再犯从重的理论基础反思

张平寿

（西南政法大学401120重庆）



再犯从重的理论基础反思

张平寿

（西南政法大学401120重庆）

［摘要］再犯从重处罚是我国司法实践中的一贯做法，且有立法上的依据。再犯从重的理论依据不应在前罪的基础上去寻求，人身危险性对此亦不能提供有力的根据，而只应建立于行为人实施后罪的主观恶性。前科在一定期限内予以保留，是推定行为人经历刑罚体验而主观恶性增强的需要，在该期限后应予消灭。

［关键词］再犯；从重处罚；人身危险性；前科消灭

Reflection on the theoretical basis of heavier punishment to recommitment

ZHANG Ping-shou
(SouthWest University Of Political Science and Law,Chongqing,401120,China)

［Abstract］It is a regular practice that recommitment should be given a heavier punishment in Chinese judiciall practice,and this habit also has its legislative authority.The theoretical basis?of heavier punishment cannot be established on the first crime,or personal fatalness of offender.It shall only be based on the subjective evil character of offender through committing subsequent crime.Crime record is necessary within?a?certain?period,and it can help us judge whether the offender strengthen his subjective evil character when havingservingasentence.After alegal period of time,crime record should be eliminated.

［Keyword］recommitment;heavier punishment;personal fatalness;crime record of abolition system;

关于再犯含义的界定，我国现行刑事法律条文并无明确规定，在理论上有狭义、广义、最广义之分。狭义再犯即指曾经犯罪受到刑事处罚后再次实施犯罪，此处的刑事处罚包括定罪免刑、定罪判刑以及判缓刑的情形。广义再犯即指曾经犯罪而受到刑事处罚，在处罚执行完毕后或执行过程中再次犯罪。最广义再犯是指犯罪的次数在二次或二次以上，意即再一次实施犯罪。鉴于广义、最广义概念均有不当扩大再犯范围之虞，本文系在狭义的定义基础上使用再犯一词，其以被告人存有前科为前提，包括再犯后构成累犯和再犯后不构成累犯二种情形。

对于再犯，立法和司法实践所持的立场一般均为从重处罚。如我国现行刑法第65条、第66条规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”；“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处”。刑法第356条又对毒品犯罪再犯作了专门规定，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”。而根据2013年12月最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%-40%，一般不少于3个月；对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下，前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。据此，再犯一旦成立，无论是否构成累犯，被告人通常面临的即是从重处罚的结局，即构成累犯的属法定从重处罚情节，不构成累犯的属酌定从重处情节。

一、否定：前科影响量刑的通说因素

再犯从重处罚的理论之基为何呢？对此学界的观点较为一致。如认为“累犯人身危险性严重，是从重处罚的理论依据”［1］；“再犯较之于初犯或者其他犯罪分子，具有更大的社会危害性和人身危险性。依据罪刑相适应原则和刑罚个别化的原则，应当对再犯从严惩处。”［2］。当然，也有学者从其他角度论证再犯从重处罚的基础，如认为“具有前科而再次犯罪，客观上导致基于前罪犯罪行为之固有社会危害性而评定的刑罚在量上不足以惩罚和预防犯罪，因此有必要在刑罚的量上作适度增加……前科制度立法设置并由此导致的对后罪从重处罚的出发点，在于前罪之刑罚在量上略显不足”［3］。上述观点虽有差异，多数将再犯从重的依据建立在行为人严重的人身危险性之上，少数则认为从重的基础在于弥补前罪刑罚量上的不足，但其共同点却均体现了将从重的基点建立在前科的基础之上，即由于前罪的存在导致行为人人身危险性更大，或因前罪刑罚量上的不足而需要在后罪上补足，进而均需对行为人从重处罚。

