晚清中国法制史学科的产生与发展

周会蕾

晚清中国法制史学科的产生与发展

周会蕾

晚清以降，“经世之学”与“西学东渐”交互作用下，传统学术从“通人之学”演变为“专门之学”，“七科之学”遂得以定型。中国法制史学科也应运而生。一批具有开拓性视野的学者，突破以传统乾嘉考据法为主的史学研究范式，借助新史学研究法和法学方法论，在事实描述式研究的基础上，对中国法制通史、断代史、判例及法医学等问题展开研究，成果足以彪炳史册，亦为后世研究提供了可资借鉴的学术史资源。

中国法制史学；学术分科；研究概观

一、 中国法制史学科的产生

传统中国并不存在近代西方以“学科”为标准的学术分科体系。以“四部之学”为主体的知识体系，在“经学至上”的研究氛围中追求的是“博学通达”的“通人之学”。在西学东渐和清末新政的交互影响下，传统学术开始向近现代学术分科体系转化，“通人之学”渐次转变为“专门之学”，“四部之学”终转变为“七科之学”。

1839年，澳门兴建了马礼逊学堂，此后由传教士设立的教会学堂多按照西方学术分科体系设置课程。1861年，冯桂芬在《采西学议》中提出了近代最早的学术分科方案，天文学、光学、算学、化学等也在其中。1862年创立的京师同文馆也由总教习丁韪良依据西方学术分科体系制定新课表。其后，许多新式学堂也渐次采用了分科立学的方法，学术分科理念逐渐传播开来。1901年张之洞参考日本学制，提出新的大学分科体系：经、史、格致、政治、兵、农、工七科。其中，法律属于政治科目。1913年，当时的国民政府教育部正式公布“大学令”，由文、理、法、商、医、农、工组成的“七科之学”终得以定型。

滋贺秀三认为：“某种科学要在学术界确立地位，为世人所承认，必须在大学里正规地、系统地讲课。”[1]1897年设立的时务学堂，掌故门出现了关于“唐律疏议”和“全史刑律志”方面的内容。李贵连认为：“掌故学所列书目，多为中外法典，与今天的中外法制史相近。”[2]40如果说时务学堂中中国法制史类课程的设置具有偶然性，那么壬寅学制和癸卯学制则成为官方规定高等教育设置中国法制史学课程的滥觞。1902年8月，清政府颁布《钦定学堂章程》。其中《钦定京师大学堂章程》规定：仕学馆课程中，第一年设置“掌故”，讲解历代典章制度沿革；第二年设置“法制史”。这是晚清首次立法规定高等教育应开设“法制史”课程。然而《钦定京师大学堂章程》并未实际执行。1906年，清政府又颁布了《奏定学堂章程》,其中规定：经学科应设置“中国古今历代法制考”和“比较法制史”课程；政法科应设置“中国历代刑律考”和“中国古今历代法制考”课程；文学科应设置“中国古今历代法制考”和“各国法制史”课程。在教材使用上，“中国古今历代法制考”课程“暂行摘讲今人所编《三通考辑要》，日本有《中国法制史》，可仿其义例自行编纂教授，较为简易”[3]346。其后，众多法政学堂也按照《奏定大学堂章程》的规定设置中国法制史类课程。1903年北洋大学堂出现“宪法史”课程。1907年，京师法政学堂在政治门和法律门课程中开设了“中国法制史”课程。综上所述，作为一门课程，中国法制史学在高等教育中的设置，说明其作为一门学科已初步形成。

二、 晚清中国法制史学研究概观

(一)通史研究

该时期的通史研究主要包括：中国法制通史研究、部门法通史研究、专题法史研究。

中国法制通史研究的代表作有1906年由四川泸州学正署官刻的《古今法制表》，作者为孙荣。该著以“九通”为基本，从十六个方面综述典章制度的沿革变迁。部门法通史研究的代表作是沈家本撰写的《历代刑法考》。专题法史研究的代表作是梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》和涂景瑜的《中国监狱史》。1904年梁氏发表《论中国成文法编制之沿革得失》，首次系统对中国古代成文法律的发展演变进行梳理。1908年涂景瑜的《中国监狱史》问世，该著是中国近代第一部监狱史著作。

