英国禁令制度对中国行政诉讼救济的启示

张 祺

(华中师范大学 法学院，湖北 武汉 430079)



英国禁令制度对中国行政诉讼救济的启示

张 祺

(华中师范大学 法学院，湖北 武汉 430079)

英国令状制度历史悠久，是英国司法制度的重要组成部分。禁令制度对于限制公权力，保护申请人的利益有着重要作用。我国行政诉讼中“起诉不停止执行原则”的弊端正逐渐显现，使得行政诉讼原告的权益难以得到及时的保护，迟来的正义非正义，而英国的禁令制度的借鉴一定程度上可以弥补这一缺陷。

禁令；行政诉讼；权益保护

《重庆日报》2015年1月7日报道了重庆万州发出重庆市首张依行政申请环保禁止令——禁止某废油回收企业从事危险废物生产经营活动。此禁止令主要针对该企业不履行万州区环境监察支队作出的责令其停止生产经营处罚的行为。在此案中，行政机关为申请人，民事主体为被申请人，此案兼具行政和民事双重性质，就诉讼性质而言，因涉及公权力，行政色彩更为浓厚，故而，笔者认为其应为行政诉讼。诉讼从本质上讲是一种救济，设置行政诉讼的目的是为了保护处于弱势地位的公民，使其在受到公权力侵犯时能够得到有效救济，解决公民“官官相护之忧”。既然，公权力机关即行政机关可以通过申请禁止令来达到合法合理行政，那么，由此推之，作为行政管理中处于弱势地位的公民是否在行政诉讼中也可以针对行政机关某些行为申请禁止令呢？而英美法系的禁令制度是否可以为我们作解答呢？

一、英国禁令的内涵和溯源

英国禁令是英国令状之一，英国禁令制度属于英国令状制度范畴。英国令状可以分为两大类别：一为权利令状，即普通令状(包含起始令状和司法令状)，是英国法上的普通救济；二为“特权令状”，“又称国家令状或非常的法律救济，其目的是针对行政人员或低级法院人员可能对于当事人的侵害，藉此保护个人权利”。[1]

所谓的禁令，是行政法意义上的禁令，指英国令状制度中特权令状之一的“禁止令”，也有学者称其为“阻止令”、“禁制令”、“禁审令”。禁止令(阻止令)与英国普通救济中的“强制令”“二者的主要功能都是要求行政当局实施某种行为或者不要实施某种行为，二者在非法律意思中都有禁止的意思”[2]689-690，二者很容易被混淆。故而，必须对二者加以甄别。

“强制令”本身作为一种普通法上的救济手段，就其职能而言，主要表现为以下三个方面：(1)一般性地禁止所有人从事法院认为其无权实施的作为或者不作为的职能；(2)(行政机关)必须实施法院要求其实施的行为；(3)强制执行行政决定或命令，主要源于英国行政强制执行体制——行政机关没有强制执行权，因而强制执行必须向法院申请，同时法院并非接受申请一定执行，其必须进行实体性审查，其实这与一般强制令案件并无不同。[2]690笔者认为，英国基于平等理念，对无论是私人还是大陆法系所称的“公权力”，在申请法院强制执行方面，都处于平等的法律地位，禁令有着公益保护的性质，而我国环保行政机关向法院申请环保禁令与英国第三个功能方面的强制令相类似，同样扮演公益诉讼的角色。

此外，就强制令的适用范围而言，涉及公法、私法两个领域：⑴公法领域——可以通过提请强制令而对抗公共当局或其官员，可以用于制止无论是威胁要采取的还是已经实施的非法的行为，例如非法侵害私人权利或者类似适当的浪费地方财政基金的超越权限的行为等……如果法院认为行政当局拒绝向依法应当取得许可权的人颁发该许可，可以要求该机关颁发；⑵私法领域——为获强制令而起诉案件中，法院可发布命令宣告当事人诉权。[2]690-691

现代英美法系禁令制度肇始于英国禁令制度，追本溯源，英国禁令制度可以追溯到古罗马时期。笔者所称的“禁令”，根据《牛津法律大辞典》的记载，“禁止令最初来源于罗马法。它是由地方法官发给特定人的命令或者禁令”。[3]此外，在宗教制度中，也存在所谓的“禁止令”，即停止宗教仪式或者宗教圣礼的一些命令，“在中世纪寺院法中即有禁令规定，即Interdict ，其涵义是指终止参加各种圣礼或弥撒，停止各种宗教活动。这里，禁止令是指给予中止圣礼和拒绝教会公共仪式，停止教权的惩罚”。[4]