然而将再犯从重的基础着眼于前科的视角，或者认为因为前科的存在而导致行为人需从重处罚之合理性是否存在呢？笔者以为不然。

（一）前科刑罚终结后其影响后罪量刑的基础是否存在

对该问题的阐释涉及刑罚正当化根据即其本质的问题。关于刑罚的正当化根据即刑罚为什么是正当的，在刑罚理论的演变中曾存在着报应刑论和目的刑论的对立。由于二者都不能单独对刑罚的正当化根据作出令人信服的解释，于是折中主义的刑罚本质观即相对报应主义理论应运而生，即“一方面承认刑罚是对犯罪的报应或正义的报应，同时主张刑罚具有双面预防的目的或一般预防的目的”［4］。作为刑罚权的根据，报应与预防应当是统一的，无论仅从报应或是预防来单独论证刑罚的正当化都未免失之不全。“刑罚是为特殊预防和一般预防服务的。刑罚在其严厉程度上是由罪责的程度限制的”［5］。报应立足于过去，预防着眼于未然，共同构成刑罚正当化的根据。

既然如此，关于再犯，我们能否从报应或预防的视角出发，在前罪的基点上寻找到对后罪从重处罚的合理内核呢。

在近代刑罚史上，报应论的演变呈现出不同的理论形态。无论是康德的等害报应，还是黑格尔的等价报应，抑或赫希的该当论，尽管其立论之基有着显著的差异，但我们可以从中发现，在刑罚量的分配上强调罪刑相当或罪刑均衡乃是三者之间共同坚持的立场。虽然三者关于罪刑相当或罪刑均衡的理解上存在分歧，但刑罚的程度应当和犯罪行为的客观危害、主观恶性相匹配，其量的大小应决定于社会危害性程度的大小，这是报应主义理论在其不断发展过程中所始终坚持的一贯立场，更是报应理论坚持刑罚正义、实现保障人权的理论基石。既然如此，我国立法和司法实践中对再犯之前罪的处罚是否满足了报应论之罪刑相当原则的要求呢？根据我国刑法第61条规定的内容，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。

故此必须根据已然之罪来对刑罚量度的大小进行裁定，刑罚量应建立于犯罪所造成的社会危害性即客观危害与主观恶性的综合程度之上，这显然契合于报应主义罪刑相当的要求。所以，我国刑法规定裁量刑罚时，已将符合犯罪构成要件的各种事实及主客观因素充分纳入其中，刑罚判决确定及实际执行完毕之后，针对犯罪所进行的报应即宣告终结（虽然在司法实践操作中因为法官对刑罚量的自由裁量受到多种主客观因素的影响及刑罚执行过程中的误差等，对犯罪的实际报应可能与犯罪的应得报应可能并不完全达到一致），此时报应的基础即已不复存在，而在此之后作为对犯罪人权益的任何剥夺或限制措施均不应当再从报应的基点上寻找到正当与合理的理论依据。显然，在报应的基础上从再犯前罪中寻找到对后罪从重处罚的依据并不可能。

我国刑法第61条确立了报应与预防相统一的量刑一般原则，即根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度来对犯罪分子决定刑罚。该处犯罪情节指的是虽非犯罪构成事实，但与该事实主客观内容具有紧密关系，进而对犯罪行为社会危害性和犯罪人人身危险性大小产生重要影响的各方面事实情状。“量刑是在定罪的基础上，根据本案的社会危害性、犯罪人的人身危险性以及其他相关事实（如先行羁押），依法确定犯罪人刑事责任的大小，并配置相应刑事实现方式的刑事审判活动”［6］。“量刑要以已然之罪（主观恶性与客观危害的统一）为基础，同时考虑未然之罪的可能性（再犯可能性与初犯可能性的统一）。”［7］关于人身危险性或再犯可能性、初犯可能性的考虑，即是刑罚预防目的的反映。由此，既然在对犯罪进行刑罚裁量时，已充分考虑了犯罪的再犯可能及初犯可能，即预防犯罪的目的已充分蕴含于刑罚的裁量及适用过程，从理论上讲刑罚的执行完毕一般也就意味着一般预防、个别预防的宗旨能够完全实现，那么为何在再犯处罚时还要从前罪之处寻求从重处罚的依据呢？无疑其正当性与公正性是存在疑问的。

