道德填补法律漏洞的理论探析

章璐璐

（华东政法大学，上海 200042）

道德填补法律漏洞的理论探析

章璐璐

（华东政法大学，上海 200042）

法律漏洞的存在是法律自身特征的必然结果。由于我国历史悠久，道德底蕴深厚，再加上道德与法律的密切关系，因此以道德来填补法律漏洞可以取得较好的社会效果。但同时也要注意，在引入道德前要对个案进行道德强度分析和利益权衡，以确定其具有以道德填补漏洞的前提条件。在条件具备的情况下，通过以归纳类似案件的形式选择符合立法意图兼顾地方道德习俗的道德规范，来对法律漏洞进行填补。当然还应当警惕约束法官的自由裁量权，只有在法律规则穷尽的情况下才可以结合主流道德观念进行漏洞的填补。

法律漏洞；道德；中国文化；填补

法律从其诞生于世就开始落后于社会。社会生活的日新月异以及语言文字表达的局限性使得法律不可避免地存在漏洞，然而法官的职责又决定了即便是在法律有所疏漏的情况下也不可拒绝裁判。因此，法官以何为依据来处理纠纷就成了一个无法逃避的难题。

在日益提倡德治的今天，将填补法律漏洞的目光转移至道德是一个必然的选择。“徒法不足以自行”。法律并不是孤立地在规制着人们的行为。尤其是对于中国这样一个历史悠久，崇尚儒学，文化传承未曾中断的国家来说，道德更是在社会生活中发挥着难以估量的作用，这点从民众普遍存在“非讼”思想便可见一斑。因此，以道德来填补法律漏洞具有其内在的可行性。

然而道德毕竟不是法律。即便两者再如何联系密切，道德与法律也存在一定的分离性。以道德来填补法律的漏洞在一定程度上也的确突破了法律的规定。因此引用道德填补法律漏洞的前提、条件要进行严格的筛选、限制。基于此，本文立足于法律与道德的密切关系，从原因、条件、方法三个方面对以道德填补法律漏洞进行论述，最后就其限制问题进行探讨。

当然并不是所有法律漏洞都可以进行填补。填补漏洞在一定程度上的确创制了新的规则，这就相当于一种立法行为，应当由立法机关来进行。但是在私法领域内，由于私法本身所具有的开放性以及纠纷的多发性，使得立法填补法律漏洞不现实，因而法官也就被赋予了一定的自由裁量权来对漏洞进行填补。但是在公法领域，如果允许法官填补法律漏洞则很有可能造成公权力的扩张以至于侵害人民的权利。尤其是在刑事法律领域，由于罪刑法定原则的指引，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的理念已深深烙印于人民心中。因此本文中以道德来填补的漏洞仅特指私法领域的法律漏洞。

一、以道德填补法律漏洞的原因分析

（一）法律是最低限度的道德

法律与道德并非是泾渭分明、互不干涉的两个领域，它们彼此分离又紧密结合。统治者并不是凭空制定法律的，其必然要从当前能够有效规范人的行为的规则中选取能够上升为法律的条款，道德便是其参考客体之一。法谚云“法律是最低限度的道德”便说明了法律是从道德中分离出来，是脱胎于传统道德的。

诚然，法律不理会琐细之事。然而当纠纷难以被民众自我调解而呈现在司法工作人员面前时，却不能不去解决。法律与道德的密切关系为无法可用的难题提供了解决思路。董仲舒之后，伦理道德全面入律，中国的法律与伦理道德就再难以区别了，以前还有德主刑辅，自《唐律》及其《疏律》制定以后，司法无非就是将道德化的法律进行适用，立法上的法律向道德靠近的趋势，必然促进司法上的道德标准。[1]在这个层面上，如果说在别的国家的社会环境下，法律与道德只是同本同源的双生子，在成熟之后各自独立发展的话，那么在中国，法律与道德则更像是同根的两株藤蔓，在成长过程相互缠绕，再难分清彼此。

试想如果一种行为与法律规定的行为对社会利益的侵害程度相同，但仅仅因为法律没有规定便可以逃过处罚，这怎能让人信服？纠纷产生必然是有观念冲突的存在，而这种冲突一般都与道德有关。相比法律而言，道德对人提出了更高的要求，因而也让人担忧司法工作人员以道德来进行裁判会不会超越了法律的规定。然而道德与法律在目标上具有一致性，即都是为了维护社会秩序，规范人的行为，最终达到一个和谐的状态。按照马克思主义法学观，法律起源于原始社会的传统、习惯与道德，法律最终要被共产主义道德规范所替代而走向消亡。[2]法律源于道德，最终又归于道德，因而引入道德并不违反立法原意。

