从比较法的视角论权利在宪法中的规定

施　佳

(安徽大学 法学院， 合肥 230601)



从比较法的视角论权利在宪法中的规定

施佳

(安徽大学 法学院， 合肥 230601)

摘要：基本权利是人之为人的固有主张或资格，而宪法作为国家根本大法，应对其基本权利进行规定和保障。但由于成文宪法的自身局限性、权利内容的发展变化性等原因，有些权利虽已在宪法中明确规定，但其内容、保障制度还存在诸多缺陷；而另一些权利还未在宪法中明确列举出来。从比较法角度对未被列举权利的内涵、存在形态及其保护方式进行认真研究有利于完善我国的宪法权利体系。

关键词：宪法；权利；保护

一、宪法已列举权利

宪法权利是一个包含生命权、财产权、言论自由等多种自由与权利的庞大体系，在这个体系中不同的权利具有不同的价值位阶。[1]我国宪法规定了公民具有广泛的基本权利，但与人民权利的广泛性相比，与国际人权公约的规定相比，内容上还存在诸多缺失，需要进一步完善。

(一)我国宪法权利内容的现状及完善

1.宪法已规定的权利内容的现状

我国现有的宪法权利体系虽然是一个包含多种权利的庞大体系，但与人民权利的广泛性相比，与国际人权公约规定的基本权利相比，目前我国宪法权利体系包含的内容还很不全面，作出的规定也仍然落后于世界潮流。这主要表现在以下两个方面：

第一，从宪法权利内容的全面性来看，与两个人权公约相比而言，我国现行宪法在基本权利内容的规定上还很不全面，没有规定或规定得不明确的基本权利多达30项。[2]比如，对于自由权的规定方面，我国宪法只规定了公民日常必须的一些常规性的自由，而对于自决权，私生活的自由，思想、良心的自由以及接受道德教育的自由等都未作出规定，这就说明我国宪法只搭建了自由权这一项权利的大框架，但对里面包涵的非常具体以及细微的权利规定尚不全面。第二，从宪法权利内容的用语上分析，我国宪法规定的基本权利过于原则性，表述也过于笼统和模糊，这样对某些宪法权利在理解上易产生分歧。在我国，这种过度原则化和笼统化的宪法将会产生基本权利演变成抽象的权利符号的危险。[3]

由此可见，目前我国关于宪法权利体系的内容还规定得很不全面，而宪法权利的规定是对其进行保障的前提条件，如果宪法对基本权利没有作出明确、具体的规定，那么保障这些基本权利将无从谈起。因此，完善我国宪法上的基本权利将成为当前的重要任务。

2.完善我国宪法权利体系的内容

虽然，国际人权公约对于基本权利体系规定得很具体、也很完善，但是，这些规定未必都完全适合一国的国内法。因此，当人权公约被纳入国内法时，允许批准国提出保留，而这种保留制度也反映了国内法效力高于国际法的特征。随着社会经济的不断发展，社会财富的快速增长以及权利意识的不断增强，公民要求的基本权利也在随之增加，宪法原有的对基本权利的规定已经不符合社会发展的趋势和公民权利的需要，因此，需要对宪法权利进行修改，弥补以往宪法权利规定的不足。

当然，宪法是一个国家“民意”的反映，对于修改宪法或哪些基本权利应被写进宪法，成为宪法权利，应该由一个国家的人民自己进行决定，而不受外界的干涉。[4]虽然这过程不受干涉，但也应该明确以下两点：首先，对于那些最低限度的基本权利，我们必须要将其写进宪法，否则很难说一国的宪法是良好的宪法。其次，我们在完善宪法权利内容时，既要充分考虑西方各国在立宪时对宪法权利进行规定的有益经验，也要充分尊重我国社会的实际情况，将一些适合我国国情的普适性权利规定在宪法中，以完善我国宪法权利体系的内容。[5]