正如上文反映，在裁量刑罚并适用刑罚过程中，我国刑法从犯罪的社会危害性和行为人人身危险性出发，立足于报应主义所要求的犯罪所实际造成的客观危害和行为人的主观恶性，已然从预防犯罪的角度出发充分兼顾到犯罪的再犯可能性和初犯可能性。由是从理论上的应然来讲，行为人实施一定的犯罪而被判处相应的刑罚，那么此刑罚之量应恰好满足于对已然之罪的报应，且恰能够达到对未然之罪预防的效果。伴随刑罚适用的结束，行为人必定已受到与其罪行相应的报应，其再犯的人身危险性也业已消除，针对社会一般人的初犯可能也恰能抑制。当然这种结果纯属理论上的预设，限于客观上非理性因素的影响、案件事实对每个法官在量刑自由裁量上的影响不同、刑罚实际执行效果的差异等，该结果在实践中发生的概念实在太小。因而我们经常面临的现状是，刑罚实际裁量并执行的量度与犯罪所需的报应及预防的刑罚量度存在差距，难以达到平衡状态。因而可以说，凡是实践中上述二者之间未到达到一致的刑罚适用，显然是非公正的，也难以达到预防犯罪的目的。

前述学者所主张的“对后罪从重处罚的出发点，在于前罪之刑罚在量上略显不足”之观点，也应是从实然角度出发所得出的当然结论。然而制度设计得再精确，也永远无法在实践中百分之百地发挥其功效，正如同法律真实始终不可能与客观真实毫无二致一样，法律的运行也永远会存在一种“缺陷美”。当然此种“缺陷美”的存在，必须以不能造成对犯罪人权益侵害或威胁的不利后果为限，否则将会形成一种制度性的“恶”。正如实践中实际执行的刑罚量超出了报应和预防之量的情形完全可能大量存在但无法对犯罪人进行救济一样，对于实际执行的刑罚量少于报应和预防所需时，我们不能苛求犯罪人仍要对此负责而承担不利后果，不仅因为该结论难以通过实证而证成，而且因为其即使存在，也是由于司法者对刑罚量的计算存在过错所导致。因而我们理应抱着“睁一只眼闭一只眼”的态度默许其存在，而不必苛求其他。故而无论基于报应还是预防，将再犯从重处罚的依据置于前罪之上，显然对犯罪人并不公平，即使实践中可能如此操作，也缺乏理论的充分支撑。

（二）人身危险性应否导致对量刑的从重处罚

关于人身危险性的基本含义，尽管存在着再犯可能性说、修正的再犯可能性说、初犯可能与再犯可能统一说等不同观点［8］，但再犯可能性说即犯罪行为人再次实施犯罪行为的可能性，仍是目前学界的主流观点，也为笔者所赞同，而在再犯中探讨的人身危险性，也只能是再犯可能性。

虽然，李斯特立于实证主义的立场，最早提出了“应受处罚的不是行为而是行为人”，并将人身危险性纳入刑罚考量的因素。但作为主观主义刑法学派的核心问题，研究人身危险性并非要主观归罪，相反，其认为在实施犯罪以前，难以对行为人的危险性格进行判断，只有行为人的人身危险性通过犯罪行为予以征表出来，才能对行为人科处刑罚，故而主观主义对人的危险状态的分析是建立在客观行为基础上的。由此，从人身危险性理论的产生来看，并非基于行为人的人身危险性本身而将其作为处罚的根据，只有建立在犯罪行为基础上的人身危险性才是刑罚关注的对象，否则只会导致国家刑罚权的姿意和侵犯人权的危险，这无疑是主观主义刑法学所反对的立场。

