论比例原则在行政调查领域的适用

黄金满,汤俪瑾

(1.安徽中医药大学 人文学院，安徽 合肥 230038；2. 中国科学技术大学 人文学院，安徽 合肥 230026)



论比例原则在行政调查领域的适用

黄金满1,汤俪瑾2

(1.安徽中医药大学 人文学院，安徽 合肥 230038；2. 中国科学技术大学 人文学院，安徽 合肥 230026)

我国现有的行政调查方式存在着各种各样的问题，为了有效地保护公民权利，应当将比例原则引入行政调查领域，明确行政调查方式的选择以实现行政目的为限，尽量减少对公民权利的不利影响。

行政调查；正当程序；比例原则

行政调查是行政机关搜集、获取信息的行政行为，是整体行政行为的程序环节和后续行政行为的处分基础。行政调查对公民权利的影响，在范围上十分广泛，在程度上非常严重。所以，行政调查的法律规制对于公民权利的保护至关重要。实践中，行政调查的方式纷繁复杂，不同的方式对于公民权利的影响深浅不同。为了保护公民权利，应当将比例原则适用于行政调查领域，明确行政调查方式的选择以实现行政目的为限，尽量减少对公民权利的不利影响。

一、比例原则的源起与涵义

比例原则起源于19世纪德国的警察法学。1882年7月14日，普鲁士高等行政法院在著名的“十字架山”判决中，宣示行政权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权。[1]42柏林市郊有一座“十字架山”，山上建有一胜利纪念碑。柏林警方为使全市市民仰首即可看见此令人鼓舞的纪念碑，遂以警察有促进社会福祉的权力与职责为名，公布一条“建筑命令”，规定今后该山区附近居民建筑房屋之高度，有一定限制，不得阻碍柏林市民眺望纪念碑。原告不服，诉讼于此展开。普鲁士高等行政法院对警察机关援用“促进福祉”而制订之建筑禁令，以未获法律授权，不得为不必要措施为由，判决该命令无效。魏玛共和国时代，比例原则作为行政法治原则得以在实定法中确立。1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》中规定，警察处分必须具有必要性方属合法，同时在该法第14条对必要性予以界定：“若有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种惟警察机关应尽可能选择对关系人一般大众造成损害最小方法为之”。[2]

在美国，法院判决常表现比例原则的意思，有时称为“最不激烈手段原则”或“最小限制手段原则”。意在表明政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围或特定的目的，若有同等效用手段足供役使，应选择对人民自由权利侵害最小者为之。尤其在政府订立有关人民言论、宗教、结社等及其它自由的限制性法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足以达到同一目的。在美国的立法中，比例原则也多有体现。《运输部法》、《联邦高速公路补助法》均禁止运输部长动用联邦基金建造穿过公园的公路，除非没有其它可行方案而非得穿行公园，但必须提出所有可能的计划，以使对公园的损害减少到最低程度。[3]

法国行政法上虽无比例原则，但在不少领域尤其是基本权利领域，比例原则思想也多有体现，即要求对人民自由的限制不得超过维护公益所必要的程度。行政法院的判决中，亦含有此意。如“在1953年一个案件的判决中，行政法院撤销市长的一个命令，市长规定集市上的流动商贩必须具有对第三人伤害保险的保险单，法院认为为了维护公共安全，这项规定对进行危险表演的艺人来说是必要的，对于贩卖糖果和花卉之商贩来说是过分的”[4]472。

在日本，比例原则是属于宪法位阶的原则。《宪法》第13条规定：“一切国民作为个人都受到尊重，对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”行政裁量要合比例原则的拘束，已成为审查裁量超越权限或被滥用的标准。[5]91

比例原则具有宪法和行政法两个层面的涵义：就宪法层面而言，比例原则针对立法者，指对公民权利之限制，惟有在公共利益所必要的范围内，方得为之。就行政法层面而言，比例原则关注的是行政行为“手段”与“目的”的关系，要求行政权力在侵犯公民权利时，必须有法律依据，必须选择侵害公民权利最小的范围内行使，不可以为达到目的而不择手段。[6]42具体而言，行政法层面的比例原则内容宽泛，具有广义和狭义之分。广义的比例原则包含妥当性原则、必要性原则以及均衡原则；狭义的比例原则专指均衡原则而言。妥当性原则，指行政权力的行使能够实现法定目的或者至少有助于法定目的的达成。如果行政权力所为根本无法达成法定目的，就是违反妥当性原则。必要性原则，又称最小侵害原则，指行政权力的只能在必要的限度内行使，针对同一法定目的，有多种适合的手段可供选择时，应当选择对公民权利侵害最小的手段。均衡原则，即狭意的比例原则，是指行政权力的行使，不可给予公民超过行政目的的价值的侵害。也就是说，行政机关采取的行政手段所对公民利益所造成的损害，与得到的公共利益应当价值相当，不能为了小小的公益，使人民忍受很大的损失。