(二)我国宪法权利保障的完善

要想基本权利得以切实实现，对其加强保障是不可或缺的一步。虽然我国宪法对权利如何保障作出了规定，但如何具体实施宪法，从制度层面保证宪法实施，仍需探索。西方国家对宪法权利保障方面的成功经验可以为我国的制度设计带来灵感。

1.美英法等国对宪法权利的保障

美国是最早的成文宪法国家，其宪法明确规定了保障公民的基本权利和自由。当公民享有宪法上规定的基本权利遭到国会立法的侵害时，联邦最高法院有权对国会通过的法律进行审查，如果该法律最终被裁定为违宪，则在判案过程中不予适用，这就是人们所说的“司法审查制度”。具体来说，美国的司法审查制度具有三个特点：第一，由普通法院审查法律的合宪性；第二，司法审查的对象是国会制定的法律；第三，司法审查属附带性审查。[6]

英国是宪法母国，又是典型的不成文宪法国家，虽然其宪法权利保障制度没有美国式的司法审查，但是，与其他西方国家相比，英国的宪法权利保障制度具有其独特性。首先，英国是一个不成文宪法的国家，公民的宪法权利和一般权利没有明显的区别，所以对宪法权利的保护和对一般权利的保护也没有明显的区别。其次，英国是一个普通法系国家，普通法院在宪法权利保障方面发挥着重要作用。再次，英国非常重视宪法权利保障制度的设计。综合以上三方面的原因，英国开创了由普通法院保障宪法权利的先河，即宪法权利的实现只能是普通法院判决的结果。

德国和法国都属大陆法系国家，其与英国、美国对宪法权利的保障模式有所不同，这两个国家都是通过设立专门机构来保障宪法权利；具体说来，德国是通过设立宪法法院来保障公民的宪法权利，而法国则是通过设立宪法委员会来保障公民的宪法权利。

2.我国宪法权利保障制度的完善

通过对美国、英国、德国和法国的宪法权利保障制度的比较，我们不难看出，这些国家在宪法权利保障制度的设计上很有巧妙之处。其实，对于我国的权利保障制度大可不必全盘否定、全面抛弃，而只需在制度设计上做些积极意义的改变即可。

实际上，我们也有自己的“违宪审查制度”，我国宪法早已白纸黑字明文规定了这种制度，但在实践中，违宪审查制度却一直处于悬于纸上的真空状态。因此，当务之急是如何将纸上的规定真正落实到实践中，建立起符合我国实际的司法审查体系。

首先，宪法的法律性是司法审查的前提。在我国法律体系中处于最高位阶的宪法，当然也具有其他普通法律所共有的本质属性，而规范性、可操作性和强制性是其法律性中最重要的属性。其次宪法至上是司法审查的逻辑基础。[7]宪法至上是指司法机关在个案中，必须树立宪法的权威，对违反宪法的法律、法规和规章不得适用。最后，司法审查是保障宪法权利的关键。权利保护是宪政的首要和终极价值，只有宪法条文规定基本权利和自由是不够的，司法机关必须要承担起保障宪法规定的公民基本权利和自由的责任，构建起符合我国国情的司法审查体系。[8]

二、对宪法未列举权利

由于人类认识能力的有限性、成文宪法的局限性再加之基本权利的发展变化性，使得任何国家都不可能将基本权利在宪法中悉数列尽，于是，就产生了宪法未列举权利的问题，而研究宪法未列举权利的存在形态与保护等问题，可以使宪法的权利体系不断得到完善，从而成为一个开放的体系。

(一) 宪法未列举权利的内涵、存在形态

1.内涵

宪法未列举权利，顾名思义，就是指宪法文本中没有明确列举出来的基本权利，但是，在这简单定义的背后却包含着多种内涵，大致可分为以下三大类：

真正未列举的基本权利，是指应受宪法保护的某项基本权利，在宪法条文中没有明文列举出来，概括性条款也没有任何规定，更不能从宪法已经规定的基本权利中推导出来的基本权利。

