侵权责任和责任保险的博弈与共进

杨佳容

(华侨大学 法学院，福建 泉州 362021)

侵权责任和责任保险的博弈与共进

杨佳容

(华侨大学 法学院，福建 泉州 362021)

侵权责任和责任保险隶属不同的学科领域，各自独立又紧密联系、相互影响。侵权责任关注侵权人的责任承担和损害赔偿数额的大小；责任保险关注因侵权人损害赔偿责任而产生的赔付范围。由于责任保险对侵权责任的寄生性以及侵权责任对责任保险分散损失功能的依赖性，二者在分担侵权损害风险和承担侵权责任过程中持续互动，并互相影响。探究二者博弈与共进，有助于完善我国侵权责任法体系，促进责任保险制度的发展和积极作用的发挥。

侵权责任；责任保险；博弈；共进

一、问题的提出

责任保险，又称第三者责任保险或者第三方保险，是指当被保险人依法对第三者承担民事赔偿责任时，由保险人对被保险人承担补偿责任或者直接对第三人承担赔偿责任的保险。[1](P292)我国《保险法》第65条第4款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”何为侵权责任？《侵权责任法》第6条和第7条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”从《保险法》第65条第4款规定及我国学者的阐述来看，很难得出责任保险的对象范围仅限于侵权责任的结论，被保险人对第三人承担的赔偿责任也可以包括根据合同对第三人需承担的违约责任或依照法律规定需要承担的其他法律责任。但考虑到我国《保险法》对违约责任的承保采用保证保险的方式，且英美国家保险理论和实务以及部分台湾学者也采用“责任保险的标的仅限于侵权责任”的观点，[2](P52)本文亦采用上述观点。

从责任风险的承担而言，侵权责任是加害人自担致人损害的风险，而责任保险则是侵权责任风险之转移和规避的有效途径。责任保险对侵权责任的寄生性和侵权责任对责任保险风险分散功能的依赖性使得侵权损害赔偿和责任保险之间产生彼此促进以及相互制约的互动关系。随着市场经济的发展，保险责任与侵权责任的冲突愈发显著，界定和协调二者的关系在理论和实务上都变得更加重要。正因如此，正视并积极应对二者在当今风险社会中的相互碰撞和冲击，已成为不容忽视和回避的问题。

二、侵权责任的功能演变和责任保险的兴起

(一)侵权责任的功能嬗变：由填补损害到分配损害

侵权法律制度发展具有悠久的历史，侵权法的思想基础和侵权责任制度的形成也经历了漫长的演变过程。早期侵权法起源于古代氏族社会的血亲复仇制度，遵循“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇规则，苛以加害人承担侵权责任，“其功能表现在遏制频繁的暴力冲突，恢复正常的秩序，并对暴力行为实施报复性惩罚”。[3](P192)此时的民事侵权责任与刑罚并无二致，充斥着报应刑的色彩，与社会的和平需求和商品经济的发展格格不入。而后，复仇思想被抛弃，赎罪金制度卒告建立。[4](P125)至古罗马时代，关于侵权损害赔偿的规定已相当详细。此时，侵权责任已渐趋物质补偿之功能，且责任范围不仅限于赔偿实际损失，但依然带有惩罚的性质。近代侵权行为制度肇始于罗马法的私犯制度，[5]这一时期，侵权法贯彻个人理性主义的价值理念，确立了侵权责任的“过错责任”归责原则，通过调整个人行为来预防侵权行为的发生，并由加害者承担侵权责任。此时侵权责任的功能突出表现为预防侵权行为的发生和对受害人的补偿。20世纪后，呈现在人们面前的是一个科技和经济飞速发展的社会，也是一个典型的风险社会，科技的进步和经济的发展带给人们无数利益的同时，也将人们置于高度危险的空间里。大量大规模、不可预见、不能控制的事故突破了空间对人类活动的限制，给人类造成了完全不同于个人致损的巨大损害。在这一背景下，现代侵权法的理念由过去的个人理性主义走向与人本主义相结合，侵权责任的承担不仅强调对受害人的利益保护和权利救济，也要采取适当方式分散风险、转移损失。