二、我国现有调查方式存在的主要问题

目前，普遍适用于各个行政领域的调查方式大致包括询问、盘问、传唤、谈话，向有关单位或个人调取资料，查阅、复制相关文书、资料，勘验、鉴定，检查，抽样等。此外，还有一些特殊行政领域适用的特殊调查方式，比如警察行政领域的辨认，环境保护领域的检测、评估、评价等。

从形式上看，目前关于行政调查方式的规制，比较详尽具体的规定于部门规章，比如《公安机关办理行政案件程序规定》。法律层面，包括《人民警察法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等的有关规定，则比较简单、粗疏。尤其是，对于不同行政调查方式的选择，一般是通过规定各种行政调查方式的适用条件实现的。然而，这样的规定并不能避免行政机关出于实现行政效率的目的而通过强制性更强、对相对人权利影响更大的行政调查方式以获得信息，即便这些方式并非为实现行政目的所必须。

从内容上看，我国目前关于行政调查方式的规制明显存在着以下三个问题：

第一，不同领域的行政调查，具体方式差异较大。不同领域的行政调查方式当然会有所不同，这是理所应当的。但是，那些普遍适用于各个领域的行政调查方式，应当保持基本一致。即便是有所差异，这种差异也应当明确而且以反映出不同领域的行政调查的特殊性为限，而不能是仅仅名称上的含混不清的区别。这一点最典型的反映在询问与谈话的区别中。

询问是普遍适用于各个行政领域的行政调查方式。询问由两名以上的调查人员当面听取相对人的陈述，了解事实。询问前，调查人员应出示执法证件，表明身份。询问完毕，应当制作笔录，并由被询问人签字确认，注明日期。谈话是金融监管领域中使用的行政调查方式。《银行业监督管理法》第35条规定：“银行业监督管理机构根据履行职责的需要，可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话，要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。”

就调查目的而言，两者的核心意义都在于，通过询问获得有关事实。问题在于，谈话与询问，在程序上的差别十分明显。从现有规定看，询问的程序要求较为严格，包括调查人员出示执法证件、表明身份，遵守询问时限规定，询问完毕制作询问笔录等。警察行政领域的询问程序则更加严格，根据被询问人是违法嫌疑人或是被侵害人、其他证人，询问程序都有各自特殊的规定。但是，对于谈话没有进一步的程序规定，谈话是否具有强制性，被谈话人是否一定要接受谈话，谈话是否必须在指定的时间、地点进行，谈话是否有时限，谈话是否制作笔录，谈话笔录能否作为行政决定的证据等问题，均不明确。那么，谈话是不是可以看作非正式的询问？如果谈话是非正式的询问，那么谈话获得的信息，能否作为行政证据使用？这些问题的含混不清，会直接影响谈话作为行政调查方式的有效性，更会模糊询问与谈话的程序差异。这种模糊的差异让询问与谈话的选择没有标准。诚然，询问与谈话的选择属于行政自由裁量的范围，但是自由裁量应当是有标准的，而这个标准应当根源于比例原则，体现为询问与谈话的明确差异。

第二，不同领域的相同或者类似的行政调查方式，程序规范宽严不一。这一点最典型的反映在对于人身和场所的检查的“令状”问题。《治安管理处罚法》第87条规定：“公安机关对与违法治安管理行为有关的场所、物品、人身进行检查时，应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件，对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”这里要求的“检查证明文件”就是一种令状。《反洗钱法》、《银行业监督管理法》规定,调查必须出具由上级行政机关开具的“调查通知书”，这也是一种令状。但是，令状的颁发主体是谁，令状应当载明哪些内容，令状的颁发条件与程序如何，并没有明确的规定，以至于出现不同领域的相同或者类似的行政调查方式的程序严格程度的巨大差异。上文提到的“检查证明文件”和“调查通知书”两种令状，颁发主体分别是县级以上人民政府公安机关和上级行政机关，二者之间在行政机关所属的领域上的差异是正常的，但是在级别上的差异如此明显，远非领域不同可以解释的。更进一步的话，无论“检查证明文件”还是“调查通知书”都没有规定颁发的条件与程序，那么，令状的颁发就真的只是“程序”了。

