刑事诉讼中私人不法取得证据之证据能力研究

王长水，　张文娟

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

刑事诉讼中私人不法取得证据之证据能力研究

王长水，张文娟

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

在刑事案件中，普通公民为了自己的利益会自行取证，而私自取得的证据是否具有证据能力存在着诸多学说与理论，美国坚持的是不应排除说，德国应用法益权衡理论，也有法秩序一元说的支持者。我国立法上对此问题没有作出明确规定，导致在司法实践中处理私人不法取得的证据出现混乱不堪的局面。因此，急需确定出我国私人不法取得证据的证据能力认定标准。

私人；不法取得证据；证据能力；认定标准

我国《刑事诉讼法》第50条、52条明确规定了公安司法机关有收集和调查证据的权力，第41条也规定了辩护律师在法定条件下有调查取证权。然而，在现实社会生活中存在着大量的刑事诉讼法规定以外的人私自取证的现象。针对由这种途径获取的证据是否有证据能力众说纷纭，立法上也没有明确的规定。纵观世界各国，虽然存在不同的理论与学说，但大部分都肯定了私人不法取得证据的证据能力。因此，在结合我国具体国情的基础上，借鉴外国司法理论与实践，确立出有我国特色的私人不法取得证据的证据能力认定标准。

一、私人不法取得证据之证据能力概述

（一）私人不法取得证据的概念

在刑事诉讼中，由于案件与当事人的利益直接相关或出于公共利益的需要，普通公民会自行收集证据。法律明确规定了可以调查取证的几类主体，不过该法条只是对这几种主体进行授权。对于普通公民私自取得证据来说，法律既无允许也没有禁止，根据法无禁止即可为的精神，私人可以自行取证［1］。但是，私人不法取得的证据是否具有证据能力又是另一个问题亟待研究。

（二）证据能力的定义

所谓证据能力即是私人不法取证取得的证据材料能否作为证明该案件事实的资格。有了作为证据的资格才能称为有证据能力。私人取得的证据是否有证据能力关乎私人取得的证据材料能否作为证明案件事实的证据，并且拿到法庭上来支持自己的观点从而得到有利于自身的裁判。私人不法取得的证据排除了官方公权力的参与，所以，私人受公安司法机关委托而取证的行为属于法定主体的调查取证，不属于私人不法取证。

（三）私人不法取得的证据分类

根据不同的判断标准，可以将私人不法取得的证据分成不同的种类。在理论和司法实践上，主要有以下几种情况：

1.根据私人不法取证是否侵害他人的合法权益分为两类：一是私人不法取证行为没有侵犯他人的合法权益而获取的证据；二是私人不法取证行为侵犯到他人的合法权益而获得的证据。私人不法取证不同于私人违法取证，前者获取的证据当然具有证据能力，而后者获取的证据是否具有证据能力需要作深一步研究。

2.根据私人不法取得证据的取证行为不同可以分为三类：一是通过和平方式（如窃听、窃录）取得的证据；二是通过侵害他人的人身权利或尊严（如暴力、胁迫）而获取的证据；三是私人取证行为介于上述两者之间（如引诱、欺诈）而获取的证据。

3.根据普通公民属于诉讼当事人哪一方不法取得的证据可以分为三类：一是属于自诉人、被害人等为了及时追诉犯罪而收集的证据和保全的证据；二是被追诉方私自取得的证据，如被告人自己或者委托他人取得的证据；三是与案件无直接利害关系的公民出于对公益的考量或者是职业的需要（如记者暗访）等获取的证据。