我国行政法学界泰斗王名扬先生在《英国行政法》一书中，对于以上所言的行政法上的“禁止令”，做了比较明确的说明：“禁止令是高等法院王座分院对低级法院和行政机关所发出的特权命令，禁止它们的越权行为。”[5]141对于禁止令适用范围，王名扬先生又将其与英国令状制度中的“提审令”相等同，即“适用于一切低级法院和行政机关的越权决定。法院审查范围包括全部实质的越权和程序上的越权，由于提审令最初主要用于审查低级法院和治安法官的决定，后来才逐渐扩大到一般行政机关的决定”[5]140，但是二者也有所区别，即禁止令却是只适用于作出前和执行过程中的决定，在决定或执行已是完成形态之时，只能用提审令审查效力并撤销违法的决定。同时，对于行政机关什么行为具有司法性质？王名扬先生也进行了回答，引用了英国上议院1963年于Ridge v. Baldwin案件判决中所阐明的原则——“行政机关行使权力时对相对人的权利和利益能产生不利影响的具体决定是司法性质的行为”。[5]140

王名扬先生对于禁止令的适用，还列举了一个例子——“法院根据当事人的申请发出禁制令，禁止地方政府在未听取利害关系人陈述意见以前执行增加出租汽车数目的决定(R. v. Liverpool Corporation, ex p. Liverpool Taxi Fleet Operator`s Association,1972)”。[5]140-141

但要指出一点：英国禁令得以实施可以说是基于自由裁量权(能动司法)的程序性救济，而且其是过程而非结果，禁令的目的都是为了在实质争议解决前防止侵权行为的重复或预期发生，从而最大程度地保护当事人正当权益。

二、英国式禁令与我国目前禁令之辨析

1.中国目前禁令形式。我国现实生活中，中国式禁令种类繁多，对此进行梳理，笔者将其归纳为两类：(1)行政上的禁令，行政上基于对内对外管理所形成的“禁令”；(2)诉讼领域内的禁令，主要是民事诉讼中的禁令和刑事诉讼中的禁令。但是，在行政诉讼中，针对行政诉讼被告(行政机关)不合理甚至不合法的行为的禁令，由于争议较多，目前尚是一片空白。

(1)行政禁令。我国行政禁令，其是我国行政管理中治理违法违纪行为的一种运动式治理模式。例如，河南省信阳市的“禁酒令”[6]——2007年1月4日信阳市委于全市干部作风建设动员大会发布《中共信阳市委关于进一步加强干部作风建设的决定》和《中共信阳市委信阳市人民政府关于进一步优化经济发展环境的若干规定(试行)》两份“红头文件”的“五个禁止”之第二项“禁止公务人员工作日中午饮酒”，又规定“明知故犯的，就地免职”以及其他的形式上的禁止公务人员或者是一般公民从事一定活动的“禁止令”。

行政禁令兴起主要源于其针对性强、收效显著的优点，但是，在追求行政效能的同时，我们仍需看到，行政效能实则是以牺牲法律权威得来，社会管理活动中，法律竟然没有行政禁令有效，不得不令人深思。

(2)诉讼上的禁令。

1)民事诉讼禁令。罗马法中的禁止令主要是维护财产所有权，这一点为英国，乃至英美法系其他国家所继承和发展。比如英国的“马利华禁令”，其具有行为保全和财产保全双重属性，是英国民事领域的代表。民事领域禁止令发展已久，民事诉讼中的禁令，笔者认为主要是诉前禁令与诉中禁令。对于我国而言，在诉讼领域，民事诉讼中的禁令是发展最早的。而在民事诉讼领域内，诉前禁令，即诉前停止侵权行为，应用最广泛的莫过于知识产权领域，主要由于我国加入WTO之缘故。WTO有关的知识产权保护的协议明确规定(Trips)，禁止令是缔约国司法部门必须采用的阻止知识产权侵权措施，并且随之而来的是我国知识产权相关法律修改，修改后也出现了禁令制度的身影——2000年8月修改的《专利法》的第61条就规定了诉权保全措施，最高人民法院随后出台的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》对此进行了更为详细的规定；2001年10月27日修改的《商标法》的第57条和《著作权法》的第49条都有类似规定。禁止令成为知识产权保护制度新的理论阵地和实践课题。

