信息存储空间服务提供商教唆侵权的主观过错认定——以“中文在线诉智珠网案”为例

徐浪蜜

（华东政法大学，上海200042）



信息存储空间服务提供商教唆侵权的主观过错认定——以“中文在线诉智珠网案”为例

徐浪蜜

（华东政法大学，上海200042）

［摘要］网络服务提供者教唆侵权的构成要件有二：其一，客观上实施了教唆行为；其二，主观上有教唆故意。然而，在信息存储空间服务提供商教唆侵权的主观过错认定规则上，目前还存在诸多争议。本文指出：信息存储空间服务提供商是否具有主观过错，需要结合具体案件事实进行分析。应当综合考虑信息存储空间提供信息的种类、信息的知名度、采取的特殊运营模式以及是否采取合理手段预防侵权等等因素。

［关键词］教唆侵权；主观过错；注意义务；运营模式

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）首次引入了网络服务提供商的教唆侵权责任，然而在司法实践中，对于网络服务提供商教唆侵权主观过错的认定还存在诸多问题亟待解决。本文拟根据著作权间接侵权的基本原理，同时结合首例依据《规定》第七条①《规定》第七条：“……网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。……”。判决的北京中文在线数字出版股份有限公司（简称中文在线公司）与北京智珠网络技术有限公司（简称智珠网公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，深入探讨这一问题。

一、主要案情

中文在线公司享有小说《后宫甄嬛传》（1-6）6部作品的专有信息网络传播权，智珠网公司在其经营的ePub电子书区频道专门提供网络用户上传的电子书籍。“用手抓痒痒”为ePub电子书区版主，其发布名为“后宫-甄嬛传流潋紫著”的帖子，版主“用手抓痒痒”将涉案侵权内容发布于帖子的首页，并对涉案载有侵权内容的帖子进行了“取消高亮”和编辑等推介行为，其行使了相应的版主权利，而相应的版主权利为智珠网公司经过审查后授予；智珠网公司经营的ePub电子书区版规中规定有奖励发布资源者的内容，例如，“发布资源有奖励发布多部小说加亮加钱”，并且论坛回复或者发布资源将会获得“银币”奖励。②参见北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第8854号。

二、争议焦点

原告中文在线公司认为被告侵犯了其信息网络传播权，要求立即停止侵权并删除涉案作品内容，赔偿损失。而被告智珠网称其对版主的侵权行为没有主观过错，理由具体如下：1.其提供的只是信息存储空间服务，其目的是为了使用户能够更好地实现资源共享与交流。2.涉案作品是电子书区的版主上传的，不能被归属为公司的行为，其上传前不需要经过公司的同意，也不需要通知公司。3.公司并没有版权审查义务。4.公司在收到中文在线公司的律师函后，也立即通知相关版主删除了涉案作品。③同前注释［2］。

最终，法院认为智珠网公司对涉案侵权行为的发生存在过错，构成教唆侵权，应当停止侵权、赔偿损失。可见，本案的争议焦点在于被告对版主“用手抓痒痒”的侵权行为是否具有主观过错。

三、法律分析

根据民法中侵权的基本原理和最先引入引诱侵权规则的美国的有关司法实践，网络服务提供者的教唆侵权责任的构成要件有二：第一，网络服务提供者实施了诱导、鼓励他人侵权的行为。第二，网络服务者有主观上的故意，即具有诱导、鼓励他人侵权的目的。本案虽然最终作出的教唆侵权认定是正确的，但未对被告智珠网的主观过错进行分析。可见，在当前信息存储空间服务提供商教唆侵权的责任认定上，在主观过错的认定上亟需加强，对此学术界应作出学理上的分析和归纳。

现实中，信息存储空间服务提供者很少会直接教唆他人实施侵权，即以明示的、积极的方式诱导、鼓励他人侵权。很难想象一家BBS论坛会在广告标语中写明：欢迎大家上传侵权作品。正如几乎所有的信息存储空间服务提供商所辩称的那样：“为了促进信息的交流和传播，为了网站的经营，他们才去鼓励用户传播合法的作品，他们实施的是一种正面的、合法的鼓励行为，对于用户违法上传侵权作品的行为他们一概不知，因此没有任何过错。”然而，由于一系列现实因素的影响，看似合法的鼓励措施引发的却是侵权行为的泛滥。对此，信息存储空间服务提供商也心知肚明。可见，主观过错不能仅依据主观心态而定，而必须综合被告的各方面客观行为来推断主观心态。

根据《规定》第八条，过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。明知一般是指有证据证明网络服务提供者明知其服务的网络用户可能利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权，仍然积极鼓励网络用户实施侵权行为或者在已经明知网络用户利用其提供网络服务的实施侵害信息网络传播权行为的情况下，仍然为其提供服务而不采取相应的删除、断开链接、屏蔽等措施［1］。