二、私人不法取得证据之证据能力相关学说及认定

纵观世界各国，大多都对私人不法取得证据的证据能力作出了认定，也产生了众多的学说与理论。主要代表有美国的不应排除说、德国的权衡理论和法秩序一元说。

（一）美国不应排除说

美国的刑事诉讼法高度承认了私人可自行取得证据。美国是当事人主义对抗制的诉讼模式，遵守严格的无罪推定原则。美国法院认为与强大的国家公权力进行对抗时，即使运用了侦查人员不能使用的方式获取的证据也是有证据能力的。而因为私人不法取证行为致使他人权益遭受侵害时，受侵害人可以通过民事、刑事等方式进行救济，被侵害人也可以实施正当防卫等自救措施。美国的非法证据排除规则的制定目的是为了限制政府公权力，因为私人不法取证行为没有公权力的介入，因此，私人不法取得的证据是有证据能力的。该证据不适用非法证据排除规则，法官可依此证据对案件作出裁判［2］。美国的侦查体制是双轨制侦查，在刑事诉讼中私人不法取得的证据理所当然具有证据能力。美国司法实务界与理论界的看法一致，均认为私人违法所获得的证据具有证据能力不应被排除。但美国通过判例明确规定，当私人取证是由公权力机关授权、默许下进行而获取证据亦或取得的证据交由公权力机关转化为公权力机关获取的证据时，该私人取证视为公权力取证，取得的证据适用非法证据排除规则。

（二）德国法益权衡理论

法益权衡理论起源于德国，该理论认为，私人不法取得的证据，法院均需要进行利益权衡。针对每个刑事案件，法官需要在发现案件真实和被取证者因私人不法取证而利益遭受侵害之间进行价值衡量。当认为发现案件真实的利益小于被取证者因私人不法取证而遭受侵害的利益时，该私人取得的证据就会丧失证据能力，被非法证据排除规则排除。如果发现案件真实的利益大于被取证者因私人取证而遭受侵害的利益时，法院就会采纳该证据，该证据具有证据能力。法益权衡理论最初是由德国的证据禁止理论发展而来，而该理论又包括了证据取得禁止和证据使用禁止两种。取得禁止主要约束的是政府的公权力行为，而使用禁止又分为自主性使用禁止和依附性使用禁止。在证据自主性使用禁止中，关注的是因私人取证的行为是否又对基本权利构成新的一次侵犯，与私人取证行为本身的违法与否没有关联［3］。如果侵犯了新的基本权利，则该证据理应被排除。法益权衡理论追求的是个案正义，要求法官在每个案件中权衡国家追诉的利益和被取证者所遭受侵害的权利利益孰轻孰重，然后对私人取得的证据作出相应判断。

（三）法秩序一元说

该学说认为程序法和实体法应该是一致的，如果实体法上对某一行为作出了否定性评价，那么程序法针对该行为所取得的证据也应作出否定性评价必须将该证据排除。此学说看起来有一定的理由依据，但是却有不合理之处。因为程序法和实体法的制定目的与追求的价值不同，不能将两者等同起来，更不能将程序法看作是实体法的附属。实体法追求的是打击犯罪、惩罚犯罪，根据犯罪行为而施以什么样的刑罚。而程序法所考量的问题是因公权力或者私人取证所获得的证据是否有证据能力等，这是实体法在制定时所不需考量的。因此，法秩序一元说有一定的合理理由但不适合实际应用，有违司法追求正义的目的。

三、我国关于私人不法取得证据之证据能力的立法、司法现状

我国立法上关于私人不法取得证据没有明确的规定。因此，司法实践中司法人员处理有关私人不法取得证据的证据能力时没有统一的衡量标准，导致司法实务界处理此问题出现混乱的局面。

在民事诉讼中，公安部在1993年9月7日颁布了禁止开设民间私人调查机构的规定，如“私人侦探社”，并规定了私人因不是法律规定具有调查取证权的国家机关，其所获得的证据不具有证据效力。在1995年最高人民法院针对未经对方同意录音作出过规定，要求录制谈话内容需经对方同意，但该规定目前已经失效。2002年最高人民法院开始实施《关于民事诉讼证据的若干规定》的第68条明确规定了侵害他人合法权益（如在住宅处安装窃听器）获取的证据是违法的，但其他情形所获得的证据不视为违法证据。因为刑事与民事关于证据衡量的标准是不一样的，我国《刑事诉讼法》针对私人取证既没有否认也没有禁止［4］。刑诉法第52条、第54条仅仅是对国家公权力的授权，但这并不代表私人不能取证。而且，法律也规定了正当防卫的自救行为，若认定被侵害人因权益受到侵害当场搜集的证据没有证据能力是非法证据，恐怕难以服众。

