影响法律推理的正当性因素

张祥宇

（中国政法大学，北京100088）



影响法律推理的正当性因素

张祥宇

（中国政法大学，北京100088）

［摘要］法律推理是解决当事人纠纷的主要途径，法律推理的正当性对于实现公平、正义具有巨大的作用。通过对法律推理概念的界定、对影响法律推理正当性因素的论述，能够清晰地看出一个正当性的判决应当考虑哪些社会因素。法律推理不仅仅是法律与事实的简单结合，它还体现一种法律规范背后的法律精神在现实中的传播。这正是法律的力量所在、公平正义之所需。

［关键词］法律推理；正当性；理性因素

法律推理是解决当事人纠纷的主要途径，法律推理的正当性对于实现公平正义具有巨大的作用，本文通过对法律推理概念的界定，通过对法律推理正当性标准的论述，意在强调法律推理在司法过程的重要性。法律推理不仅仅是法律在现实中简单地与事实结合，它还体现一种法律规范背后的法律精神在现实中的传播，这正是法律的力量所在，这正是公平正义所需。法官对于宪法和其他制定法的遵守是其最高的使命，但这并非法官的唯一的任务，我们所生活的社会在不断变化，一些价值观念和公平正义观也在不断地变化的。因此，对于制定法的遵守并非一成不变。对于具体的案件要考虑多方面的因素，这些因素所追求的价值虽不同，但是，它们都会对于一个公正的判决起到至关重要的作用。

一、法律推理的概念

（一）法律推理的概念

1.对于法律推理的概念，自维特根斯坦以来，西方学者就已经放弃去寻找一个普遍的概念，而是试图去进行整体性的把握。对于法律推理的定义，可以从以下几个角度加以把握。从逻辑的角度来讲，法律推理被认为是逻辑推理在法律领域的运用；从法律规范的角度来看法律推理就是对法律规范的推理，即对法律规范的外延进行最大化的扩展；从法律适用的角度来看，法律推理就是将法律规范适用到具体的案件事实，从而得到一个公正的判决。史蒂文.J.伯顿认为，“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。”［1］

2.我国学者沈宗灵先生认为，“法律推理在法律适用过程中是一个不可少的部分，没有法律推理，就没有法律适用。”［2］大多数学者都认为以法律适用模式来定义法律推理的概念更加恰当。新分析法学派代表人物拉兹认为“除了事实的推理以外还有两类推理：一类是有关法律的推理，即确定什么是可适用的法律规范的推理；另一类是根据法律的推理，即根据既定的法律规范如何解决问题或纠纷的推理。”［3］王洪老师指出：“事实推理、法律推理、判决推理是法律领域里三种不同的推理。他们既不可相互替代，也不可相互归约。它们可以广义地统称为法律推理。”［4］正如法律推理的概念可以从不同的角度来看的原理一样，法律推理的过程并非一个简单的运动，而是一个复杂的过程。对于特定的法律纠纷的解决，既需要对事实进行判定，同时也需要对于如何选择适用法律进行斟酌，还需要运用已经掌握的事实和法律进行公正地判决。而对与以上三个过程并非是完全一样的。它们所使用的方法、手段都并非完全一致，因此，把法律推理看成是法律适用的过程未免过于简单。

3.综上所述，笔者认为，法律推理是一个复杂的过程，在了解什么是法律推理时，有必要对于这个复杂的过程有所了解，它并非完全是简单的逻辑的方法在法律中的应用，也并非完全是对于法律规范外延的最大化扩充，也不可简单地认为它仅仅是法律在具体案件的适用。这些理解仅仅是就某个狭义的角度去理解法律推理。而法律推理的过程并非如此狭义。法律推理应当广义的理解为是这样一个过程：（1）对于纠纷具体的事实的认定。（2）对于法律规范的推理，即如何选择应当适用法律的推理。（3）就具体的事实结合选定的法律进行判决的推理。对于法律推理概念理解离不开上述任何一个过程。

（二）法律推理的特征

法律推理作为解决法律纠纷的手段，是一个重要的法律概念。它最终的目的是要在查明事实、准确地适用法律的规则或原则的前提下，得到一个唯一的、公正的判决。在这个过程中应当具有其区别于其他法律概念的特征。