美国《千禧年数字版权法》（以下简称DCMA）首创了“通知与移除”规则，即指网络服务提供者一旦收到了权利人的能证明其系统中存在侵权内容或指向侵权内容的链接的通知，就应当对他人的直接侵权知晓，如果其及时移除了存储的侵权内容或者断开了指向侵权内容的链接，就可以在符合其他法定条件的情况下不承担间接侵权责任。该规则已经被各国立法普遍吸收，我国《侵权责任法》第36条第2款①参见《侵权责任法》第36条第2款：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。对此有一个概括性的规定，而《信息网络传播权保护条例》第22条、第23条也将接到权利人的符合法律规定的通知之后即删除侵权内容或断开侵权内容的链接作为免除责任的条件之一。但在本案中，原告在提起诉讼之前，没有向被告发出任何通知，故根据“通知和移除”规则，被告在主观上不构成明知。

在不构成“明知”的情况下，被告在主观上是否可能构成“应知”呢？所谓“应知”，即网络服务商在履行了“合理注意义务”之后，应当知道他人的侵权行为的一种心理状态。因此，注意义务范围是主观过错认定的核心。我国法律对网络服务商的注意义务的具体内容未作具体规定，在遇到具体案件时，应当结合个案的情形作出判断。我国《规定》第九条②《规定》第九条：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；……”。列举了认定网络服务提供者构成应知的因素。结合本案，通过以下四项因素可以认定被告对版主“用手抓痒痒”的侵权行为具有主观过错：

（一）信息存储空间提供信息的种类

根据信息存储空间服务提供者提供的不同种类的信息，应当赋予其不同的注意义务。因为不同的作品、录音录像制品、表演被侵权的概率不同，对人的注意义务要求也就不同。举例而言，如果涉案作品是影视作品，则信息存储空间服务提供者应付的注意义务就较高。这是由影视作品自身特殊的性质决定的。由于前期投入了巨大的人力、物力与财力，权利人通常会与一家或几家网站有偿合作，而不可能自行或者允许他人上传至网络使其被免费传播。本案中，智珠网ePub电子书区频道提供的是专门的电子书存储空间，其应当意识到，对于部分已经通过传统渠道出版的文字作品，如果再次被上传到网络上供他人免费阅读，必然会损害著作权人和出版商的利益，因此，其通过网络出版的可能性几乎是不存在的，智珠网对已出版的文字作品应当负有较高的注意义务。

（二）信息存储空间提供信息的知名度

即使是同类作品，其注意义务也有可能不同。的确，面对大量的信息，要求信息存储空间服务提供者对每个文字作品的著作权权属进行逐一审查是极不合理的。但是对于专门提供某一特殊类型作品的信息存储空间服务提供者而言，应当对当下热门的作品具有基本的敏感度，例如，专门的视频网站、流行音乐软件以及本案中的电子书分享论坛等等，其对于当下正在热播或知名度较高的影视剧、电影、流行歌曲、小说等是具有基本的辨别能力的。因此，信息存储空间服务提供者对知名度较高的作品的注意程度应该要比对普通的作品的注意程度要高。本案中，版主“用手抓痒痒”发布的帖子名为“后宫-甄嬛传流潋紫著”，并且帖子的首页就有《后宫甄嬛传》的下载链接和对该书的介绍，虽然上传者是版主，且其自行上传之前也没有通知智珠网，但由于《后宫甄嬛传》知名度较高，其应当注意到这一侵权事实。

（三）信息存储空间的商业运营模式

信息存储空间采取的运营模式不同，侵权事实的明显程度不同，信息存储空间服务提供商的注意义务就不同。如果信息存储空间服务提供商采取的运营模式体现出了其有引诱他人将受版权保护的作品传播的意图，同时极大地增加了侵权行为发生的几率，则其注意义务也应相应提高。

从主观过错中的意识因素——“明知”与“应知”的角度来看，传统的著作权间接侵权案件在认定主观过错时一直遵从“红旗标准”，其含义为：如果特定内容的侵权性质明显到像“红旗”一样，以至于按照普通人的常识和注意力也能注意到，此时网络服务提供者就不能以自己不知晓侵权内容抗辩了。如果严格适用“红旗标准”，则只有当网络上的侵权内容十分显而易见的情况下，才构成“应知”，进而才可能承担责任。