然而人身危险性无论是再犯可能性，抑或还包含初犯可能性，其均属一种可能性，即通常所说的未然之罪的范畴，其是立于已然犯罪的基础上对行为人将来再次犯罪之概率的司法推算，无论再犯可能性大小与否，并未实然发生，且司法如何对此其进行量化认定也困难重重，故以将来未然之恶而根据已然发生之罪对犯罪人予以不利从重处罚，无疑正当性根据存有疑问。也正是基于此，有学者认为，“人身危险性在罪责刑结构中，并不当然地起决定作用，而只是在一定程度上起修正作用，即人身危险性不能增加刑罚量，不能使尚不够犯罪标准的行为成为犯罪行为。这一加重方向的功能作用，人身危险性并不具备。它只在人身危险性较小或者没有的时候，起减小刑罚量或者起否定犯罪成立的作用，即无论在定罪中还是在量刑中，人身危险性只应具备单向性功能”［9］。上述见解显然具有极强的洞察力。虽如前文所述，我国刑法在对犯罪人进行量刑、适用刑罚时，既考虑了犯罪的客观危害和主观恶性，又兼顾了犯罪的再犯可能；既考虑了犯罪的社会危害性，又兼顾了犯罪人的人身危险性。然而此处人身危险性即再犯可能性的考量，均应立于对刑罚量从轻调节的立场，作出有利于犯罪人的处断，而不能因未然再犯之可能性的大小而增加对犯罪人的处罚。社会危害性与人身危险性均是影响刑罚量的重要因素，但二者所发挥的功能却截然相反，前者所指向的是涵括主观恶性与客观危害的已然之罪，在正向上影响着刑罚量的增加；后者所指向的是再犯可能的未然之罪，在反向上调节着刑罚量的减少。“国家对罪犯确定和适用刑罚，首先应当考虑报应的需要，根据犯罪的社会危害程度确定相当的刑罚，在此基础上，然后再根据犯罪分子的人身危险性的大小，在报应刑罚所许可的刑罚区间内对刑罚量进行调整，使刑罚强度尽量适应消除人身危险状态、实现预防犯罪、防卫社会的功利目的的需要”。［10］

二、重构：再犯从重的应然根基

在上文中，对于前科刑罚终结后其影响后罪量刑的基础是否存在、人身危险性应否导致对量刑的从重处罚两个问题的阐述，笔者均得出了否定之答案，再犯从重处罚不可能也不应在行为人所犯前罪或其人身危险性上寻找到充分而合理的理论内核。然则再犯从重的根基是否存在，如果存在，又究竟何在呢？笔者以为，再犯从重处罚的根据应在于行为人通过故意或过失程度而表现出的较初犯更为严重的主观恶性，其在主观上反映出较普通犯罪更为强烈的非难可能性，在故意犯罪中其体现为对法益所持的更为积极的侵害态度，在过失犯罪中其体现于对法益所持的更为消极不关注或蔑视的态度，

关于主观恶性的含义，也存在着不同观点，如“主观恶性是指犯罪者因其犯罪所应受的道德谴责”；“主观恶性是指犯罪者恶劣的思想品质，即思想上的反社会性以及应受道义上和法律上责难的程度”、“主观恶性是指由犯前、犯中和犯后行为表现出来的犯罪人的恶劣思想品质，具体表现了犯罪人应受道义上和法律上责难的程度”。［11］但不论上述界定之间有何差别，在主观恶性属于已然之罪的范畴这一点上却并无分歧。

刑事责任的程度不仅应当与犯罪的客观危害程度相适应，同时也受制于行为人实施犯罪的主观恶性程度，这不仅是罪责刑相适用原则的基本内容，也是责任主义刑法的基本要求。作为刑事责任实现表现形式之一的刑罚，其量定与实施也必然要与行为人犯罪的责任程度相适应，这也是报应主义理论将刑罚惩罚的根据置于已然之罪从而追求刑罚公正的重要体现。