（二）中国传统法律文化影响

作为一个礼仪之邦，中国的传统法律文化一直蕴含着浓厚的伦理道德气息。早在夏商周时期便确立了“明德慎罚”的法制思想，而孔子所言“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”更是吸引了无数帝王将“德治”作为王位永固的工具。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”[3]中国古代的法制一向强调“出乎礼而入于刑”，而民众在这样的道德熏陶下也特别注重伦理纲常。中国的封建社会时期历时较久，“礼法结合”的法制环境使得中国形成了独一无二的法律文化。至清末修律之时，“礼法之争”中法理派的遗憾落败也表明了封建伦理道德对中国法律文化的控制。在这样的社会环境中，民众在遵守法律之外还奉行着另外一套准则——天理。制定法有所疏漏，但天理昭昭，无处不在。翻开中国古代的历史，常常会看到官员在审理案件时突破律的规定，直接适用人伦纲常来裁判案件并被百姓交口相赞。如董仲舒所创“春秋决狱”便是倡导以儒家的经典来审理案件。“礼法合一”一方面使得法律更易被民众所接受，便于法律的推行；另一方面也使得民众在潜移默化中接受道德的教化。

虽然中国传统法律文化中的许多理念早已无法契合当今社会，然而民众重视道德教化的习惯却保留了下来。而现今，引起民众广泛讨论的案件一般都存在着浓厚的道德因素。在这种情况下法官径自适用法律规则而不顾道德因素就会激起民众的不满，引发司法公信力危机。因而在司法实践中遇到法律漏洞时，引入道德来进行填补，更符合民众的心理，也更易于被接受。

二、以道德填补法律漏洞的方式

道德作为法律的评价标准和价值尺度，在法的哲学内涵中有其因素，是法律得以形成并不断发展的伦理依据，而法律却又体现了一定的伦理精神，并保证了道德得以有效传承。[4]虽然道德与法律存在着内在契合性，但两者毕竟是两套不同的行为准则，因此必须设定一定的条件，并通过一定的方式使得道德对法律漏洞的填补更加合法有效。

（一）引入条件

1.道德强度分析

在司法实践中，除了道德之外还有其他诸如类推、目的限缩、目的扩张等各种填补法律漏洞的方法，那么何时才可以引入道德呢？

在适用道德填补法律漏洞之前必须对个案进行全面分析，考察对其适用相关的法律规则是否会违反道德到不能容忍的地步，会不会严重伤害民众的道德感情。比如在成都发生的凶宅买卖纠纷案件，由于《合同法》并未规定所谓凶宅不能成为合同的标的物，在根据意思自治原则，在双方当事人自愿的情况下，订立的合同是有效的。但是根据我国的文化传承，俗民的俗信观念都与他们的人生命运紧密相关，命运是民间的俗信观念中最基本的主题，趋吉避凶、祈福躲祸、惩恶扬善是民间俗信观念最基本的理想追求和价值取向。[5]因此，如果在凶宅买卖纠纷案件中，径自适用《合同法》的相关规定，就会伤害民众几千年传承下来的善良风俗。再比如发生在1882年的埃尔默谋杀案，埃尔默为防止其祖父更改遗嘱而将其祖父杀害，然而美国的《继承法》中并没有明确规定剥夺杀害被继承人的继承人的继承权，如果只考虑《继承法》的规定，法官在处罚其谋杀行为后还必须保护其继承权，这将会严重伤害民众善良的道德习惯，乃至于造成道德规范的崩溃。因此，在以道德填补法律漏洞时必须以个案为单位进行分析，只有在行为严重违反道德乃至于无法容忍时才能考虑引入道德。

2.利益权衡

反对在司法过程中介入道德因素的学者一般认为道德的过多介入将会动摇法律的权威，影响法律的独立性，同时过多赋予法官以自由裁量也会导致法治的名存实亡。笔者也部分同意这一说法，因而在此基础上主张在引用道德填补法律漏洞之前必须进行利益权衡，即将引入道德填补漏洞的益处与坏处进行比较，权衡取舍。

诚然，在援引道德来填补法律漏洞时会在一定层面上使得道德优先于法律被采用，限制法律规则的适用，而且，在赋予法官较大的自由裁量空间时也意味着将司法公正寄托于法官的个人道德品质之上。不能不说，这的确存在着一定的隐患。但同时，以道德填补法律漏洞也会使得判决更易于被人所接受，在满足民众的道德需求的情况下增强司法公信力，营造自觉遵守道德规则和法律规则的良好氛围。