1.法律推理是认定法律、查明事实、得到判决的一种论辩的过程。法律推理的过程中，无论是对事实的认定、法律规范的适用还是判决的证成都是在论辩中得以产生的。只有在论辩的过程中，具体纠纷的真实、客观的一面才得以突显出来，而能够提出合理性论辩的当事人一方，才能得到各方强有力的支持。在这个论辩的过程中，最重要的则是提供正当性、合理性的辩护推理。正如美国法学家波斯纳所说：“法律寻求的是合理性证明的逻辑而不仅仅是或者主要不是发现逻辑。［5］”

2.法律推理是一个包括事实推理、法律推理、判决推理的复杂的过程。法律推理不仅仅是对事实问题的认定、对法律规范的寻求、对事实与法律结合等单个问题的推理，它是一系列推理的结合。法律推理的过程离不开上述任何一个环节。

3.法律推理的过程既是适用法律的过程也是创造法律的过程。法律推理的过程无论是大陆法系国家还是英美法系国家都是一个适用法律和创造法律的过程。最为典型的应当是英美法系中的先例原则，一个对于具体案件的判决对于其后相似的案件具有约束力，这充分地说明了法律推理并不仅仅是在适用法律，在法律推理的过程中法官有时也是在创造法律。“当法院在新的情况下阐明社会现存标准的适用、意思和引申含义时，它们无法同时避免创制以前没有宣告过的法律。”［6］6这充分说明了在法律推理的过程中法官是在创造法律的。即使是在大陆法系国家，法官在适用法律时，在一定程度上，也是有一定的自由裁量权的，这种对法律规范适用上的自由裁量权其实也是法官在创造法律的一种表现。因此，可以说无论是在大陆法系还是英美法系在法律推理的过程中，法官所扮演的角色并非是法律的适用者，同时也是法律的创造者。

二、影响法律推理的正当性的因素

法律推理的正当性也就是说一项通过法律推理过程得到的判决的可接受性，一项公正判决的做出必然会得到社会各界的高度认可。但法官有时所做出的判决并非都是公正，往往不会符合社会各界、社会公众对于什么才是公正的看法，那么，至少来说，这个判决就不会得到公众的认可。这时，法官就有义务对公众的反对意见做出回应，来说服公众，证明其判决的公正性，法律推理过程的正当性。因此，对于一项具体的法律纠纷所做出的判决并非仅仅会对诉讼当事人产生影响。它的影响会蔓延到整个社会，会使全体社会公众对其产生反应，而法官的任务并非因为做出判决而终止，他们有义务对于社会公众的疑问做出回答。这些回答将使得法律推理的过程及结果具有正当性。法院应当“从各种社会因素中寻求光明，这些因素就藏在法院处理的诸多事实的背后，是一些活跃的力量”。［7］6这些因素具体包括：

（一）逻辑的因素

1.对案件进行裁判的过程，是一个对事实还原，寻求法律规范及对二者结合的一个过程，在这个过程中，要做到避免逻辑矛盾。“启示它们的都是同样的对于一贯性、确定性、计划和结构的统一性的渴望。它们都扎根于心灵对一个更大、更具包容性的统一体的不断追求，就是在这个统一体中，各种分歧将得以调和，而各种反常都将消失。”［7］29法官对事实的判断，要根据已有的证据，推出一个确定的、排他的判断，如果存在有足够证据力的证据打破这种确定性的情况，则对于这个事实的认定不具有确定性，因为，此刻这一事实推理具有逻辑矛盾。对于法律规范的选择，法官应当对自己选择的法律规则或法律原则背后所隐藏的法律精神或法律规范所要预测达到的结果做出一致性的认识，不应当选择某一法律规范却得到与其所体现的法律精神相违背的结果。法律推理过程中，避免逻辑矛盾的重要性最突出的体现就在对于判决推理这一阶段。类似的案件要做相似的处理，原则上不得做出不同于相似案件处理情况的情形，这也是一致性要求的体现。

法律推理过程中有许多理性的因素要考虑，比如哲学的方法、历史文化传统、人们的经验，这些都是衡量一个裁判活动是否符合社会公平正义观的基础。因此，对于具体的诉讼案件必须要衡量这些价值。在谈到这些具体的因素之前，我们先探讨一个问题就是是否法官应当具有自由裁量权？什么样的案件是应当行使自由裁量权的？