之后的民事诉讼活动中，禁止令亦被广泛采用，并逐渐中国化，《中华人民共和国民事诉讼法》修改后，第九十二条*第九十二条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”和第九十三条*第九十三条：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”都是对英美禁止令制度的中国化、本土化发展。实践中的司法案例也逐渐增多，比如，2013年3月22日江西省都昌县人民法院网事审判庭发出的全国首例针对网络侵权的诉前禁令，成为我国人民法院对行为保全制度的新探索。

2)刑事诉讼禁令。我国刑事禁止令伴随着《中华人民共和国刑法修正案八》出台而展现，此时刑事禁止令才被正式写入我国刑事立法。我国刑事禁止令是法院要求侵权当事人(管制犯和缓刑犯)实施某种行为或者禁止其实施某种行为的命令，其最大特性即强制性、非独立性和附加性，作为应对危险发生的预防措施，同时兼具资格刑和保安性处分双重特质。

笔者认为中国刑事禁止令并非英国法律上的“禁止令”，而更类似于英国令状中的“强制令”。因为英国法上“禁止令”具有司法审查的性质，主要针对的是行政部门和法院；而英国的“强制令”可以扩展到一切人，当然包括管制犯和缓刑犯。

我国刑事禁令与英国禁令另一相通之处，即一定程度上体现了司法上的自由裁量权，换言之，禁令最终结果的不确定性，由法院根据具体情况确定。

2.英国式禁令与我国目前禁令之比较分析。英国式禁令与我国目前禁令在基本功能特性上是相通的：不允许特定相对人为或不为一定行为。然而，仍有很大不同。

(1)种类和本质属性的不同。在英国，不论是一般救济的“强制令”，还是特权救济的“禁止令”，都是司法性质的；而中国式的禁令，比较繁杂，既有行政性质的禁令，又有司法性质的禁令，由于性质的不同，有很大的不同，不能统一，就现实情况而言，中国行政上发布的禁令适用范围更广，而司法上的禁令，因为对自由裁量权的限制，所以适用范围比较狭窄，适用情况也比较特殊，比如民事诉讼中知识产权诉前禁令。

(2)“禁令”范畴不同。根据司法性质将我国的“禁令”进一步区分，可以发现——主要是民事禁令和刑事禁令，行政诉讼方面却未有所规定。换言之，行政诉讼领域的禁令仍属空白。

英美法系国家(普通法国家)，司法上与大陆法系国家一大不同之处，在于无论审理怎样的案件，都由一套法院系统管辖，不像大陆法系国家那样设置行政法院专门处理行政诉讼案件，亦未像我国于法院下设置专门的行政审判庭。英美法系对于被告的身份不做区分，无论被告是行政主体还是私人，诉讼都由普通法院管辖，相对应，禁止令的适用并不区分被申请人身份。而我国，行政权庞大导致行政诉讼中“禁令”适用于行政主体困难加大；同时，在某些情况下，“行政诉讼禁令”的缺位，导致了种种不便，受行政诉讼起诉不停止原则及相关理论(即行政主体所作的具体行政行为,不因为行政相对人提起行政诉讼而停止执行)的影响，“行政诉讼禁令缺位”的不足之处被“极限放大”。

三、中国行政诉讼引入“禁令”的必要性和可行性分析

庞大行政权的恐吓和挤压使得司法权在行政诉讼中保障原告权益等职能难以得到完全有效发挥。但是，随着依法治国的深入推进，司法体制改革尤其《新行政诉讼法》的出台，法院在行政诉讼中保障原告权益的职能正逐渐被加强，中国行政诉讼引入“行政禁令”也被逐渐纳入议程。

1.引入行政诉讼禁令的必要性分析。

(1)人身和财产保障。“吉林46公斤黄金案”值得我们深思：原告人于润龙为吉林桦甸的一名黄金生意人，从1993年就开始从事黄金生意，2000年与人合伙承包金矿，产出23公斤黄金，从他人处收购23公斤，合计46公斤。2002年9月，携带这批黄金，路过一个收费站，被吉林市公安局抓捕，黄金被收缴，此后十几年间，于润龙曾两次入狱，四次受审，几经反复，终获无罪。然而，最为引人关注的是，46公斤的黄金，在查扣阶段，只过了5天就被公安机关处理掉了。现今，于润龙被最高人民法院宣告“无罪”之后，对于公安机关抓捕以及处理黄金行为提起国家赔偿诉讼。诉讼数额问题成为争论焦点：该赔多少？是按当时价格，还是现金价格？