因此，在因法律漏洞的存在而使得适用法律规则与援引道德准则之间发生冲突时，必须就以上两个方面的影响进行权衡。只有在援引道德填补漏洞的有利之处大于其不利影响时才可以将道德作为裁判的标准。事实上，如果在个案中道德的适用能够达到以上效果便说明它并没有违反立法原意，因而也不至于造成法律缺口的豁开。比如上文中提到的埃尔默谋杀案，援引道德来剥夺其继承权便比直接适用《继承法》更加符合立法的原意，而且在这个案件中机械地根据《继承法》的有关规定才真正会造成民众法律底线的倒退。

（二）筛选方法

在悠久的历史传承中，我们形成了许多的道德准则，诸如仁义友爱，诚实守信等等，而保留至今的道德规则也依然是纷繁复杂的。但是并不是所有的道德都可以用来填补法律漏洞的，对在社会上流行的道德准则必须进行一定的筛选。笔者拟从以下几个方面来进行道德筛选。

1.归纳类似案件，提炼隐含道德

在司法实践中发生的纠纷尽管都是独一无二的，但纷繁的案件必然可以进行归类而形成相似案件的一个个集合。在这个方面，英美法系的判例法为我们提供了有益的实践经验。在英美法系国家，法官在裁判案件时会从先例中归纳抽象出可以应用于新案件中的规则，并且这些先例是必须被遵循的。

虽然我国并没有判例法，也没有遵循先例的要求，但也可以适当借鉴英美法系的这一裁判方法。社会发展至今，难以估量的案件充分展示了纠纷的类型以及道德冲突的焦点所在。在司法实践中，可以将以往的案件进行归类，从中抽象出其隐含的、共有的道德准则，形成一套固定的、可参考的道德准则，以便适用于新的案件。比如，家庭的矛盾纠纷可以说是法官办案的一个难题。在当今社会法官必须按照法律办事，因而家长里短之事难以得到合理解决。然而在中国古代主张“德主刑辅”，因此官员在断案时并不拘泥于法律，倒是可以为现今难题提供思路。如“韦景骏为贵乡令。有母子相颂者，景骏谓之曰：‘吾少孤，每见人养亲，自恨终无天分。汝辜温情之地，何得如此？锡类不行，令之罪也。’重泣呜咽，取《孝经》付令习读。于是母子感悟，各请改悔，遂称慈孝。”[6]

依据这种方法来筛选道德，一方面可以规范裁判的标准，在最大程度上避免同案异判，另一方面由于以往的裁判经过时间的沉淀，大都已获得人们的认可，从中抽象出的道德准则也就具有一定的基础内涵，符合民众的要求而易于被接受。在此基础上，也可以限制法官的自由裁量空间，减少不确定裁判的出现。

2.选择符合立法意图的道德

具体的法律规则会随着社会生活的变迁而与现实之间脱节并逐渐出现缝隙，但是立法的意图一般不会背离实际。因此，法官筛选可以用来填补法律漏洞的道德时应当时刻谨记立法原意。

德国法学家耶林指出：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都是源于一种目的，即一种实际的动机。”[7]因此，在解决个案时，法官应当探究法律规则的道德目的，找出隐藏在其背后的道德规范并以此来进行裁判。法典难以穷尽所有破坏社会秩序、毁坏道德伦理的行为，然而对这些行为如果不加以规制，势必会造成社会井然秩序的混乱。在这种情况下，必须考察立法者在制定法律时的意图，然后寻找与之相适应的道德规范，以此来作为裁判新行为的依据。同时，也不能忽视因时代变迁而赋予法律的时新目的。

以道德来填补法律漏洞并不是要以道德来替代法律，法律之外的评价准则必须通过“法规范”的严格筛选。在无法可依的情况下将道德引入司法与其说是创制了一种新的规则，动摇了法律的地位，不如说是在立法原意的立场上对其现有的规则进行了符合道德规范的扩充。

除了以上两种方法之外，由于我国幅员辽阔，东西南北的风俗习惯、文化差异较大。适用于一地的道德并不适用于另一个地区，想要通过归纳以上两种方法统一各地能够适用的道德标准并不实际。因此，在处理纠纷时必须考虑纠纷发生地以及双方当事人所在地的道德习惯，避免引起冲突以及裁判难以执行的情况。

