012年9月至2013 年12月在其所经营的“中财在线”网站上共非法吸收公众存款22239090.66元。2013年7月由于发生部分投资人的挤兑造成公司资金短缺，公司垫付部分资金，但因有五家借款公司逾期未还款，致使投资人无法按时提款,上述借款资金均借给他人，且逾期未还，由此引发了本案。2015年2月15日，安徽省铜陵市官山区人民法院也判决了一起有关P2P网贷平台的集资诈骗案件。被告人武某因欠下大量债务，便在余某的帮助下建立了“华强财富”投融资P2P互联网交易平台，并指使他人制作虚假的借款合同和抵押合同，在互联网上发布虚假的借贷信息，截止2013年12月12日，该公司已骗取240位投资人1109万余元，最终被判处集资诈骗罪。

从全国各地今年来审判的有关P2P网贷平台涉嫌的非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的情况来看，多是由于P2P平台出现坏账、无法按时按约定归还投资人的款项及收益，或者是设立平台原本的目的就是利用虚假借贷信息骗取投资人的欠款而被判处刑罚。由此可见，对于P2P网贷平台的刑罚规制的目的已逐渐由对国家统一的金融秩序的维护转向了对投资人利益的保护。对于形成资金池的P2P平台，如果其设立目的是为了更好地保障投资人的利益，防范借款人不按时还款的风险，那么这种行为就没有侵害到财产权益人的法益，不应当被认定为犯罪。随着金融政策的变化和金融市场改革的不断推进，民间借贷合法化的呼声愈高，金融垄断的进一步松绑，正当的融资行为是市场经济发展所必需的。在现今的环境下，要认定网络借贷平台及借款人吸收小额资金的行为侵犯了非法吸收公众存款罪所保护的金融管理秩序的法益，显然已逐渐失去了正当性。刑法需要重点规制的对象，应当是利用平台进行集资诈骗的行为和通过虚假材料、虚假宣传或者以超出平台能力的过高利率吸引投资人最终导致无法还款，致使投资人利益受到损

害的行为，合理、谨慎地利用刑法和其他法律规范共同规制这一新生金融产物的各类风险。

总的来说，互联网时代下网络金融交易的发展势头凶猛，这是金融改革必然的产物，也是我国经济繁荣发展的证明。对于P2P网络借贷平台这类风险与机遇并存的新生事物，身为法律人要做的不是将其扼杀，而是应当思考如何将社会的法律法规进一步覆盖至互联网平台中，将其纳入法律的规制之下，合理管控，预防风险。

参考文献

［1］冯果，蒋莎莎.论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管［J］，法商研究，2013年第5期。

［2］李雪.潍坊首家P2P资金链断裂近百人恐血本无归［DB/OL］，网易财经：http://money.163.com/15/0930/13/B4P14N7L00252H36.html；

［3］崔志伟、张浩.互联网融资创新、风险及其法律规制——以P2P网贷平台为分析视角［J］，胜利油田党校学报，第28卷第4期。

［4］李晓明.P2P网络借贷的刑法控制［J］.法学2015（6）93-102

［5］姜涛.互联网金融所涉犯罪的刑事政策分析［J］.华东政法大学学报2014（5）10-19

［6］刘宪权，金华捷.P2P网络集资行为刑法规制评析［J］.华东政法大学学报2014（5）20-28

［7］张辰姣.我国P2P网络贷款平台的法律风险与监管——以国内外典型模式比较研究为视角［D］.华东政法大学

［8］王钢，钱浩,张晓东.英国借贷类众筹监管规则及对我国P2P监管的启示［N］.金融时报2014年6月16日(12)

［责任编辑：菁红］