第三，具体行政调查方式的程序规定存在着比较严重的与实践不适应的情况。这个问题比较突出地表现于警察行政中。比如，关于现场勘验的程序，现行法律法规没有详细规定，而是通过《公安机关办理行政案件程序规定》第67条规定：“对于违法行为案发现场，必要时应当进行勘验，提取与案件有关的证据材料，判断案件性质，确定调查方向和范围。现场勘验参照刑事案件现场勘验的有关规定执行。”本文认为，尽管公安机关对于违法行为案发现场的勘验与刑事案件现场勘验，在技术性、专业性上非常相似。但是，这二者分别属于行政调查行为与刑事侦查行为，具有完全不同的法律性质，不能完全套用。尤其是，刑事侦查的强制性非常强，如果允许行政勘验直接使用刑事侦查的强制手段，极有可能造成行政调查权的滥用。再比如，随着人口流动的经常化和迅速化，公安机关对流动人口信息的掌握越来越难。《治安管理处罚法》第83条规定的8小时的询问查证时间，对于基层公安办理一般治安案件的难度很大。一旦因时限问题让违法嫌疑人离开公安机关的控制，再调查的成本极高。不过，该条还规定，“情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过24小时”。但是，究竟哪些情形属于“情况复杂”并不明确。对此，《公安机关办理行政案件程序规定》第45条规定：“为维护社会秩序，人民警察对有违法嫌疑的人员，经表明执法身份后，可以当场盘问、检查。对当场盘问、检查后，不能排除其违法嫌疑，依法可以适用继续盘问的，可以将其带至公安机关，经公安派出所负责人批准，对其继续盘问。继续盘问的时限一般为12小时；对在12小时以内确实难以证实或者排除其违法犯罪嫌疑的，可以延长至24小时；对不讲真实姓名、住址、身份，且在24小时以内仍不能证实或者排除其违法犯罪嫌疑的，可以延长至48小时。”这在一定程度上缓解了基层公安的工作难度，但是，却是以部门规章的方式突破了法律的规定，尽管其合理性可以理解，其合法性却是需要质疑的。

我国现行法律对于检查的规定，因为检查是对相对人的人身、财产、场所的直接查检，需要特别强调。目前，我国对于检查的法律规制，主要集中在程序上：一是检查人数不得少于二人；二是检查人员应当出示身份证件和检查证；三是对身体的检查，应当尊重被检查人的人格，对于女性身体的检查，应当由女性检查人员实施；四是检查财产、场所，须经行政机关负责人批准，有被检查人或见证人在场见证，检查应当避免对被检查物品不必要的损坏；五是检查完毕应当制作检查笔录，交由检查人、被检查人和见证人签名、盖章，并注明日期。这些规定存在如下两个主要问题：

第一，检查权需要什么样的法律依据？检查权对公民人身权、财产权、营业自由权、隐私权等基本宪法权利可能产生直接的、实质性的影响，应当严格适用法律保留原则，只能由法律授予。从现有的法律规定看，检查权多是规定在行政机关组织法以及行政行为法中，较粗略。更细致的规定，出现于行政法规，甚至是部门规章中。比如，《公安机关办理行政案件程序规定》第68条规定：“对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查；但检查公民住所的，必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害。”这已经突破了《治安管理处罚法》第87条检查“应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”的规定。不考虑《公安机关办理行政案件程序规定》第68条的合法性，仍旧要注意“有证据”应当是比较确凿的证据或者初步证据，证明“不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害”。比如，群众报警应当是实名的而不是匿名的，事态是严重、急迫的，而不是轻微、舒缓的。“否则，该条款就可能成为一枚‘定时炸弹’，恐怕会对公民基本权利带来更大的威胁。”[7]237