(二)断代史研究

1.汉代法制研究

该时期针对汉代法律的研究主要集中于两个方面：汉律的辑佚和考证、行政法律制度。

清代对汉律的辑佚考证达到巅峰。代表作主要有：杜贵墀的《汉律辑证》(1897)、淡园的《汉诏令》(1895)、张鹏一的《汉律类纂》(1907)、薛允升的《汉律辑存》等。

汉代的三公九卿制和郡县制亦是研究者关注的重要问题。代表性著作有陈树镛的《汉官答问》(1887)、强汝询的《汉州郡县吏制考》(1898)。代表性论文有麦孟华的《论中国变法必自官制始》(1897)。

2.唐代法制研究

该时期针对唐代法制的研究主要集中在立法方面，扛鼎之作当数薛允升的《唐明律合编》。该著“兹仿班、马异同及新旧唐书合钞之义，取二律之彼此参差、轻重互异者，逐条疏证，以类相从”[4]1。作为中国法学史上第一部比较法研究专著，薛著的纵向比较法为后世研究奠定了基础。

3.清代法制研究

(1)《大清律例》研究。代表作主要有：黄恩彤的《大清律例按语》(1847)、张沣中的《大清律例根源》(1847)、吴坤修的《大清律例根源》(1871)、薛允升的《读例存疑》(1904)以及吉同钧的《大清律例讲义》(1908)。(2)行政法律制度研究。代表作有：徐栋的《保甲书》(1848)、徐栋和丁日昌辑录的《保甲书辑要》(1871)、王庆云的《熙朝纪政》(1871)。(3)刑事法律制度研究。刺字问题研究，代表作主要有：孟樨的《刺字统纂》(1869)、沈家本的《刺字集》(1886)等。秋审问题研究，代表作主要有：英详的《秋审实缓比较成案》(1873)、桑春荣的《秋审实缓比较汇案》(1877)、谢诚钧的《秋审实缓比较条款》(1878)、刚毅的《秋谳辑要》(1884)、沈家本的《秋审比较条款附案》和《秋谳须知》(1903)等。监狱制度研究，代表作主要有：濮文暹的《提牢琐记》(1875)和赵舒翘的《提牢备考》(1885)。

(三)判例及案例汇编研究

该时期的判例研究的集大成者为《刑案汇览三编》。该著因收录案件多、时间跨度长而备受推崇。该著包含《刑案汇览》《续增刑案汇览》《新增刑案汇览》三种。由祝庆祺编辑、鲍书芸参订的《刑案汇览》，是清代规模最大的判例集，刊行于1834年。祝庆祺后又辑《续增刑案汇览》十六卷，主要收录1821—1850年中央司法机关审理的刑事案件1 670余件。潘文舫等编辑的《新增刑案汇览》16卷，辑录1842—1885年间中央司法机关处理的案件291件。其收录案件的来源大致分为三类：刑部律例馆所存的“说帖”；刑部颁至各省的“通行”及传至部内各司的“遵行”；刑部各司所存成案。此外，吴潮等编纂的《刑案汇览续编》32卷，收录了道光年间中央司法机关审理的案件1 696 件。

案例汇编的代表作主要有：胡文炳汇辑的《折狱龟鉴补》(1878)以及周尔吉辑的《历朝折狱纂要》(1890)。内容主要辑录历朝历代的各种刑事、民事等案件，以及古书记载和口头传记中的疑难案件。

(四)法医学研究

咸丰后，法医学研究大多为对前人的补注辑说，极少创新。代表作主要有：童濂的《洗冤录集证》(1843)、许梿的《洗冤录详义》(1854)、张开运的《洗冤录摭遗补》(1876)、乐理莹的《宝鉴篇补注》(1880)、刚毅的《洗冤录义证》(1891)、曾慎斋的《补注洗冤录集注》(1909)等。其中，许梿的《洗冤录详义》一著最为详尽完备，流传最广。