2.法官的自由裁量权是指对于一些案件法官可以超出规则的束缚，以自己的专业素质、以对于法律的忠诚、以对公平正义的理解来裁量。正如前文所述，我们的规则本身并非完美至极、并非绝对的良善，将这些规则适用到具体的诉讼中，得到的结果也许并不令人满意。此时，需要法官凭借自己的良心、凭借自己的正义观对规则进行重述，此时，法官的自由裁量权的作用就突显出来并发挥其重要的作用。在此，并不是在质疑立法者的智慧，但是，社会确实是变化无常的，新的情况、新的变化无处不在，有的变化是无法预测的。对于规则的重述是必然要做的工作。大多数的规则和判例还是可以在现实中得到运用的，对于这些案件，我们首要考虑的方法就是哲学的方法，也就是逻辑一致性。引申出来的推理方法就是类推的方法。哲学的方法要求法律的对称性，对于类似的案件要适用同样的规则以维持法律推理的前后逻辑一致性，这也是公平正义实现的一个表现。如果两个案件都一样，每个人就都会感觉到这种感情的力量。因此，如果想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。［7］18在法律推理的过程中哲学的方法是广泛应用的，事实的推理、法律的推理、判决的证成这几个过程中都需要用到逻辑、哲学的方法，逻辑上的一致性应当是一般情况下公众可接受的前提，同样的案件得到相同的判决，类似的案件得到类似地判决应当是法律领域里应当得到承认的，否则，公众特别是诉讼人是不会接受的。

（二）社会的因素

1.法律之所以会存在就是为了服务这个社会，服务社会中的公众。因此，对于法律的适用就不得不去考虑这个社会以及公众。无论是立法机关还是司法机关都应该注意社会的反应。只要公众的思维习惯有些许变化，我们的法律就有多大部分可以重新加以考虑。没有什么具体的命题是不证自明的，不论我们可能是何等地愿意接受它，即使是赫伯特·斯宾塞先生的命题——每个人都有按照他们自己的意志行事，只要他不干涉他的邻居一方的类似权利——也是如此。司法的过程是需要考虑人们的情感的，至少要是可接受的。公平正义的实现固然重要，但也要在一定程度上考虑社会的反应。无论是立法还是司法都要考虑自己所行使的行为是否真正的趋向于公众的福祉。社会学的方法所要求的一切就是，法官将在这一狭窄的选择范围内来寻求社会正义。在法律的历史上，曾经有过一些阶段，法律所需要的方法并不很具有心理学的特点。昔日曾有过对真相的量化检验，在其兴盛之际，它也并非服务于社会的需求。

2.法律的制定是有目的的，它本身并不是为了限制公众，而是让社会公众从各种束缚中解放出来。因此法律推理的正当性应当符合法律存在的这种愿望。“主要问题并不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”［7］63社会公众的这种愿望，法律需要服从它。社会公众有这种权利去选择用什么样的法律去调控社会，也有一种内心确信什么样的法律是公平的、正义的。法官不应当用自己的个人对公平、正义的看法，而放弃社会公众所倾向的价值。法官在解决当下案件时，应当去考虑社会公众对于这个案件所具有的情感，并沿着这条路继续走下去。“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全的自由他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加限制的仁爱之心。”［8］88所有上述的观点并不是说法官是无所作为的，法官可以是法律的创造者，但这种创造是要符合一定的标准的，并不能随意的、不假思索地以个人的观点来取代此刻社会公众的共同愿望，这样做会严重损害社会公众的社会福祉的。法官应当尽最大的可能去了解社会公众的共同愿望是什么？应当随着这种情感的变化而变化。法律的制定和法律推理的目的都是为了让人们更好的生活，更自由的生活，因此，法官有这种义务去发现社会公众的想法和愿望。