但是，随着时代的发展，传统的认定规则需要被不断突破和改进。其中很重要的一点就是不再以其是否明知或者应知具体的侵权作品为唯一标准，而更加强调网络服务提供者的运营模式是否有教唆或帮助侵权的意图。如果网络服务经营者的运营模式反映出其有使受著作权保护的作品在网络中传播或引诱他人实施侵权行为的意图，法官就要超越“红旗标准”，要求网站为这种特殊的运营模式承担侵权责任。此时，网络服务提供者只要对侵权行为有概括性的认识即可。

国际上，美国与许多欧洲国家在判断网络环境中的著作权间接侵权人的主观心态时，也已经逐渐转向这个方面。学理上，其借鉴的是“故意视而不见”（willful blindness）规则：如果某人故意避免去核实他内心中知晓的某件事实存在的可能性，则在适当的情况下，法官可以将他“故意视而不见”或者“故意避免知晓”的行为视为其内心知道事实的存在。与“故意视而不见”规则相应的，是“纳尔逊知道”，英国国会上议院认为，行为人对于其不愿知道的事情恶意闭上眼睛是不诚实的，这只能表明其实际已经知道相关事实，这样的知道被称为纳尔逊知道［2］。在美国发生的著名案例Hard Rock Café v.Concession Services中，第七巡回上诉法院指出：对于租用摊位销售商品的经营者，如果市场管理者“在强烈怀疑存在侵权行为的情况下，故意不进行调查”，就是“对侵权行为视而不见(willful blindness)”，应当认定其知晓侵权行为的存在。［3］327-328结合本案，智珠网明知其设置电子书区，并且鼓励用户更发布资源的行为极有可能侵诱发侵权行为，仍然放任这种运营模式的存在。这就是一种“故意视而不见”，因而，可以据此推断：智珠网对用户的侵权行为是知晓的。

《欧盟电子商务指令》第15条也规定：成员国不得规定网络服务商负有监控其传输或存储的信息和积极发现相关侵权事实的一般义务，但同时也规定：成员国可以在本国立法中规定特定情形下网络服务商的监控义务。［4］实践中，类似智珠网的这种特殊的运营模式就应当属于法条中规定的“特定情形”。

美国及许多发达国家的诸多案例都打击了网络服务提供者不健康的经营模式，即恶意地传播用户上传的侵权内容甚至教唆用户上传侵权内容，并且以此谋取巨大利益。在荷兰有一起Techno Design案，该公司设置了供用户搜索MP3歌曲的搜索引擎，并且将网站上的MP3歌曲链接编辑分类。法院认为：被告Techno Design公司明明知道大多数用户访问网站都是为了搜索未经权利人许可而传播的歌曲，而且被告从大量的用户访问量中获取了巨大的广告收益。由于被告自身的这种经营模式是在通过侵权内容来获取商业利益，故被告应当承担间接侵权责任。进一步地，法院强调：即使从目前技术层面上来说被告无法区分合法和非法MP3，但被告也不能以此抗辩。［4］292-293可见，荷兰法院的过错判断标准也已经超越了“红旗标准”。

相反，如果信息存储空间服务提供者的运营模式是普通的，即没有实施任何引诱他人上传、下载侵权作品的行为时，应当严格地适用“红旗标准”来认定其主观心态。在“Viacom诉YouTube案”中，尽管原告认为：其享有版权的作品在网站上十分明显，任何一个普通用户都可以发现，但是与我国绝大部分的视频分享网站不同的是，YouTube网站上不存在任何分类的栏目或者排行榜，同时，YouTube网站上的视频长度都被控制在10分钟以内，这就杜绝了影视作品的全片出现的可能。而且，被告安装了Audible Magic数字指纹识别系统，可以自动地发现和删除侵权作品。由此可见，被告的经营模式没有加大侵权的风险，并采取了相应的措施防止侵权行为，此时被告不应当被赋予较高的“注意义务”，故法院认为被告是没有主观过错的。［5］

目前，国内的理论界和法院都逐步接受了这种判断主观过错的标准。例如，在韩寒等作家诉百度文库侵犯著作权案中，海淀区人民法院认为，被告不仅在百度文库的页面上鼓励用户上传文档，对文档的格式等都不限制，而且还以“通知和移除”规则抗辩，仅仅希望通过权利人的通知和仍不完善的技术措施来防止盗版，很大程度上导致了其“文学分类”等栏目上侵权泛滥的情形。可见，法院做出这样的判决是基于对百度文库特殊的运营模式的考量，即百度的运营模式是建立在大规模地利用侵权内容来实现广告等收益之上的。①参见北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第5558号。

结合本案，智珠网的ePub电子书区在其商业运营模式上有以下两点尤为重要：

1.论坛版规鼓励发布资源

被告的论坛提供了Apple粉丝站ePub电子书区这个信息存储空间服务平台，从而导致版权人作品被非法上传的危险，在此基础上，其版规还规定：发布资源就有奖励，对发布多部小说的还额外加亮加钱。由于只有发布小说才可以额外加亮加钱，所以用户都会在这种鼓励下上传完整的、热门的小说。因而可以合理地推断：正是在这种鼓励下，版主“用手抓痒痒”实施了侵权行为。