侵权责任的功能随着历史发展和社会进步不断发展变化，如今，侵权责任逐渐呈现出复合性的功能状态：第一，填补损害。侵权责任以填补损害为第一要务。侵权责任的目的不在于制裁违法者，而在于补偿或填补受害人所受到的损失，以使其权利或利益尽可能地回复到受侵害前的状态。[6](P31)第二，利益平衡。侵权责任虽着眼于民事主体法定民事权利的保护与补救，但客观上可起到平衡社会利益的功效。该功效通过决定侵权赔偿数额的多少及赔偿方式实现。[6](P15)同时，侵权责任还可以通过损失的移转实现社会财富的转移，达到再分配社会财富的目的。第三，分配损害。风险在现代社会以常态存在，大多数侵权行为从道德角度上讲是无辜的。①与风险社会形态相适应，侵权责任的重点在于既考虑受害人如何获得最佳救济，同时又不得使加害人本人因过重的损害赔偿而限于困境。此时侵权责任最为关注的是分配现实生活中的损失和风险，其惩戒、劝诫及威慑功能日益淡化。[7](P249)当仅依靠加害人的能力难以弥补受害人损失时，侵权责任应在社会成员和群体间进行权益和责任的最优配置，进而实现实质的公平和正义。

(二)责任保险的兴起与发展

责任保险是现代保险制度中较为年轻的一种保险，与现代保险三百多年的历史相比，责任保险的兴起是近一个多世纪的事情。责任保险最早始于19世纪的西方欧美国家，源于工业革命引发的大量工业事故[8](P132)和侵权责任中过错归责原则的产生。侵权责任确立了致害人承担民事赔偿责任的法律依据，奠定了以对他人的赔偿责任为标的的责任保险基础，促进致害人主动寻求责任风险转移，责任保险便应运而生。在侵权责任引进无过错责任原则之后，更确立以及强化了侵权责任的补偿功能，为责任保险在更广范围的适用培育了肥沃的土壤。20世纪以来，侵权责任风险的扩张给社会活动参与者带来更大的责任风险，可能导致加害人无力担责的不良后果。社会生活越发达，科技经济越进步，社会活动风险越多变、越难以控制。社会活动风险的扩张和不确定性促进了侵权责任制度的完善和侵权功能的转变，进而推进了责任保险制度的兴起与发展。责任保险作为侵权责任风险转移的方式之一，逐渐成为被人们广泛认可、重视及利用的规避风险的最有效途径。利用责任保险内在的责任分散与分担机制，可有效地将加害人的侵权责任分散于社会公众之中，这样既增强了加害人的损害赔偿能力，同时又有效实现对受害人的弥补和赔偿。

自20世纪30年代以来，责任保险制度蓬勃发展，取得辉煌业绩。侵权责任的扩张引起广大受害者广开求偿的大门，从而加重了致害人的损害赔偿责任，与致害人的赔偿能力无法对应。此种境况下，责任保险制度可发挥其独有的分散风险的功能，将损失分散于大众，实质上增强了致害人的赔偿能力。责任保险介入到侵权损害赔偿中，有助于提高致害人弥补受害人损失的能力，既降低了致害人承担巨额风险的可能性，同时实现了对受害人的补偿，具有维稳和安定社会秩序的功能，契合社会公益。

如今，责任保险制度在很多方面愈发表现出从“任意”向“强制”转变的倾向：其一，由承保被保险人的“过错责任”走向承保“无过错”侵权责任；其二，由单纯的“填补被保险人因赔偿第三人所致之损害”迈向以“填补被害人之损害”为目的。[9](P260)由上可见，侵权责任归责原则的演变和功能嬗变给责任保险提供滋生与生长的土壤，没有侵权责任就没有责任保险这种新生事物的存在与发展。

三、侵权责任和责任保险的博弈：表面的对峙

(一)责任保险的正当性困境

责任保险作为转移和规避侵权责任风险的方式，自兴起之初，从未摆脱正当性争议的漩涡。传统侵权法奉行“个人责任”理念，主张“责任自负”。责任保险制度的介入，将致害人的损害赔偿责任转嫁给了社会公众，这从根本上动摇了罗马法“谁侵权谁承担责任”的古训，与侵权责任的公平目的和威慑功能不相符。责任保险无疑减少了社会对侵权致害人的道德责难，有助长道德沦丧之嫌，同时可能诱使社会主体降低其从事社会活动时本应有的注意义务。有鉴于此，有论者以为，基于不法行为所生之损害，得籍保险之方式予以转嫁，一则违反道德规范；二则足以导致行为人注意之疏懈，助长反社会行为，危害公益，实不宜容许其存在。[9](P141)