（三）历史传统的因素

1.社会上的一切事物都是在变化的，因此，人们对于社会的看法也是在变化的，人们的观念也是不断地改变的。人们的看法、观念的转变的基础在于客观社会物质基础。因此，法官有义务从时代的变化中，寻求对于公平正义的重述。他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识；简言之，就是从生活本身获取。事实上，这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。［7］70无论是立法机关的立法还是法官在司法过程中，他们在制定规范人们的行为或是解决具体的纠纷时，他们的依据的标准都来源于客观社会存在、来源于生活所处在的状态。50年前对于一项法律规范的理解与适用，对于50年后来说有可能会产生极大的不公平。“在20世纪40年代前后，对慈善豁免规则的推翻达到一个高潮。这段历史为我们提供了一个保留一项参差的法律规则与将其推翻一样能实现公平的有益例证。根据侵权法和代理法的一般规则，委托人对自己的过错负责，并对代理人在执行代理职责范围内的错误行为负责。20世纪40年代以前，慈善机构在侵权行为中免责是一个完全确定的例外。”［6］144这充分地说明了，调控人们行为的社会规范并非一成不变的，它会因为时代的变化而变化。当一项在过去处于主导地位的法律规范失去其得以存在的物质基础的时候，被新的更适应客观实在的法律规范所取代是必然的。

2.综上所述，笔者认为以上几点是判断一个法律推理过程是否正当的标准，以上三点或许还有更多应当作为判断标准的依据代表着不同的价值倾向，在一项法律推理过程中，有时并不可能完全符合这些标准，甚至就一项具体纠纷，这些价值是相互冲突的。这是就需要法官就不同的案件性质去判断那一项标准对于当下的案件更为重要或者去选择一种中间路线兼顾各种价值、各种标准。“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体的案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”［7］66逻辑的一致性、历史、习惯、社会福利这些成分按照不同的比例构成了法官对于具体案件所做的裁判的正当性和合理性。法官有义务在做出判决的过程中去寻找法律规范背后所隐藏的法律精神，法官的智慧也正是体现在其对不同标准的寻找及对其不同程度的认可。

三、大陆法系国家推理模式的缺陷及完善

（一）大陆法系国家推理模式

大陆法系国家在法律推理过程中使用的推理模式是演绎推理模式，这种推理模式的特征在于以制定法为中心，严格按照法律规范的具体规定去解决具体的案件纠纷，同时用制定的法律去严格限制法官的自由裁量权。这种以法律规范为中心的法律推理模式有其优越的地方，但同时也抹杀了法官的创造性。它们认为正义已经被制定出来。演绎推理模式是由一般性知识出发，推出其中的特殊对象具有某种特性的推理，即演绎推理是从一般到特殊的推理。［15］演绎推理是一种必然的推理模式。它所追求的是一种确定性及稳定性。按照演绎推理的模式，法律推理的过程就是发现事实，根据已有的法律规范推出确定的法律后果。在演绎推理的过程中，法官的作用是消极的，它只能依照制定法来完成它的工作，而不得根据自己对公平正义的认识去改变法律预设的结果。

（二）大陆法系国家推理模式的缺陷

1.大陆法系的国家法律推理模式的缺陷的根源在于对于制定法过于自信，他们认为完美的法律是可以被制定出来的，而对于纠纷的解决可以用法官的机械运动就可以解决。但事实证明，制定法在现实中总是有各种各样的缺陷的，完美的法律只是美好的理想。在这种情况下，法官按照有缺陷的法律去解决案件纠纷，所得到的结果必然是有缺陷的。而面对有缺陷的法律，法官往往束手无策。因为，在大陆法系国家，法官扮演的是消极的角色，他们只能严格的依照法律的规定对具体的纠纷进行裁决。演绎推理是一种必然性推理，通过推理得到确定的结果，但这并不是说这个推理的过程和结果是正当的，而法官又无法对其正当性进行积极的论辩。

2.制定法固然有其优越的地方，它可以很好的起到指引、预防的作用，能够对社会公众产生心理强制的作用，能够正确的指引人们采取正确的行为行使自己的权力，并且可以使自己对于别人的行为选择正确的应对行为。制定法可以使人们预测到自己行为的结果，并且产生一种预期利益。但同时，制定法又是有缺陷的，它无法未来知道到底会是什么样的，不能将社会可能发生的纠纷全部涵盖进去。制定法是以文字形式存在的，它无法克服文字本身具有的模糊性、歧义性，面对一个法律条文，也许会产生不同的理解，这也是其缺陷的表现。制定法制定出来以一种静止的状态去调整、控制处于不断运动、发展的社会，这突显了一种严重的滞后性。而制定法的修改的程序又极其复杂，这必然导致以过去正义的法律去调整现代社会产生的不公。