在我国司法实务界，各地法官针对私人不法取得的证据采取了不同的态度。有的法官认为，私人通过该方式取得的证据应该具有证据能力，能被审判者采用并据此证据对案件作出审判，因为这种方式是当事人在得不到公权力及时帮助下通过自己的能力来救济自己的权利。有的法官则作出了截然相反的决定，认为若承认私人不法取得证据的证据能力，那么私权利就会无法得到有效限制，现实中私人通过不法取证的方式侵犯他人私权利的现象就会泛滥，这也危机了法律存在的必要性以及法官裁判的权威性。然而，也有一些地方的法官则采取了具体问题具体分析的方式来对待私人不法取证，他们认为针对该问题如若采取“一刀切”，势必会导致有些案件的不公正，法律是救济公民权利的最后一道防线，如果审判结果得不到社会的支持，那么法律的威严就会荡然无存。所以，有些法官则根据具体案件具体分析私人不法取得证据的证据能力作出是否采用的判断。有些法官则通过证据转换的方式让私人取得证据转变成采用公权力获得证据，这样就避免了私人证据的非法性。由此看来，在实务界，因为没有统一的衡量标准，法官针对该问题呈现出了不同的处理态度，这也导致了司法实践中针对私人不法取得证据的证据能力问题出现混乱不堪的局面。

《刑事诉讼法》也明确规定了举证责任的分配，在自诉案件中，自诉人承担举证不能的败诉风险，若不赋予自诉人的调查取证权并承认私人取得的证据有证据能力，那么自诉人如何才能保障自己的权益。而且《刑事诉讼法》第56条规定了当事人等启动非法证据排除程序需要提供相应的证明材料或线索。若私人没有调查取证，非法证据排除程序的启动将会难上加难。新刑事诉讼法的修改也大大加强了当事人之间的对抗，私人取证应该是被允许的。法律赋予公权力机关调查取证权，为防止权力泛滥践踏他人权利，因此《刑事诉讼法》及一系列司法解释规定了完善的非法证据排除规则，目的就是限制公权力的滥用。同理，为防止私人不法取证侵害公权力取证而导致私人取证泛滥，需要制定出一套完善的私人取证之证据能力认定标准。

四、构建我国私人不法取得证据的证据能力认定标准

针对私人取得证据的证据能力，如果一味地认为该证据没有证据能力，那么就会与刑事诉讼法追诉犯罪和刑法惩罚犯罪的目的相违背，致使犯罪者逍遥法外得不到应有的制裁，有违司法公正。如果认为私人不法取得否认证据具有完全的证据能力，那么就会破坏司法权威性，公安司法机关的侦查权受到挑战。一旦出现刑事案件，大都自行调查收集证据，纵容了私人不法取证，造成了取证体系的混乱。因此，综合各个学说观点的利弊，应制定出更加合理完善的私人不法取得证据的证据能力认定标准。

根据证据是否有利于被告人所证明的方向不同，可将私人取得的证据分为两类：一是有利于被告人的证据即辩方证据；二是不利于被告人的证据即控方证据。

（一）辩方证据的证据能力

只要是有利于被告人的证据均称为是辩方证据，随着法治的进步，无罪推定原则愈加深入人心，当事人在被法院宣判之前均应当认为是无罪的。因此，无论采用什么样的手段，侵害到了什么样的法益，只要该私人取得的证据是有利于被告人的均认为该证据具有证据能力。因为避免无辜的人受到刑事处罚，防止冤假错案是刑事司法的底线。发现案件真实，打击犯罪，惩罚犯罪，追究有罪之人的刑事责任是司法存在的意义。若使无辜之人蒙受不白之冤，严重破坏司法公正，司法权威就会荡然无存。因此，只要私人取得的证据是辩方证据就应当认定具有证据能力。至于私人不法取得的证据所侵害到他人权利可以由其承担相应的刑事、民事责任。非法证据排除规则确立的目的是限制国家公权力的滥用侵害人权。私人不法取证没有公权力的介入，因此私人不法取得的证据也不适用该程序性制裁。私人不法取得的辩护证据更不适用该规定［5］。

（二）控方证据的证据能力

所谓控方证据指的是不利于被告人的私人不法取得的证据。针对该类证据，也存在着不同的学说。台湾地区的学者们在对该类证据主要形成了多种观点，根据我国的国情、现有的取证方式来看，应分别作出认定标准：