在此，有必要提及的是主观恶性与人身危险性之间的关系。应该来说，在我国刑法理论，二者之间存在较为明确的界限。在评价行为的社会危害性时，通常认为其由行为的客观危害和行为人主观恶性两部分组成，故而主观恶性是属于对行为的评价，是行为的范畴；而人身危险性则是行为人的基本属性，与犯罪的社会危害性相对应。“主观恶性通过犯罪人的行为表现出来，主要借助对犯罪人的故意或过失的心态、犯罪目的、犯罪动机及犯罪人在犯罪之前、犯罪的过程中和犯罪之后的表现的考察来确定其主观恶性的大小”［12］；人身危险性主要通过生物性因素如年龄和性别等、心理学因素如性格、兴趣和精神状况等、社会关系因素如家庭状况、文化程度、职业、生活经历等，以及行为人的平时、罪中和罪后表现为判断依据，二者共同对刑罚的量度产生影响。主观恶性针对的是已然之罪，重在评价过去，对实然的社会危害性程度产生影响；人身危险性仅是一种倾向和可能，对于是否需要判处刑罚、是否可以适用缓刑等刑罚执行方式以及行刑个别化产生影响。

然而，主观恶性是通过行为人予以体现的，人身危险性亦是行为人的再犯可能性，其之间的联系不仅表现为均需通过行为主体来实施和体现，更表现为体现二者的媒介在一定程度上还具有相同性，如通常所言的犯罪起因、犯罪动机、犯罪目的等罪中表现和自首、立功、坦白等罪后表现以及日常行为特征等罪前表现，不仅均被普遍视为行为人主观恶性的征表，更被认定为衡量行为人人身危险性大小的重要依据，显然在这里二者存在着共同的评价因素。而且，一般情形下，行为人人身危险性程度与其主观恶性程度是成正比关系的，主观恶性的大小通常也反映出人身危险性的程度。也因为人身危险性与主观恶性存在重复的评价因素，笔者反对在社会危害性程度评价时已将相关罪中、罪后等表现作为主观恶性进行了评价后，再将其作为人身危险性的因素进行重复评价，继而以人身危险性大而加重行为人之量刑的观点和做法。

也是因为诸种评价因素的重合，笔者主张，再犯从重处罚的根据应在于行为人实施犯罪的主观恶性，该恶性应将行为人日常行为特征等罪前表现、犯罪动机、犯罪目的等罪中表现、自首、立功、坦白等罪后表现排除在外，即再犯从重处罚的根据仅在于后罪的罪过程度即故意犯罪之故意、过失犯罪之过失的程度。行为人曾经犯罪并受刑罚宣告或执行，在经历刑罚体验后，本应弃恶从善、悔过自新，切实树立对法规范的信赖与遵守观念，强化对他人合法权益的尊重与维护，然而在明知再次犯罪将会受到刑罚威慑和制裁前提下，并在故意犯罪中对是否再次犯罪具有理性选择的自由时仍然决意选择实施犯罪，在过失犯罪中理应更加履行审慎义务而关注法益的保护时却怠于履行该义务，显然与初犯的故意与过失犯罪相比，再犯的故意之决意侵害法益的程度更高、过失对法益的轻率程度更大，其行为的非难可能性与可谴责性也愈大。故而在对法益侵犯、规范违反的罪过程度方面，对于同样形态的犯罪，再犯的故意、过失程度明显要高于初犯的故意、过失程度，从而导致更为严重的社会危害性，此即为再犯从重处罚的根据所在。

“再犯作为明知故犯的类型之一表征行为人的罪过程度”［13］。认为在罪过程度方面，再犯较之于初犯要更重，因而对之从重处罚，缘由在于犯罪人在经受刑罚体验后仍不惧刑罚体验和制裁而实施犯罪，体现出对法益更强的敌视或漠视态度，其以施加刑罚可以产生痛苦体验从而对犯罪人造成威慑为前提。也许有论者会提出质疑，以刑罚威慑效应作为出发点的理论，无论是个别威慑主义，还是强调对社会一般主体尤其是潜在犯罪人进行威慑的消极的一般预防主义，其均会招致刑罚的重刑主义，且多数犯罪人犯罪时往往考虑的并非可能到来的刑罚制裁而是逃避刑罚处罚的可能性。当然，“自标签化理论问世之后，个别威慑作为特别预防目的的一种实现形式已遭到理论的抛弃”［14］。现代刑罚理论中，特别预防已由个别威慑转向矫正与隔离，一般预防也已由对潜在犯罪人威慑的消极预防主义转向对社会一般主体法规范之塑造的积极一般预防主义。但这均是立于刑罚预防的目的之角度而得出的结论。不可否认的是，从刑罚功能的角度出发，刑罚的威慑效果是客观存在的，尽管不能证实是否每个犯罪人在犯罪时都会考量到刑罚的威慑力，但即使有人基于逃避刑罚处罚可能性的考虑而选择实施犯罪与否，亦还是因为刑罚制裁的存在，所以才考虑逃避处罚可能性的大小，若无刑罚威慑之存在，则逃避与否并无意义。从另一个角度说，即便再犯者再次犯罪而无视再次刑罚制裁之威慑，仍决意实施犯罪，岂不更表明其主观上对法益侵害之罪过程度和责任程度，对其从重处罚亦是罪责刑相适用之当然要求。