虽然如此，实践中，责任保险仍以不可阻挡之势迅速扩展至多个领域。究其原因，首先，责任保险的关注点不仅在于填补被保险人的损害，更加关注被保险人的损害赔偿能力，有助于实现填补受害人损失的功能，符合社会公益。其次，责任保险并未助长侵权行为人无端侵权的不良风气。虽侵权损害赔偿可依赖责任保险予以担负，但侵权人依然要担负其他责任，如行政责任、刑事处罚、声誉受损等，行为人基本不会因投有保险而降低其注意义务。最后，在一定程度上，责任保险可对致害人故意借责任保险逃避民事责任之企图加以克制。一般而言，责任保险仅对致害人的过失行为所致损害承担保险责任，对致害人故意引发保险事故的，属于保险人免责范围。②责任保险由最初的被质疑正当性，发展为现代保险业的重要组成部分，其合法性已为各国保险法所承认，其合理性也渐被公众所认可，甚至成为衡量一个国家保险业发达程度的重要指标。

(二)责任保险与侵权责任的对峙

自责任保险引入侵权法领域之后，关于责任保险对侵权责任的冲击和二者之间冲突的话题从未间断。20世纪以来，诸多民法学者的著作中频繁提及“侵权法危机”。美国加州大学著名的侵权法教授弗莱明指出：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁。”英国比较法教授杰维洛兹说：“侵权法正面临着危机。”瑞典的侵权法教授乔根逊也说：“侵权法已经没落。”[4](P265)引发侵权法危机的重大因素之一正是引入侵权损害赔偿的“新星”——责任保险，具体表征如下：

第一，责任保险有诱发当事人道德风险的危险。通常意义上，此处所言道德风险是指被保险人之于保险合同的风险，较少提及保险合同的其他参与者或第三人。当然，虽然被保险人肩负的道德风险最为严峻，但并不意味着保险人、受害人甚至司法工作人员没有引发道德风险的可能。首先，就致害人而言，责任保险分散风险的功能可能引发致害人注意义务的降低，此道德风险已经被诸多对责任保险的合法性、可能性抱有质疑态度的学者们反复论证和强调。其次，受害人的索赔行为亦可能受责任保险的影响。受害人倾向于向投保了责任保险的侵权责任人求偿，索赔金额有时会参考保险金额来确定，有偏高之虞。再者，责任保险的扩张及保险公司的强势地位可对立法和司法产生一种价值导向，即常常会将是否具有责任保险作为受害人赔偿最大化实现的支撑理由。实践中，法院在处理案件过程中的道德风险体现在对侵权责任归责和侵权数额判决的慷慨上，责任保险的存在一定程度上对法官的自由裁量产生影响，他们倾向于做出有利于受害人的判决。最后，保险人的道德风险多体现于责任保险合同中。责任保险多为长期合同，保险人可能会为获得保费而弱化致害行为，也可能为了保费而进行不正当竞争。这意味着，在责任保险所保障的危险现实发生时，保险人却丧失了分散风险的能力。

第二，责任保险使侵权责任社会化，个人责任日渐没落。责任保险打破了侵权法长期秉承的“谁侵权谁担责”的责任自负原则，冲击了“侵权责任由致害者赔偿”的固有观念，使个人责任趋于没落，实现了个人责任承担的社会本位转变，并使侵权责任的功能起了微妙的变化。[10](P164)致害人只需按照《保险法》“大树法则”缴纳保费，在其需要承担侵权责任时，保险人便会代致害人承担损害赔偿责任，侵权责任便通过保险人这一媒介转嫁给了社会。在某些侵权诉讼中，只需保险人与受害人参加，致害人几乎完全置身于赔偿之外。责任保险本应在致害人的侵权责任确立之后，以该责任大小来确定责任保险的赔付数额，我国《保险法》中却规定“认定侵权责任有无的诉讼等相关费用也由保险人承担”，更是有替致害人买单之嫌。③