1.采用和平方式取得的证据

采用和平方式获取的证据主要指窃听、窃录之类。美国法院一贯认为通话一方的私下录音是合法的。通过窃听、窃录的和平方式有两种情况：一是非通话一方当事人的窃听、窃录；二是通讯一方当事人进行的窃听、窃录。由前种方式取得证据一般是为了公众利益的考虑，因此私人通过这种方式不法取得的证据通常具有证据能力。而通过后者取得的证据原则上是具有证据能力的，除非该行为严重侵犯了当事人的隐私权，法官可在打击犯罪与保障人权之间找寻平衡点来认定是否具有证据能力［6］。

2.以欺诈、利诱的方式取得的证据

在大多数情况下，采用诚实的方法是不能获得证据的。因此，难免有许多人利用欺诈、利诱的方式私人取证。若是被侵害人的法益微乎其微，被侵害的法益可以通过民事、刑事责任进行补偿，而且利用该方式没有引发当事人作出虚假陈述的危险，通过这种方式取得的证据具有证据能力。但是如果这种方式在特定情况下已经违背了社会公德等底线，人们已经无法容忍，此时，通过这种方式获取的证据应没有证据能力，法官应根据个案实际情况，依据权衡理论作出是否具有证据能力的认定，实现个案正义［7］。

3.以暴力、胁迫的方式取得的证据

通常情况下，以暴力、胁迫的方式获取的证据往往已经侵害到他人的合法权益。因此，大多数国家对以这种方式获取的言词证据均否认了其证据能力。因为，在暴力、胁迫手段下，他人极易作出虚假陈述。因此，通过这种方式获取的言词证据没有证据能力。但是，根据该言词证据找到的实物证据（即所谓的“毒树之果”）不能作出统一的定论，而应由法官根据个案判断私人不法取证行为侵害的法益与国家追诉犯罪的法益之间孰轻孰重，进行权衡作出判断。

侦查的本质就是还原过去的案件发现真实。私人不法取证更有利于查明案件的事实，而且在愈来愈注重当事人主义的今天，私人不法取证现象不再稀奇。由于立法上没有明确规定私人取得证据的证据效力，导致司法实践中法官对该类证据的处理结果不同，造成同案不同判的现象发生。因此，私人不法取得证据的证据能力认定应有一套严格明确的标准，这有助于打击犯罪，维护司法公正。关于私人不法取得证据的证据能力问题，本文只是作出了简单的探讨，更深一步的研究还有望其他学者为之共同努力。

［1］王彪.论刑事诉讼中私人违法取得证据之证据能力［J］.河北法学，2016（2）：66-67.

［2］周卫民.证据排除规则视野下的私人非法取证［J］.广西警官高等专科学校学报，2011（5）：15-16.

［3］刘磊.德美证据排除规则之放射效力研究［J］.环球法律评论，2011（4）：98-111.

［4］步洋洋.刑事诉讼中私人取证的价值分析［J］.长春工程学院学报，2014（4）：10-12.

［5］阮建华.刑事诉讼中私人不法取得证据之法律效力［J］.时代法学，2015（2）：118.

［6］李明.线人取证合法性及其证据能力问题研究［J］.山东警察学院学报，2015（3）：76-78.

［7］高咏.刑事诉讼中私人违法取得证据之证据能力评析［J］.证据科学，2011（1）：34-36.

On the Qualification of Private's Evidence in Criminal Procedure

WANG Chang-shui，ZHANG Wen-juan
（College of Law of Zhengzhou University，Zhengzhou，Henan 450001）

In criminal cases，ordinary citizens fight for their own benefit on their own evidence but there are varied ideas and theories concerning theeffectiveness of evidence privately obtained.In the United States，it is insisted that evidence privately obtained should not be ruled out and in Germany beneficial trade-off theory is used.There are also supporters of legal order theory.In China，there is no clear explanation on this question，which has caused chaotic situation in judicial practice.Therefore，it is an urgent thing to determine the wrongfulness of personal ability to obtain evidence of proof.

private；wrongful obtained evidence；the ability of evidence；the standard

D925

A

1671-9743（2016）07-0066-04

2016-06-24

王长水，1960生，男，河南尉氏人，副教授，研究方向：刑事诉讼法及司法制度；

张文娟，1990生，女，河南郑州人，硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。