非真正未列举的基本权利，即宪法条文虽然没有将应受宪法保护的基本权利明文列举出来，但其可以从宪法已经规定的基本权利中推导出来，或者已经包括在宪法基本权利的保护范围之内了。

半真正未列举的基本权利，是指宪法所保护的某项基本权利，其部分内容已在宪法基本权利的保护范围之中，但不能完全包含在内，其他部分还需要由宪法中的概括条款进行补充规定。[9]61

2.存在形态

从世界范围内宪法上未列举权利的存在方式来看，其主要有“直接式”、“间接式”和“综合式”三种形态。[10]

直接式，即指宪法条文直接规定了未列举权利的条款，从而与列举权利的条款形成并列。这种“直接式”存在形态的典型国家就是美国。《美国宪法修正案》第9条明文规定，“美国宪法列举出的基本权利，不能解释为对人民其他权利的否定。”[9]62

间接式，即指未列举权利的条款虽在宪法文本中没有直接规定，但可以从宪法已规定的权利中推导出来。一般认为中国是采取“间接式”最为典型的国家，而“国家尊重和保障人权”条款一直被视为未列举权利的安身之所，[11]而这一条款也确实可以看作权利的兜底性条款。

综合式，即制定一些综合性的宪法权利条款，从而使宪法的基本权利得到全面的规定，而这些权利不仅包括宪法已列举的权利，也包括宪法没有列举的权利。采用这一模式最典型的例子是法国《第五共和国宪法》。

(二) 对宪法未列举权利的保护

1.国外对宪法未列举权利的保护

美国作为英美法系的代表国家，其不仅有著名的美国宪法“第九修正案”，还有最经典的保护宪法未列举权利的案例——格瑞斯伍德诉康涅狄格州案。[12]美国宪法的“第九条修正案”意涵丰富，其意味着宪法除了保障那些已被列举的权利之外，也保障那些未被宪法列举出的个人权利；换言之，宪法中没有列举出的个人权利即人民的保留权利，虽未被列举出来但也应在宪法的保障之列。这对于确保人民的保留权利不被排斥或贬损，不受联邦的侵犯，真正保护个人自由具有重要作用。[13]62但是，对于美国这个判例法国家而言，仅有修正案条文的规定是远远不够的，而格瑞斯伍德诉康涅狄格州案使该修正案真正得到运用，从而为以后美国宪法未列举权利的保护确定了先例。实际上，美国通常是通过联邦最高法院在审理具体案件时，对宪法的相关规定进行解释来保护宪法未列举权利的。

相对于美国这种直接肯定宪法未列举权利的方式而言，日本和我国台湾地区则以概括性条款的方式间接表达了对这些权利的肯定。在日本宪法中，作为概括权利条款的“幸福追求权”条款实际上是以大陆法系的形式表达了英美法系的内容与实质，该条款的规定以一种复合的规范体系的表达形式将特定的内容容纳进去，极具日本特色。并且，在实践中已经形成了由最高法院、高等法院和地方法院在审理具体案件时对该条款的基本权利进行解释的现状，并在历史发展中确认和肯定了一些相应的权利。我国台湾地区“宪法”第22条也被认为是宪法未列举权利的规范依据，其实，在第22条产生之初，其只是对自由权这种消极权利的表达，而在适用过程中，其规范内容才逐渐注入了二战之后法治国家通行的、尊重“人性尊严”的价值观，这对于赋予权利内容丰富的理解和塑造各种不同的权利内容，从而更好地对宪法未列举权利进行保护具有不可小觑的作用。[13]181

纵观各国对宪法未列举权利保护的实践，各国大致都是通过个案借助于司法机关或准司法机关对宪法的司法解释来确立宪法未列举权利的。而此处所讲的“司法机关”，主要是指以美国为代表的普通法院和德国的宪法法院，“准司法机关”指的是以法国为代表的宪法委员会。