行政机关自由裁量行为随意性很强，一般情况下，处于弱势地位的个人很难阻止行政机关的某些“破坏性行政行为”。单纯的财产损害，采取金钱赔偿或许可以达到补偿目的，但人身方面遭受的损害，比如早期的劳教致害致死或者被错误羁押，损害却无法用简单的金额计算。虽然这些情况，后来都可以进行国家赔偿诉讼，但是，行政行为所造成的损害在受害人心中却无法根除。

“起诉不停止执行”是对法院在此情况下不能发布“禁止令”制止行政机关处理行为的理论根据，但是，我们亦需看到，这个原则最初的提出是基于行政权维护公共利益之效能，例如，章志远教授在相关文章中提及：“不外乎行政行为公定力与执行力的内在要求、行政活动连续性、稳定性与效率性的保障以及公共利益的维护。”[7]但是，日常生活中发生的很多案件，却与公益并无太大直接纠葛，而与私益更为密切相关。此时，按照此原则，没有任何措施能阻止行政机关的处置行为，私人的人身或财产很难得到有效保护，一旦人身受到损害或者人身自由受限，危害十分严重；而财产一旦被处分，一般很难追回原物。“迟来的正义非正义”，最终于润龙胜诉了，但是，是真的胜了么？

因此，借鉴英国禁令制度，我国行政诉讼中增加禁令(诉前禁止令和诉中禁止令)以分配和降低瑕疵裁判的风险是相当有必要的。

(2)司法资源和行政资源的节约。对于行政诉讼，起诉不停止执行，禁令缺位，综合案件始末(事件发生之时至完全诉讼终结)，在行政行为违法、行政诉讼原告胜诉的全过程，共有“两个执行阶段”：其一，公安机关作出处理后的执行阶段；其二，行政诉讼胜诉后，原物追回或者国家赔偿的执行阶段。“两个执行阶段”造成了极大的资源浪费，行政机关处理后的执行中人员调动等等行动，造成行政资源的浪费；司法审判过程和司法执行过程，造成了司法资源的浪费。就如同“吉林46公斤黄金案”一样，前前后后持续十几年，诉讼一场接一场，浪费了许多司法资源，最终才回到原点，但是，案件相关人员都已“筋疲力尽”。而英国的禁令制度，诉前禁令和诉中禁令使得法院根据当事人申请，可以禁止行政机关为或不为一定的行为，等待案件审明之后，再进行下一步行为，使案件更为清晰，少走了许多“弯路”，节省了许多人力、物力、财力。

因此，为节省行政、司法资源，参照英国禁令制度，我国行政诉讼中增设禁令制度(诉前禁止令和诉中禁止令)是相当有必要的。

(3)有效解决行政权威和司法权威丧失问题。行政权威，即行政威信，是行政机关能够得到的公民、法人等行政相对人和行政相关人的相信和服从根基。行政权威来源于行政公正，而传统意义上的“行政复议”和“行政裁决”，即向上一级机关或同级政府复议或申请裁决，行政色彩浓厚，被认为有官官相护之嫌，相关公民不认为最终复议结果或者裁决结果绝对公正。而法院的判决相比较而言，更能为一般公民所信服。

而行政诉讼的最终结果往往与行政权威挂钩，若行政机关作出的行为，最终在行政相对人或者行政相关人提起的行政诉讼中败诉，必将使民众对行政机关做出的类似行政行为不再信任，进而在实际的行政执行中，行政相对人也不会积极地配合行政机关。因而，为保持行政权威，行政必然会干预司法，带来的后果是法院行政诉讼撤诉率的上升，进而民众对于行政诉讼不再信服，如此恶性循环。还有一种结果，即行政诉讼最终胜诉，但财物被执行，已经难以追回，而国家赔偿又难以达到受害人的预期，某种程度上，也会降低人们对于行政部门或者法院的期望与信服。

而行政诉讼的诉前禁令与诉中禁令则为双方共赢架起了桥梁，笔者认为，特定情况下，先停止执行，等待最终结果，可以解决双方矛盾。因而，中国行政诉讼引入“行政禁令”是有必要的。