三、对以道德填补法律漏洞的限制

道德与法律虽然存在着一定的界限，但其管辖范围依然存在重叠。尽管法律是从道德中分离出来的，可以说两者是同根同源的，但时刻警惕道德对法律的侵蚀也是必要的。

在填补法律漏洞时，笔者虽然提倡依据道德规范来进行，但道德介入司法并不是毫无节制的。

（一）穷尽法律规则

基于法的权威和安定性，在绝大部分情况下必须使用规则。只有在穷尽法律规则仍然不能达到利益的平衡状态时才能引入道德来进行裁判。在漫长的封建社会时期，司法官员过多地突破法律，以伦理道德来断案判案，虽然能够在短时间内解决纠纷，但是由于司法官员的个人品德良莠不齐，因而也造成了难以根除的司法腐败。可以说，这些为我们在以道德填补法律漏洞的进程中提供了经验教训。

法律在惩罚前应予警告。法官在处理纠纷时应以事先公布的法律为限，这是保障国民自由的应有之义。如果法官裁判的依据神秘莫测而不为人所众知，民众将难以自处，同时也会增加司法擅断的可能性。因此在法律规则已有规定的情况下，不能轻易的以立法意图来使道德被适用。立法之初只是将最低限度的道德要求纳入法律之中，而在司法中将剩下的道德规范作为裁判的依据必然会对当事人提出更高的要求，要求其承担更重的责任，这在事实上并不公平。然而在行为严重违反道德已经到了不能容忍的地步时，不加以裁判或者麻木地适用法律规则只会造成更大的不公。因此只能在穷尽法律规则也不能够达到一个平衡和谐的状态时，才能对符合立法意图的道德进行有条件、有选择的适用。

（二）符合主流道德

个人所奉行的道德规范因人而异，群体之间的道德准则有所不同，那么法官在多元的道德标准中应该如何抉择呢？奉行主流道德观念应该是法官的必然选择。在法官独立审判的情况下，如果法官轻率地以个人的道德观念进行裁判，则极有可能曲解法律的精神，挑战民众的道德底线。

但是，究竟何为主流道德观念？首先，应该考察立法中的价值取舍。这里可以参考现有法规和以往的立法材料。同样都是道德习惯，立法者在立法之初为什么选择了这部分道德习惯上升为法律而放弃了另一部分？这其中必然存在立法者通过对社会生活的考察，结合国家发展的需要，进行经验总结，最终做出了选择的过程。在这其中始终贯穿着价值取向的问题。因此，应当首先解读法规，明确其所反映出的道德抉择，才能进一步地寻找主流道德。

其次，应立足于现实。我们总是自觉或不自觉地被新的事物所影响而潜移默化地改变着自己的道德观念，而在以往所流行的道德观念会逐渐地被认为是腐朽的以至于被抛弃。如果只考虑立法中的道德观念可能会造成判决与现实的脱轨。但是道德观念只隐含于人的内心并不会跳跃于纸面之上，如何去认识“意识”这样看不见的东西呢？同为一个国家的同胞，总是会存在一些共识。清末至二战，我国饱受枪口与炮火的肆虐，开始了黑暗而悲壮的痛苦挣扎，而拉开这一切帷幕的便是鸦片。因此，中国人民较之欧美国家更加痛恨毒品，这点从刑法中对毒品相关犯罪的严厉处罚可以窥见一斑。可以想见，禁毒是中国人民的共识。再比如，三纲五常等道德伦理虽然已逐渐湮没于历史之中，但它们毕竟在很长一段时间里都深深影响着中国人的思想以及行为，而且其中的某些道德准则至今仍然生生不息地发挥着作用，如“礼、义、廉、耻”一直是我们信奉的准则与行动指南。因而在寻找主流道德时不能忘记传统与现实的联结。

民众的道德取向在平静的日常生活中一般很难为法官所发觉，但一旦发生引发全民大讨论的事件，便可以清楚地看到民心所向。比如引发热议的彭宇案，法官明显以个人的道德取向代替了主流道德观念，乃至于给予民众善良的道德感情以沉重的一击。培根说：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然是冒犯了法律——好比污染了水流，而不公正的裁判则毁坏了法律——好比污染了水源。”[8]在此案之后，不断发生因害怕受到处罚而不敢施以援手的悲剧，可以说是公众对于这个判决的回应。

（三）约束自由裁量

为人民所称颂的法官一般都具有高尚的节操，美好的道德品质。一个富于善良道德的法官更能够秉持公平正义。而为了确保司法官员能够公正断案，先贤们也对其提出了道德上的要求，如孔子提出“五美”，即“惠而不费，劳而不怨，欲而不贪，泰而不骄，威而不猛”。[9]