第二，检查是否必须出示检查证？检查证一般指的是一定级别，通常是县级行政机关开具的检查证明文件。当然，出示检查证也可以有例外情形，但是例外情形应当适用法律保留原则以法律的形式规定。然而，《公安机关办理行政案件程序规定》第45条规定：“为维护社会秩序，人民警察对有违法嫌疑的人员，经表明执法身份后，可以当场盘问、检查。”据此，对有违法嫌疑的人员的当场“检查”仅仅需要表明执法身份，而不需要出具证明文件。这与第68条规定的“确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查”，如出一辙。这是以部门规章的形式规定了本应依据法律保留原则通过法律规定的例外情形。同时，还有一个重要的问题，检查证的颁发条件如何，检查证应当载明的内容有哪些？如果对于检查证的颁发条件和应当载明的内容，不加以明确的法律规定，而是任由行政机关随意制定的话，检查证根本无法起到限制行政检查权滥用的功能。

三、比例原则在行政调查领域的适用

关于比例原则在行政调查领域的适用，有两方面的观点。一方面，认为比例原则对于行政调查的控制，操作性强，行之有效。[7]221-225另一方面，认为在评断行政调查行为是否违反比例原则时，应由调查者之角度出发，以其与发动调查前所掌握之有限资讯为基础，衡量事证流失之可能性、对于公益危害程度及受调查者权益侵害三者间之均衡点。[8]日本最高法院在昭和48年7月10日的判决中，在广泛的范围内承认了行政厅的裁量，认为“关于实定法上没有特别规定的实施细目，……有盘问检查的必要，并且，在将其和相对人的私人利益的衡量上，限于社会通常观念认为相当的限度内，是委任给有权限的税务职员的合理选择的。”不过，特别以罚则保证的情况等涉及强制调查的情况下，比例原则被解释为严格涉及，进而，只要不成为调查目的的阻碍，有必要留意事前的通知或者调查时的理由公开等。[9]186

本文认为，从现有行政调查方式存在的问题看，比例原则在行政调查领域的适用非常必要，以对选择行政调查方式的裁量权进行必要的约束，明确行政调查方式的选择以实现行政目的为限，尽量减少对公民权利的不利影响。

域外对于比例原则在行政调查中的适用，主要从行政调查的目的是否妥当、方式选择是否必要、方式与目的是否均衡三个方面考虑。从妥当性原则来看，禁止行政机关为了其他目的滥用调查权。韩国《行政调查基本法》第4条规定：“(一)行政调查应在达成调查目的所必要的最少范围内实施，且不得为了其他目的等滥用调查权。”

从必要性原则来看，主要体现在行政调查方式的选择上。日本《风营适正化法》第37条赋予警察机关“征收报告权”和“进入检查权”，在二者的适用选择上，主管机关制定的警察厅解释基准第16条规定，“进入检查因系直接进入营业所内，可能造成业主重大负担，若能以报告或资料之提出而达成行政目的者，不应进入。”[10]

从均衡原则的角度看，行政调查采取的方式应当与行政调查的目的均衡，也就是说，调查方式所侵害的公民权利与达成的调查目的是均衡的、成比例的。最常见的例子是警察调查中对于公民身份证的检查。台湾司法院大法官释字第535号解释的案例，执行勤务的警员要求相对人出示身份证遭到拒绝，警员随即强行搜查相对人的身体。相对人一时气愤辱骂警员，因此以触犯《刑法》第140条第一项之于公务员执行职务时当场侮辱罪，遭到起诉，并经法院判决处以拘役。本案中，调查的目的为确认相对人身份，却采取了侵害相对人人身自由的搜查方式，明显违反均衡原则。对此，大法官认为“临检应于现场实施，非经受临检人同意或无从确定其身份或现场为之对该受临检人将有不利影响或妨碍交通、安宁者，不得要求其同行至警察局、所进行盘查。其因发现违法事实，应依法定程序处理者外，身份一经查明，即应任其离去，不得稽延。”[11]