2.引入行政诉讼禁令的可行性分析。有学者主张阻止行政诉讼引入禁令，源于其认为法院向行政机关发出禁令是“司法干预行政”的表现。笔者认为，这有以偏概全之嫌，因为并非所有情况下法院都可发出禁令，令行政机关为或不为一定行为，如同英国禁令，也是有限制的，其针对的也只是行政机关行使行政权力时对相对人的权利和利益可能产生不利影响的具体决定，并且该行政行为是未完成形态。再者，虽然司法不能干预行政，但作为其他权力，司法对行政是有一定监督权的，笔者认为行政诉讼禁令就是司法权监督行政权的一种特殊形式。本质上，行政管理的最终目的是实现社会和谐，公民幸福生活，而行政诉讼禁止令虽然在特定场合特定程度上限制了行政机关的行为，其也是从保护当事人利益的角度出发，二者最终目的殊途同归。再者，这种禁止令的发出是审慎的、有节制的“能动”，不干涉具体实质性的行政事务。

(1)我国其他诉讼禁令的经验借鉴。前文中指出我国大诉讼背景下的禁令存在模式，笔者认为，所有的诉讼禁令其实都是我国“暂时权利保护制度”的组成部分。与英国禁令保护制度相类似的制度，在大陆法系中被称为“暂时权利保护制度”，我国的“暂时权利保护制度”是学习大陆法系得来，“禁令制度”与“暂时权利保护制度”是相通的，其制度内涵也大体一致——“平衡司法正义与司法效率的关系，调和当事人利益与公共利益以及司法权监督行政权的理论基础之上”。[8]

利益衡量是能否采取禁令的最终重要标准，笔者认为，禁止令的另一层含义是保全，保全意味着维持原状，维持原状意味着没有任何人受损失，在行政行为合理性被确定之前，这样做是最合适的。知识产权禁令和管制、缓刑的禁止令，都给行政诉讼指明了预防性保护的方向。我国行政诉讼法实践中，对于某些没有规定的事项常以《民事诉讼法》兜底，即在《行政诉讼法》未明确规定之时，参照《民事诉讼法》规定，由此推之，行政诉讼禁令缺位的补救中，可以参考民事禁令设置并吸收刑事禁令的可取之处，建立行政诉讼禁令制度。

(2)“临时性”和“阶段性”成为制度设立的突破口。期间制度是诉讼法设计上一项细微而又极其重要的制度，期间本身既关系着司法效率，也影响着司法公正。英国的禁止令以及继承英国传统的美国中间禁令，当事人申请后，都有时效期限的限制，一般为几个月，并进行阶段性审查。这种临时性设置能够摆脱我国“司法不能干预行政”以及“起诉不停止执行”等“堡垒”的阻碍，避开一些理论上的原则之争，突破理论困境，更便捷，更适应社会实践。

四、结 语

英国禁令制度是暂时权利保护的一个典型，我国行政诉讼对其借鉴，不能直接照抄照搬，而要结合社会现实彰显中国特色；同时，也要区别于民事诉讼和刑事诉讼相关“禁令制度”，比如，我国民事诉讼中的诉前禁令，更为恰当地说，是诉前保全制度，可能要求当事人提供一定的担保，但是，行政诉讼的被申请人为处于强势地位的行政主体，而申请人为弱势的个人，因此，从社会公平正义出发，不能像民事诉讼一样要求申请人提供担保。因地制宜，因时制宜，将英国禁令制度纳入我国行政诉讼领域，必将强化行政诉讼救济，保护行政诉讼相对人(相关人)的权益。

[1] 胡永恒．普通法上的令状制度及其影响[J]．法制现代化研究,2009(8):152．

[2] 张越．英国行政法[M]．北京：中国政法大学出版社，2004．

[3] 牛津法律大辞典编译组．牛津法律大辞典[M]．北京：光明日报出版社，1988:453．

[4] 陈家宏,李永泉．禁止令制度初探[J]．西南交通大学学报(社会科学版)，2004(2):82．

[5] 王名扬．英国行政法[M]．北京：北京大学出版社，2007．

[6] 刘晓梅：法治化进程中禁令治理的争议与思考[EB/OL].(2012-04-27)[2016-07-05].http://www.aisixiang.com/data/52753.html，2012-4-27．

[7] 章志远．行政诉讼法前沿问题研究[M]．济南：山东人民出版社，2008:190．

[8] 庄汉．正义与效率的契合：以行政诉讼中暂时权利保护制度为视角[M]．北京：清华大学出版社，2010:21．

(责任编辑：胡先砚)

2016-06-17

张 祺(1991- )，男，山东青岛人，华中师范大学法学院硕士研究生。

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2095-4824(2016)05-0106-05