但是，在当今社会，我们提倡法官应该是法律的客观执行者，那么法官是否还能够在司法中体现他的良心呢？当法律规定与其良心背道而驰的时候应该如何抉择呢？

由于认识的局限性以及法律的滞后性，我们不能指望法律都是完备而良善的法。一旦法律出现疏漏而放过一些破坏社会秩序的行为，按照一般认识，如果法官能够凭借良心来进行裁判似乎也不是不能接受的。但是，必须注意到，不是每一位法官都是具有高洁品质的，总会有一些素质不高的法官。我们不能将司法公正的美好希望仅仅寄托于法官的个人素质。

笔者认为不能赋予法官过多的自由裁量空间。但矛盾的是以道德填补法律漏洞的过程本身就是自由裁量权的行使过程。为了解决这一难题，笔者认为应当由最高院来完成道德的筛选工作。在将以往的案例中蕴含的道德规范提取出后，可以仿照指导性案例的形式发布指导性道德规范，下级法院在遇到无法可依的纠纷时可以从中找到道德依据。

但是最高院不可能穷尽社会中发生的纠纷，如果仅仅依靠最高院来完成道德对法律漏洞的弥补，势必依然难以跟上社会发展的步伐。如果不能期望所有法官都情操高尚，我们起码可以期望上级法院的法官的综合素质会高于下级法院。因而笔者主张，赋予中级以上人民法院法官在最高院发布的指导性道德规范中依然无法找寻到裁判依据时对个案进行分析提取其蕴含的道德规范的权利，并依据上文中业已论述的方法进行对法律漏洞的填补。

结语

法律作为一种预设的规则，它总是高高在上，时刻审视着社会生活。但是社会发展自有其规律，我们不能要求社会中发生的纠纷完全符合法律的规定。而法律的稳定性又决定了它不能朝令夕改，否则人民将惶惶不可终日而无所适从。因此，我们必须另辟蹊径，对法律漏洞进行填补。

在法治社会中，我们主张法律具有至高无上的地位，不能轻易以其他规则代替法律的位置。笔者主张以道德来对法律漏洞进行填补也只是在法律规定不周密乃至于与社会生活脱轨，严重违反道德时才能进行。为了严密控制道德在司法实践中的准入，防止司法的泛道德化，必须从道德的筛选方式和限制措施两个方面来进行规制。

笔者热切地希望法律体系能够完备而没有漏洞，但在可以预见的将来这一目标实难实现。因此以道德来填补法律漏洞也是必然的选择。但同时也必须时刻警惕过多的道德因素介入司法，使得法律规则被排除适用。否则人民的自由不能得到保障，法治以及德治的精神都荡然无存。

[1]夏邦.中国传统司法思想研究—基于法律与道德相互关系视角的考察[D].上海：华东政法学院，2000：17．

[2]汪汉斌.道德的法律化与法律的道德化—世纪之交中国传统法律文化再回眸[J].法制现代化研究，2001，（7）：260．

[3]唐律疏议·名例[M]．

[4]聂海奇，郑红英.论法律的道德限制[J].牡丹江大学学报，2010，(9)：71．

[5]刘娥：论“凶宅”纠纷处理的法律适用[J].长沙大学学报，2009，(6)：44．

[6]旧唐书·韦景骏传[M]．

[7][美]博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：114．

[8]梁梭.论法律与道德的背离[J].现代商贸工业，2011，（17）：250．

[9]论语·尧曰[M]．

Causes,Methods and Restrictions of Plugging the Legal Loophole with Moral

ZHANG Lu-lu
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

Loopholes in the law is the inevitable result of the legal characteristics.China has a long history and profoundmoral, coupled with the close relationship between morality and law,so that filling the legal loophole withmoral can get good social effect.But we should also note it is necessary before we lead themoral in law that analyzing the strength of the ethicalmoral in the case and balancing the interests to determ ine if it has a precondition to plug the loopholes withmoral.W hen conditions ismeeting,we select ethic which accord with legislative intent and takemoral practice into account to fill the loopholes by concluding the same cases.Finally it is necessary to im pose restrictions on the judges’right of discretion.Only in the case which legal rules is exhausted can fill the loopholes com bined with themainstreammoral.

legal loopholes；moral；filling

D90

A

1671-4288(2016)03-0049-05

责任编辑：王玲玲

2016-03-17

章璐璐（1991-），女，浙江丽水人，华东政法大学法律学院2014级刑法学硕士研究生。研究方向：刑法学。