在我国，比例原则在行政调查中的适用，也应当从妥当性、必要性和均衡性三方面考虑。

从妥当性原则来看，行政调查权力的正当性来源于行政职能的实现，应当禁止行政机关为了行政职能之外的其他目的滥用调查权。目前，我国立法上一般明确，行政调查的目的经由法律予以明确，非为行政目的，不得启动行政调查程序。比如，《治安管理处罚法》第78条规定，治安管理处罚调查程序的启动，必须有调查、处理涉嫌违反治安管理行为的目的，否则不能启动。然而，实践中调查的妥当性仍旧屡屡发生问题，最典型的就是上海的“钓鱼式执法”事件。上海的“钓鱼式执法”事件，名为打击黑车运营；实则以罚款取财，谋取的是部门利益，疏离的是民众对政府的认同，挥霍的是国家的信用，践踏的是法律的尊严。这样的行政调查方式，抹杀了行政调查方式的正当性和妥当性，引发了对于行政系统的执法能力和诚意的质疑。

从必要性原则来看，主要体现在行政调查方式的选择上。应当规定当有可达成行政目的的多种调查方式可供选择时，行政机关应针对具体个案选择对相对人权利侵害最小的方式。同时，要明确严重影响公民基本权利的行政调查方式的适用条件。目前，这一点在法律中已有体现。如《证券法》第186条规定，国务院证券监督管理机构可以采取的行政调查措施包括：进入违法行为发生场所；询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人；查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料，封存可能被转移或者隐匿的文件和资料；查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户，申请司法机关冻结有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的账户。这些方式中，封存文件和资料、申请司法机关冻结有关账户，对于调查相对人的正常证券交易经营活动及利益影响要大得多，法律规定只有“对可能被转移或者隐匿的文件和资料”、“对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象”的账户才可以实施。也就是说，这两种对于调查相对人权利影响更大的行政调查方式，非在必要时不能采用。

从均衡原则看，行政调查采取的方式应当与行政调查的目的均衡，其可能侵害的公民权利与调查目的是均衡的、成比例的。这可以从行政调查方式的适用条件的角度规定，也可以从行政调查实施的具体细节角度进行规定。均衡原则在我国目前关于行政调查方式的规定中，有所体现，但是并不十分明确。比如，抽样的样品数量不能随意，应当以能够认定调查对现行的相关特征、满足行政调查目的为限。这就在一定程度上体现了均衡原则。

公民权利保护是行政法治始终的追求，这一点在行政调查领域格外重要。面对纷繁复杂的行政调查方式，应当将比例原则引入行政调查领域，明确行政调查方式的选择以实现行政目的为限，尽量减少对公民权利的不利影响。

[1] 陈新民.中国行政法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[2] 朱武献.言论自由之宪法保障[M]∥台湾比较法学会.中美言论自由法制之比较研讨会专刊,1986.

[3] 张国勋.必要性原则之研究[M]∥城仲模.行政法之一般法律原则，台北：三民书局,1994.

[4] 王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社,1988.

[5] [日]室井力.日本现代行政法[M].吴微.译，北京：中国政法大学出版社,1995.

[6] 陈新民.中国行政法学原理[M].北京：中国政法大学出版社,2002.

[7] 余凌云.警察行政强制的理论与实践[M]. 北京：中国人民公安大学出版社,2007.

[8] 王立达.我国行政调查制度之法制化[J].宪政时代,1999,(4).

[9] [日]盐野宏.行政法[M].杨建顺.译，北京：法律出版社,1999.

[10] [台]刘宗德.《日本行政调查制度之研究》[J].载《政大法学评论》.

[11] 蔡琇媛.行政调查之研究——以公平交易法之规定为中心[D].台北：国立台北大学，2004.

(责任编辑 陶有浩)

On Application of Proportionality Principle to Administrative Investigation

HUANG Jinman1，TANG Lijin2

(1.SchoolofHumanities,AnhuiUniversityofChineseMedicine,Hefei230038,China; 2.ScoolofHumanities,UniversityofScienceandTechnologyofChina,Hefei230026,China)

The legal regulation of administrative investigation is of great importance to the protection of civic rights. In face of the multifarious ways of administrative investigation，the principle of proportionality should be brought into the field of administrative investigation.

administrative investigation; due process; principle of proportionality

2016-06-12

2013年度安徽省高校省级人文社会科学研究重点项目(SK2013A095)、2012年安徽省高等学校省级优秀青年人才基金重点项目(2012SQRW001ZD)

黄金满(1976-)，男，福建莆田人，安徽中医药大学人文学院副教授，硕士；汤俪瑾(1977-)，女，安徽芜湖人，中国科学技术大学人文学院副教授，博士。

D035-0

A

1674-2273(2016)05-0066-05