建设工程合同中发包人法律风险探讨

□文/高延华

（中广电广播电影电视设计研究院　北京）



建设工程合同中发包人法律风险探讨

□文/高延华

（中广电广播电影电视设计研究院北京）

［提要］就建筑行业而言，建筑项目的投资较为复杂并且工程的施工期比较长，这样整个建筑工程在施工过程中会有巨大的风险；而对于发包人而言，建筑项目中最大的风险就是合同法风险。只有在建设工程合同中做好对法律风险的防控，才能够保障发包人的投资利益。本文研究如何在建设合同中做好对发包人法律风险的防控工作。

关键词：建设工程合同；发包人；法律风险

收录日期：2015年11月26日

一、发包人的概念及其承担的风险

我国合同法中有名的合同之一就是建筑工程合同。建筑工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同以及工程施工合同，在其中规定的主要内容即发包人支付给承包人一定的报酬，而承包人则负责将工程完成。简单来说，发包人指的就是投资建设工程项目的企业，在建设工程合同中也就是“甲方”的角色。

在建筑工程合同中发包人承担着社会风险、自然风险、商业风险以及法律风险四种风险。社会风险指的是在项目建设的过程中由于社会因素、政治因素等造成的不良影响。比如说因为未尊重当地的风俗习惯或者宗教信仰，建设项目受到影响，或者因为当地的治安状况太差导致出现了人员伤亡或者财产损失等。自然风险指的是地震、洪水、火灾、台风等自然因素导致发包人蒙受损失。自然条件是较为常见的影响因素，比如说在雨季或者在高温的夏季进行工程建设时，不良的外在环境会大大影响工程的进度。商业风险主要指的是发包人没有经济力量支持项目建设完成，也就是在项目建设的过程中，发包人因为投资失利或者其他因素导致资金不能流通，无法支持工程款项。这一情况下，一般工程将被拍卖。最后一项是法律风险，这一项是发包人最容易遇上同时相较于以上三种而言又是最容易防控的因素。下面进行详细叙述。

二、建设工程合同中发包人法律风险防控的意义

建设工程中发包人法律风险指的就是在建设项目进行过程中，发包人的行为与之前在建设工程合同中的约定不一致时，发包人就需要对这种违反了建设合同约定的行为付出一定的代价，承担相应的法律后果；还有一种情况就是发包人没有利用法律赋予自己的权利反而承担了不利后果的可能性。

而建设工程合同发包人法律风险防控的意义在于，首先发包人对于一个项目而言其影响非常大，因为他贯穿于整个项目建设之中，只要发包人对于法律风险的掌控一旦超过合理的范围之外，那么发包人就会对市场失去信心，从而对经营形式产生消极影响，只有当法律风险在一定的可控范围之内时，整个建筑业才会得到相应的发展。

三、防控建设工程合同中发包人法律风险的措施

（一）完善发包人建设工程合同管理体系。一个完整的管理体系能够让发包人通过前期的一些工作减少法律风险，在签订合同的时候一定要遵从完善内部的审批制度，让合同的签订符合标准的要求，这样就可以避免因为有人随意签订或者履行合同而给企业带来风险；另外，还需要对于合同的文本进行保存，建立档案管理制度。保证任何阶段的合同都有存档，避免当意外发生的时候因为合同丢失而给自己带来不必要的损失。最后就是在履行合同的时候突发一些违约的事件，这时候就需要有条不紊地展开对策，防止损害继续扩大。

（二）建立发包人建设工程合同法律风险评价系统。建立法律风险评估系统能够减少法律风险，有效地控制法律风险发生的概率。这实际上就是通过对一系列数据的收集、统计、分析已经识别出的法律风险，并且计算这些法律风险出现的概率，为能够具有针对性地解决问题事先提供了一些参考的依据，防患于未然，防止突发事件到来时手足无措现象的发生。

（三）掌握一些具体的防控方法。法律风险具体的防控方法包括：消极规避法、积极预防法、成本控制法以及风险转移法。消极规避法指的是因为担心可能会发生的法律风险从而采用一些消极的措施避免风险产生。但是，虽然避免了风险产生，消极的解决措施也可能对于合同造成影响，所以一般不建议使用此种方案。例如，不与人签约等。积极预防法也就是积极地采取一些预防措施来降低法律风险发生的可能性。比如，在签约之前调查对方的违约率，等等。这种方法能够有效地避免风险的发生。成本控制法就是把可能出现的风险纳入成本，损失发生的时候用利润抵消或者是建立专项的风险基金。风险转移法就是把承担风险主体转移给其他主体，比如通过转让、保险等方式。因为这种方式对自己造成的损害最小，而且可以使利益最大化，所以此种方式被使用的最多。

四、小结

归根结底，发包人投资工程建设本身就是一项商业活动，势必伴随着一定的风险。所以，发包人应当重视对于建设合同法律风险的防控工作，积极开展法律风险估计、评价工作等，提前做好防范，及时化解法律风险，最大限度地保护己方利益，因为这与自身的生存与发展有着重要的联系。

主要参考文献：

［1］崔玥.发包人如何使用合同解除权保护自身合法权益［J］.法制与社会，2012.13.

［2］黄喆.建设工程合同发包人单方变更权的合理限度——以德国建筑私法相关规定为借鉴［J］.政治与法律，2012.11.

［3］金琴云.建设工程承包合同中发包人的风险防范问题［J］.法制与社会，2015.24.

中图分类号：D9

文献标识码：A