三、推论：前科消灭的当然选择

虽然如上所述，再犯从重处罚的结果我们可以在再犯的主观恶性方面找到正当化的刑罚理论根据。然而，这是否就意味着只要前科存在，就一定导致对再犯的从重处罚呢。答案显然是否定的，不仅如此，我国学者更已从哲理、犯罪学、心理学、法理学乃至人性等角度出发，深刻分析论证了前科反而应当消灭的充分根据①关于此方面的论述，具体可参见房清侠发表于《法学研究》2001年第4期的《前科消灭制度研究》、彭新林发表于《北方法学》2008年第5期的《论前科消灭制度的正当性根据》。，笔者深表赞同，也不再重复赘述，在此仅就本文所述内容对前科消灭的依据略作补充。

尽管再犯行为人因经受刑罚宣告或经历后，在主观恶性上对法益侵害、规范违反表现出较于一般犯罪更为严重的罪过程度，然而此种刑罚体验与主观上的恶性程度增加之间的因果关系是否永续存在值得疑问，虽不能在所有再犯案件中予以排除，但亦不能证实其确实存在。因而在答案悬疑且无法通过实证得出结论的前提下，必须作出有利于犯罪人的司法推定，即此种因果关系只限于一定期限内存在，期限的幅度应根据前罪的性质、危害程度、刑罚量的轻重等具体情况进行确定。在该期限内再次犯罪的，应推定因果关系成立，行为人在主观恶性上较之初犯具有更为严重的故意或过失程度，反之超出该期限而再次犯罪的，因应否定因果关系的存在，行为人在主观恶性程度方面不应异于初犯。这也是前科虽基于人性、法理、刑理等根据理应消灭，但必须经历一定期限予以消灭的重要原因。

“前科消灭在世界各国刑法典中，提法不尽一致，或者称为复权，或者称为刑罚失效，或者称为注销记录,或者称为前科消灭。总之，它们都是指曾被定罪或者判刑的人，在具备法定条件时，注销其犯罪记录的制度。”［15］。此处的法定条件主要包括罪质条件、时间条件、悔改条件、程序条件等。前科消灭作为刑罚制度的重要组成内容，已在诸多国家刑事立法中得以确立。日本刑法典第34条之2规定：“监禁以上的刑罚已经执行完毕或者被免除执行的人，经过十年，未被判处罚金以上刑罚的，刑罚宣告丧失效力。罚金以下的刑罚已经执行完毕或者被免除执行的人，经过五年，未被判处罚金以上刑罚的，亦同。被宣告免除刑罚的人，在宣告确定后，经过二年，未被判处罚金以上刑罚的人，免除刑罚的宣告丧失效力。”韩国刑法典第81条规定：“劳役、徒刑执行完毕或者被免除者，在补偿被害人的损失后，未再被判处停止资格以上的刑罚，经过七年的，依本人或者检察官的申请，可以宣告其判决失效。”法国、意大利瑞士、西班牙、德国等国刑事法律也都对犯罪前科的消灭进行了较为明确的规制。