三、晚清中国法制史学的贡献

(一)中国法制史学科的创建

最早对中国法制史的研究可以回溯到《尚书》。东汉《汉书·刑法志》开创正史记载法制历史的先河。尽管中国法制史研究历经数千年的发展，但作为规模宏大史学研究的一部分，其发展始终没有脱离史学的附庸地位，更谈不上独立品格的构建。

19世纪以来，在欧美影响下，传统学术理论与架构慢慢发生变化，近代学术分科体系随着国人对西学认识的深化而逐渐形成。以清末新政为契机，近代法政教育兴起。根据20世纪初期“壬寅学制”和“癸卯学制”的规定，在法政学堂等高等教育中开始设置中国法制史类课程。中国法制史类课程的设置，是西方学术分科体系中国化的表现，也标志着中国法制史学科的初步形成。需要指出的是，尽管该时期的课程名称很少以“中国法制史”命名，但诸如“中国古今历代法制考”“中国历代刑律考”“宪法史”等课程无疑属于中国法制史学的范畴。这只能说明该时期是中国法制史学科的发展初期，而不能否定其存在。

(二)研究范式的典范作用

考据法是传统史学研究的主要方法，亦是中国法制史研究的主要方法。乾嘉考据法在晚清中国法制史研究中也得到广泛应用，受到乾嘉学派“无征不信”的考据学精神影响，杜贵墀对汉律的辑录编纂，沈家本对历代刑法的梳理，均体现了以溯本求源、探赜索隐为目的的乾嘉考据方法论。即以正史和成文典章为史料基础，以史料罗列和源流考证进行考察。不过，随着传统中国法制史研究与近代西方法学的融合，研究者在乾嘉考据法之外尝试探索新的研究范式。

比较分析法的使用。薛允升的《唐明律合编》，将中国古代最有影响的唐律与明律，利用比较分析方法，对照异同，进行分析、阐释，“标志着清代律学已由单纯注释提高到也有批判的境界”[5]。实际上，这种批判精神也是学科创立所必备的精神。

“新史学”方法论的使用。20世纪初期，在“史学革命”旗帜下，梁启超倡导“新史学”方法论，提出应把历史看作一个有因果联系进化发展的过程，利用专史纵向作史的方法，对“公理公例”进行探索。《论中国成文法编制之沿革得失》一文便是利用“新史学”方法论的研究成果。通过纵向梳理历代成文法的“进化之现象”，对成文法编纂史进行总结，得出公理公例，以期为清末变法修律提供借鉴。

此时期，学者开始利用西方法学概念体系和叙事模式进行中国法制史研究。沈家本在利用乾嘉考据法的同时，也利用西方法学概念的微观视野解释传统法制，如对罪刑法定、正当防卫等概念的使用。当然，这种解释并没有站在西方法学理论的宏观视野，其研究框架依旧属于传统史学范畴。梁启超则不然，他利用西方法学体系和法律概念宏观与微观相结合的方法建构传统法制，将正史、类书和政书中的史料，安排于西方法律结构框架之中，获取其不同于训诂学的另一种含义。这种新的叙事语调，即以西方法学理论体系为框架，辅以传统考据法的研究范式，逐渐成为民国时期中国法制史研究的主流。

(三)研究领域的局部深入

一方面，受制于“法”即是“刑法”思想，学界针对中国法制史的研究往往以刑法史研究为中心，沈家本的《历代刑法考》便是明证。另一方面，内忧外患的危局极大地唤醒了民族危机意识，有识之士开始关注法律近代化等问题，展开对诸如议会、官制、监狱、《大清律例》等问题的研究。如官制问题，自1861年总理衙门和南北洋大臣的设立开始，晚清便开始了艰难的官制改革之路，麦孟华《论中国变法必自官制始》一文便旨在推动官制改革，革除政体积弊。对汉代官制的研究也是为现代改革服务，身处中西碰撞期的学者，希冀通过研究古律会通中西。这种研究精神是“经世致用”思想的发挥，也为中国法制史研究注入了新鲜血液。