第三，责任保险给侵权责任“完全赔偿原则”带来挑战。传统侵权责任的承担实行完全赔偿原则，致害人赔偿数额应包括受害人的全部损失，不仅包括直接损失，还要兼顾受害人的间接损失(包括预期利益损失等)。一般而言，责任保险因受投保人所交保费和法律规定的限制，保险赔付是有限额的。此时，若侵权数额在保险赔付范围内，致害人则无需承当侵权责任；若侵权数额超出保险赔付限额，致害人只需在赔付限额外承担剩余部分，致害人的侵权责任因保险赔付得到了全部或部分的免除，似有不妥。

第四，责任保险存在与否对侵权赔偿责任数额认定有影响。司法实践中不排除此类情形，在认定侵权人的赔偿数额时，受害人一方可能因知悉侵权责任保险的存在而有意提高赔偿请求数额或增列损害赔偿项目，此现象在侵权赔偿请求数额低于保险金额时尤为明显。因为一般而言，侵权人由于有责任保险的存在，对其未超出保险金额的赔偿金额请求往往会采取放任态度。[11](P93)对此，国外也有同样的担心：德国法院曾经表明“计算慰抚金应斟酌责任保险之存在”的立场；英国法院也要求在有陪审团参加的审判中，加害人不得表明投保责任保险的事实，否则有可能影响陪审团对于加害人合理责任的判断，进而对其不利。[12]

(三)对峙的理性分析

诸多学者所谓的侵权法危机实质是法律体系内部矛盾的体现，责任保险只是危机的诱因之一。毋庸讳言，责任保险对侵权责任认定和承担产生较大冲击，一度使学者对责任保险正当性，甚至对侵权责任存在价值产生质疑。但如今人们可以看到，侵权责任制度和理论在不断发展，责任保险虽给侵权法领域带来严峻挑战，但却不能取代侵权责任，侵权法危机恰好成为侵权法变革的契机。责任保险只是分散侵权责任风险的一种重要途径，而非唯一途径，必然不能替代侵权责任而存在。责任保险立基于侵权责任，只有将致害人的侵权责任法定化后，责任保险的保险人才能发挥作用，代替致害人担责。因此，侵权责任是责任保险之根源，若没有侵权责任，责任保险便成了无本之木，无源之水。理性分析，我们便可发现侵权责任与责任保险尽管存在着激烈的冲突，但只不过是暂时的、表面的“敌对”关系，而非永久的、实质性的“对峙”。

四、侵权责任与责任保险的共进：必然的平衡

(一)二者共进的原理分析

在侵权损害救济体系中，侵权责任与责任保险之间的互动已由先前单向性的寄生关系④发展至当今的双向性共生合作关系。⑤首先，工业的发展和科技的进步使社会进入到风险社会，人们对现代风险的不可控性、难以预测及不确定性陷入焦虑和恐惧中，开始致力于寻求分散风险的渠道和机制，这为责任保险的发展兴盛创造巨大的契机，也成为责任保险和侵权责任协调共进的社会条件基础。其次，责任保险对侵权责任的寄生性是二者协调共进必不可少的条件和基础。最后，从目的来看，侵权责任的目的包括填补损害以维护受害人的合法权益，预防损害的发生以维护正常的社会秩序，消除侵权行为的损害后果以安定社会秩序。责任保险的主要功能在于补强侵权行为人的损害赔偿能力，二者目的一致，这为协调发展提供了可能。

(二)责任保险对侵权责任的积极促进

首先，侵权责任的适用范围因责任保险得以扩大。侵权责任危机迫使侵权责任扩大其适用范围，但侵权责任范围的扩大又会使得致害人难以负担较重的损害赔偿责任，侵权责任由此陷于扩大适用范围的困境而无能为力。责任保险特有的分散风险、消化损失的功能正好克服了侵权责任的这一短板，使得无过错责任适用于损害赔偿领域成为可能，有助于侵权责任在过去一筹莫展、无能为力的领域发挥作用，使受害人在诸多被侵权领域获得公正的补偿。

其次，责任保险强化了侵权责任的损害填补功能。侵权责任设置的主要目的是为受害人提供救济，填补损害。责任保险的引入妥善协调了致害人、受害人与保险人之间的利益，以其独特的分担风险机制强化了侵权法的补偿功能，既能使受害人获得充分的救济，又能使加害人不至于承担过重的责任。责任保险与侵权责任在功能上可谓殊途同归，同时又有效协作，最大限度维护了受害者的利益。