3.大陆法系法律推理过程的缺陷来源于制定法的缺陷，因此，要想解决这种缺陷就必然要通过完善制定法制度来解决，通过解放法官的方法来弥补这种缺陷。

（三）大陆法系国家推理模式完善

1.完善大陆法系法律推理制度的首要任务就是在一定程度上承认法官造法，改变法官消极应对的态度，让法官充分发挥其对法律精神的理解，对于具体的案件，权衡逻辑、经验、社会福祉等因素对案件进行合理的推理，并且对于社会公众反响较大的案件进行回应。法官并非仅仅消极的角色，他应当在必要的限度内发挥其智慧，对纠纷的解决产生影响。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，法官都是最终纠纷的解决者，它们直接接触案件，最了解案件的性质，应当给予他们更大的空间去解释法律、创造性的解读法律条文或先例的条文，并且在发现法律条文已经不再适合当今社会时，利用自己对于法律精神的理解、利用逻辑、利用公众的价值取向寻找一个最适用的裁判依据进行司法活动。法官在允许的范围内发挥其智慧可以解决制定法所具有的固有的缺陷，能够使法律对社会的控制达到更加有效的状态。

2.给予法官更大的自由裁量权并非是在否认制定法在现实生活中所起到的作用，法官仍然需要受到制定法的约束，这是必要的。如果没有这种必要的限制，那么，这种无限制的自由裁量权必然会带来权力的滥用，这会更严重地侵犯公民的权利。法官只是在出现法律空白时，依照法律体系所体现的法律精神，按一致性原则去创造法律。当法律严重滞后时，去创新性解释，使得法律条文具有和当年一样的效果。

3.大陆法系与英美法系之争，其实都是在说自己的优越之处却隐藏自己的不足之处，其实，二者都是有其优越之处和不足之处，二者的矛盾并非不可调和。可以从中选择一条中间路线，去兼顾二者。这样，既能使制定法发挥指引、预测、预防的作用，又能使其缺陷得到完善。这个中间路线必然要解放法官，只有使法官解放出来，才能使制定法更具活力，法律背后的法律精神才能真正地活在现实之中。

四、结语

无论是在立法层面上，还是司法层面上，影响法律的制定或对于案件裁判的因素有很多，这些因素影响着立法、司法的公正性。这些因素包括道德、习惯、社会福利、历史等，对于这些因素的探讨至关重要，这些因素往往是立法机关立法的源泉，也常常是法官司法裁判正当性的依据。所以，判断法律推理过程是否合理的依据在于，其推理的依据是否顺应了现阶段社会各因素的价值取向或者是否符合个案中最应当顺应的因素。这些因素都是独立地或相互地影响着法律推理的正当性。

参考文献

［1］史蒂文.J伯顿法律和法律推理导论［M］.北京：中国政法大学1999年版，第1页

［2］沈宗灵.法理学研究［M］.上海，上海人民出版社1990年版第337、339页。

［3］王晨光.法律推理［D］，博士论文（1999年）

［4］王洪.法律逻辑学［M］.北京：中国政法大学出版社，2008.9，第9页

［5］波斯纳.法理学问题［M］.苏力译，［M］.北京：中国政法大学出版社1994版，第6页

［6］艾森伯格.普通法的本质［M］，张曙光译，北京：法律出版社2004年版，第6页

［7］本杰明.多佐司法过程的性质［M］.苏力译，北京：商务印书馆2000年版，第6页

［8］本杰明.卡多佐.司法过程的性质［M］.苏力译，北京：商务印书馆2000年版，第29页

［9］陈锐.法律推理论［M］.山东人民出版社2006年版，第40页

［责任编辑：炫蓉］

［作者简介］张祥宇，中国政法大学在读研究生。

［收稿日期］2015-12-01

［文章编号］1008-8628（2016）01-0090-05

［中图分类号］DF0

［文献标识码］A