与他国立法明确规定相反，我国现行刑事法律及实务操作中并未确立起前科消灭制度，相反前科给犯罪人所带来的一系列不利后遗效果却在我国相关法律中大量体现。如我国刑法中的前科报告制度、累犯、毒品再犯从重制度；根据法官法、检察官法、警察法规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人，不得担任法官、检察官、人民警察；我国的会计法、执业医师法、律师法、教师法、证券法、公司法等法律均对曾经实施犯罪而受刑事有罪判决宣告的人，作出了对其执业资格进行剥夺或限制的多方面规定。这显然导致，一个实施了犯罪而被刑事处罚的人，不论刑罚执行的效果如何、犯罪人有无悔过自新、弃恶从善，因前科存在而造成其合法权益的剥夺或限制将会产生终生的影响，无论基于教育挽救的宗旨还是立于刑法的人道性，这无疑不具有妥当性；而刑法中仅对前科所致消极后果进行规定，却并无前科消灭的具体内容，这也必将会对我国刑罚体系之完整性造成不利影响。

虽然从表面上看，我国刑法中的前科报告制度，以及法官法、检察官法、律师法等相关法律对受过刑事处罚的人作出的执业禁止或限制的规定，是建立在犯罪人曾实施过犯罪即已然之罪的基础之上，也具有预防其再次实施犯罪的特殊目的，但这些具体措施却是在相关刑事制裁已经执行完毕之后而产生的，该不利后果系在对犯罪人适用刑罚时已经充分考虑其社会危害性和人身危险性，进而报应与预防目的已完全得到满足之后的一种建立于前罪基础上的延续。显然在报应论或预防论中来寻求前科保留的合理内核是无法得到满足的。而正如报应论所要求，报应程度与罪行程度相适应，犯罪行为所需的报应既已得到充分的满足和实现，再在报应量的限度之外，对曾经犯罪人另行施加剥夺或限制权利性的痛苦，无疑是不合理、不公正的，也实际上达不到一般预防和特殊预防的效果。犯罪者已经为其行为受到了刑罚的惩处，“一事不二罚”也是刑罚实施过程中一条基本原则，但是犯罪者却只能无奈地面对这样的现实：在刑罚执行完毕之后，其不得不再一次因为自己的同一行为而接受法律对其的惩罚。尽管诸如前科报告、执业禁止等措施与具体刑罚措施存在质的不同，但其对权益的剥夺、对犯罪人精神、经济等方面所带来的不利影响有时却甚于某些具体刑罚，其作为刑罚的后遗效果，也应当与刑罚措施一样具有共同的正当化基础。然而我国刑事立法对于前科消灭制度规定的阙如，却让我们从中发现报应主义对于公正的基本要求已然遭到严重损害。

我国学者在论述保留前科的合理性时，一般均认为其有利于改造犯罪、预防再犯，从而防卫社会，如认为前科制度的保留，是完全出于防范有前科的人再次犯罪和进行防卫社会的需要［16］；认为前科制度的存在是刑罚已经执行完毕后，为使刑罚固有效应继续得以发挥，防范犯罪人再次犯罪和进行社会防卫的必要手段［17］。然而，正如笔者前文所述，人身危险性即再犯可能只应作为限制刑罚量而非增加刑罚量的事由而存在，将前科的保留建立于预防再犯、防卫社会的基础之上，显然有悖于人身危险性的实际功能。

也许，局限于我国传统观念、刑罚思维、人权保障意识等因素，前科消灭制度当前在我国立法上的全然实现并不可能。但近年来刑法关于未成年人特定犯罪范围内前科报告义务的免除、新刑事诉讼法关于未成年人犯罪记录封存制度的设置，已为我国前科消灭制度的确立迈出了坚实的步伐。

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［责任编辑：阿明］

［作者简介］张平寿（1979-），男，汉族，安徽芜湖人，西南政法大学法学院刑法学专业博士研究生、浙江省象山县人民检察院检委会专职委员，研究方向中国刑法学。

［收稿日期］2015-12-03

［文章编号］1008-8628（2016）01-0046-06

［中图分类号］DF613

［文献标识码］A