(四)集大成者的出现

研究之集大成者，可以从学者的角度来理解，也可以从论著的角度来理解。

从学者的角度看，该时期出现了薛允升、沈家本、梁启超这样出类拔萃的大家。作为“陕派律学”的创始人，薛允升在有清一代法学家中的权威地位，为时人推服。沈家本最为推崇的也是薛氏。李贵连和黄静嘉先生对其评价是：“因袭传统，眷恋旧学，将一生心血尽付旧律，因而成为传统法学的殿后人。”[6]沈家本则可称为承前启后、汇通中西法学的冰人。沈氏的国学基础、刑部经历、清末变法修律的参与，使其具有汇通中西的能力和开阔的视野。在沿袭传统的同时，突破了传统方法论，较早采用了西方法学理论学说和比较法，对自传说中的唐虞时代直至清代几千年中的立法、司法各个方面进行了认真的考察，系统地研究中国历代法制。相较于前期法学家以及同时期法学家，这种更为开阔的视界和较高的高度，使沈氏当之无愧地成为传统法制史研究的总结性人物。范忠信认为：“在法史学方面，梁启超更是开山鼻祖。”[7]梁氏的《论中国成文法编制之沿革得失》奠定了中国法制史学科研究的基本框架。此外，梁氏还提供了一种不同于以往的专门史的研究范式，为后世研究奠定了基调。

从著作的角度看，《唐明律合编》是近代第一部比较法研究著作，《读例存疑》是研究《大清律例》的集大成者。《历代刑法考》作为第一部刑法史著作，被视为整理中国法律史资料方面的带有总结性的著作。《论中国成文法编制之沿革得失》，作为第一部较系统的法制通史论著，奠定了中国法制史学科研究的基本框架。此外，祝庆祺等的《刑案汇览三编》，樊增祥的《樊山判牍》《樊山政书》，许梿的《洗冤录详义》均是该时期不同法制史研究领域的扛鼎之作。

作为中国法制史学科的孕育阶段，晚清中国法制史学的发展也存在许多局限，如研究成果数量相对有限，涉猎范围也相对狭小，研究领域呈现出较大的不均衡性。从研究方法看，侧重于事实描述，理论阐释不多。从研究材料看，传世典籍被广泛使用，而对于当时的出土资料，则很少使用。个别研究者的心态发生偏差。面对西学的强势涌入，许多研究者或自惭形秽或妄自尊大。自惭形秽者认为传统法制建设完全失败；妄自尊大者则认为西学有的中国自古便有之，比如认为中国自古便有议会，这种牵强附会之比附的做法，实在有悖学术研究的客观性。然而，从整体上看，经历半个多世纪的发展，晚清中国法制史学虽然发展相对缓慢，其研究范式的转换，研究领域的开拓和研究的局部深入，集大成之作与扛鼎之作的出现，使其贡献足以彪炳史册。

[1] 滋贺秀三.日本对中国法制史研究的历史和现状[J].法律史论丛，1983(3)：294-304.

[2] 李贵连.二十世纪的中国法学[M].北京：北京大学出版社，1998.

[3] 璩鑫圭，唐炎良.中国近代教育史资料汇编：学制演变[M].上海：教育出版社，1991.

[4] 薛允升.唐明律合编：序[M].怀效锋，李鸣，点校.北京：法律出版社，1998.

[5] 吴建璠.清代的律学及其终结:法律史研究[DB/OL].[2016-09-30]. http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=7475.

[6] 李贵连.传统法学的殿后人和殿后作：兼论《读例存疑重刊本》之价值[J].法律科学，1992(2)：34-39.

[7] 范忠信.认识法学家梁启超[J].政治与法律，1998(6)：63-67.

(责任编辑 孟俊红)

1006-2920(2016)06-0073-04

周会蕾，法学博士，河南中医药大学思想政治理论教研部讲师(郑州 450046)。

河南中医学院博士科研基金项目(BSJJ2012-15)。

10.13892/j.cnki.cn41-1093/i.2016.06.015