再次，推动侵权责任制度的完善。传统的侵权责任承担实行“加害人—受害人”的两极格局，受害人救济渠道单一，加害人逃避责任后，受害人难以获得补偿。风险社会下，我们似乎更迫切需要强有力的第三方的介入，来缓解社会普遍存在的不安全感。责任保险的出现对侵权责任的认定提出了更高的要求。因此，责任保险制度迫切需要完善的侵权责任制度，只有完善侵权责任的认定原则和赔偿标准等，才能客观上推动侵权责任立法的完善。

(三)侵权责任给责任保险创造机遇

责任保险以第三人对他人应承担的侵权责任为标的，其所承担的风险是投保人对第三人应承担的责任风险。责任保险的发展规模很大程度上取决于风险的可评估性。侵权责任制度的完善提升了责任风险的可评估性，从而增强责任风险的可保性。此外，《侵权责任法》在立法宗旨、责任构成和责任承担方式、范围等方面进一步明确，客观上为责任保险提供了丰富的可保领域，侵权责任体系发展最终将有利于增加责任保险的供给。

五、结语

侵权责任制度的重心已转向损害救济，在增加受害人获赔机会的同时，也使致害人承担更大的责任风险和压力。在当今风险社会背景之下，我国社会保障体系尚未完全建立，侵权责任损害赔偿制度和责任保险已共同成为多元化损害救济体系的重要组成部分。所谓的“责任保险的局限”和“侵权法危机”已不再是人们关注的焦点，我们更应该注重协调责任保险与侵权责任制度之间的关系，保证它们的良好互动，以期二者能够并行发展，相互融合，相互渗透，共同承担起分担损失、事故救济、保护受害者权益、促进经济发展的重任。因此，协调好侵权责任与责任保险之间的关系，充分认识责任保险对侵权法的影响，对于我国侵权责任体系构建，侵权法律制度完善，以及商业保险制度的发展，乃至整个司法改革都具有重要意义。

注释：

①转引自：张俊岩，《风险社会与侵权损害救济途径多元化》，《法学家》，2011年第2期。

②我国《保险法》第27条第2款规定：投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任；除本法第43条规定外，不退还保险费。但是该规定亦有例外，交强险便是其一。此种情形下，发生侵权的，责任保险人仍应依该法规定给付保险金，但得在给付金额范围内，向加害人求偿。

③《保险法》第66条规定：责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。

④该说认为，责任保险寄生于侵权责任，以侵权损害赔偿责任的存在为前提。英国法学家霍斯顿和钱伯斯持此观点：责任保险的保险人为加害人提供补偿是以能证明投保人有责任为条件的，这种保险本质上是寄生的，在投保人侵权责任得到证明之前，任何赔偿都不得支付。

⑤责任保险和侵权责任是不同的损害赔偿(补偿)制度，二者并存。侵权损害赔偿请求权原则上不因责任保险的存在而受影响，责任保险是补偿制度体系的一种。在损害赔偿体系中，除了侵权责任和责任保险外，还有社会保障等制度。

[1]韩长印，韩永强.保险法新论[M].北京：中国政法出版社，2010.

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责任编辑：孙 畅

Liability for Tort and Liability Insurance：Competing and Co-developing

YANG Jia-rong

(Huaqiao University，Quanzhou 362021，China)

Liability for tort and liability insurance belong to different disciplines. They are independent but closely related and hence affect each other. Liability for tort concerns infringer’s shoulder responsibility and the sum of compensation. Liability insurance concerns the compensation range for its parasitism and dependence on dispersal damage function. They interact continuously for sharing tort risk and responsibility. To investigate the game and development may contribute to China’s tort liability law and promote liability insurance system.

liability for tort；liability insurance；competing；co-developing

2016-05-02

福建省大学生创新创业训练计划基金项目，项目编号：201410385004；华侨大学研究生科研创新能力培育项目。

杨佳容(1991-)，男，浙江诸暨人，硕士研究生，主要从事刑法、环境法研究。

1004—5856(2016)12—0061—05

D923；D922.284

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2016.12.014