2.版主有高于一般用户的管理权限

本案中实施侵权的并不是普通用户，而是版主。版主拥有不同与一般用户的权限，例如编辑、整理他人的帖子，将帖子置顶、加亮等等，这些行为都极有可能涉嫌侵权。虽然版主和网站并不是雇主和雇员的关系，无法将版主的行为视为职务行为，进而将版主的行为归责于网站。但是这些权限正是被告智珠网授予的，被告理应知道版主有特殊权限，比普通用户更有可能实施侵权行为，故应当对版主的行为负更高的注意义务。

综合以上智珠网运营模式上的两个特殊方面，可见，被告智珠网采取的一系列商业运营方式使其ePub电子书区极有可能变成侵权作品泛滥的重灾区，故被告应当负更高的注意义务。

（四）信息存储空间是否采取合理手段预防侵权

本案中被告抗辩的理由之一就是信息存储空间服务提供者没有版权审查义务，故其主观上没有过错。的确，我国法律不要求信息存储空间服务提供者对用户上传作品的著作权状况进行审查。《规定》第八条第二款也明确规定认定网络服务提供者的主观过错时，不考虑其是否对用户的侵权行为进行了主动审查。但这样的原则性规定是值得商榷的，因为其容易让人误以为：在任何情况下网络服务商都没有积极预防侵权的义务。

网络服务商有或者没有主动审查的义务，答案不能一概而论。根据间接侵权的一般规则，首先应当依据“善良管理人”的标准，结合个案的实际情况，确定网络服务商的注意义务范围。如果网络服务提供商作为一个“善良管理人”，知晓他人可能利用其网络服务实施直接侵权，网络服务提供商就应当采取合理措施进行预防。

随着信息网络的发展对版权人利益的冲击不断加大，越来越多的国家要求网络服务提供商采取合理措施控制用户的直接侵权行为。在美国，避风港适用的前提之一就是采取标准技术措施保护版权作品。标准技术措施由权利人和服务提供者一致同意所开发，可以使所有人以合理、非歧视性条件获得，同时不会构成网络服务提供者的实质性成本或给其网络带来实质性负担。［6］欧盟的《电子商务指令》也鼓励不同的利益团体在自愿的前提下开发识别和保护版权的技术措施。②Directive 2000/31/EC，（40）.我国《规定》第九条也将网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施归为认定网络服务提供者构成应知的因素之一。

考虑以上三项因素，被告对他人的侵权行为是有一般认知的，这就要求被告采取合理措施将用户侵权行为导致的后果控制在合理的范围内。换言之，被告应负较高的注意义务就包括要求被告采取合理的手段主动预防侵权行为的发生。例如：要求版主提供真实的身份信息，对帖子的关键词进行过滤，要求上传者提交作品的权利证明等等，尤其因为被告的运营模式具有使正版作品被传播的恶意，甚至可以要求其采取人工审核的方式。

四、结语

通过本案的分析，在判断主观过错时，应当综合考虑信息存储空间提供信息的种类、信息的知名度、采取的商业运营模式以及是否采取合理手段预防侵权等因素。同时，在当下网络科技发展迅猛的情势下，立法者很难事先设定网络服务商教唆侵权主观过错的认定标准，因此，只有把握认定的核心规则，才能不断适应网络环境下的诸多新挑战。

参考文献

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［2］曹阳.知识产权间接侵权责任的主观要件分析——以网络服务提供者为主要对象［J］.知识产权，2012年第11期，第29页。

［3］王迁.视频分享网站侵权问题研究［J］.法商研究，2008年第4期，第48页。

［4］王迁.网络环境中的著作权保护研究［M］.北京:法律出版社2011年版。

［5］王迁.Viacom诉YouTube案：“红旗”何时飘扬？——兼评此案对我国视频分享网站的影响［J］.中国版权,2010年第3期.但是此案在二审中法官的观点有改变，其将案件发回重审，要求一审法院查明Youtube是否故意努力地避免知道。参见王迁：《认定视频分享网站侵权责任规则的最新发展评Viacom诉YouTube案二审判决》载《电子知识产权》,2012年第5期。

［6］Paul Goldstein.Goldstein on Copyright［M］,$8.3.2,8:35-36.

［责任编辑：吴宛芝］

［作者简介］徐浪蜜，华东政法大学在读硕士生。

［收稿日期］2015-12-06

［文章编号］1008-8628（2016）01-0037-05

［中图分类号］DF523.1

［文献标识码］A