2.我国对宪法未列举权利的保护

研习外国法，一方面是为了提供知识储备与增量；另一方面则是为了给中国法学与法律的发展提供可供参考的文本与实践模式。中国宪法不同于美国宪法，其并未对“未列举权利”进行直接规定，但是，我国宪法中的“人权条款”就完全可以充当宪法未列举权利的规范依据。

其实，对“人权条款”这一宪法未列举权利进行保护，其意义非同小可。从形式上看，有助于在不频繁修宪的情况下，通过对这一文本的解释，对宪法没有列举的权利或新兴的权利进行保障，从而既能回应现实又能维护宪法稳定性，进而维护宪法的尊严这一实现法治的基本前提。从实质上看，通过对诸多迫切、必须但宪法没有明文保护的基本权利的保障，可以更加充分地保护人权，真正地使“人之为人”，维护人性尊严。从形式与实质的结合点来看，通过对宪法规范进行动态、开放性解读的方式能够回应社会变迁的需求。[14]

通过前文所述，我们可以总结出，美国、日本、台湾地区的宪法解释都是由司法机关通过个案方式启动的司法解释，而我国宪法解释与之不同，我国是由全国人大常委会以抽象性方式启动的立法性解释。我国宪法条文规定，“全国人大常委会有解释宪法、监督宪法实施的权力。”从这个条文，我们可以明确看出，把“解释宪法”和“监督宪法实施”放在一个条款中，意味着全国人大常委会实际上将“解释宪法”作为“监督宪法实施”的一种手段。因此，从一定程度上说，我国宪法解释制度的完善取决于我国宪法监督制度的完善。宪法监督制度的完善既要立足于中国的现实国情，同时也要具有未来指向的解决路径。由此笔者主张，就近期目标而言，基于我国现行宪法的规定以及现有政治体制的框架，在全国最高权力机关之下设立宪法委员会作为监督宪法实施的专门机构，只对宪法和全国人大负责。在此基础上，逐步扩大宪法委员会的权限和司法性，待条件成熟后再设立具有司法性的宪法法院，作为我国宪法监督制度设计的远期目标。[13]186我们有理由相信，在这样的宪法监督制度的设计下，宪法解释会自然而然地得以启动。

参考文献：

[1] 秦前红,陈道英，等.比较宪法学[M].武汉:武汉大学出版社,2007:131.

[2] 杨海坤.公民基本权利修宪应作精良设计[J].法学论坛,2003,(4):98.

[3] 韩大元,王世涛.“两个人权公约”与我国人权宪政体制的整合[J].法律科学,2001,(2):30.

[4] 周叶中,李德龙.论公民权利保障与限制的对立统一[J].华东政法学院学报,2003,(1):32.

[5] 刘茂林,杨贵生.我国社会转型中的宪法权利体系重构[J].中南民族大学学报(人文社会科学版),2010,(1):121.

[6] 孙翱翔.宪法权利救济之比较研究——兼论完善中国宪法权利救济制度[J].中南财经政法大学研究生学报,2007,(3):112.

[7] 刘聪.浅析宪法基本权利[J].法制与社会,2009,(11):363.

[8] 杨庆华.中、日、美公民宪法权利之比较及借鉴[J].延边大学学报(社会科学版),2008,(6):118.

[9] 王广辉.论宪法未列举权利[J].法商研究,2007,(5).

[10] 秦小建.宪法为何列举权利？——中国宪法权利的规范内涵[J].法制与社会发展,2014,(1):99.

[11] 张薇薇.“人权条款”：宪法未列举权利的 “安身之所”[J].法学评论,2011,(1):16.

[12] 张占杰.论中国语境下宪法未列举权利的保护路径[J].新疆大学学报(哲学、人文社会科学版),2014,(1):29.

[13] 张薇薇.宪法未列举权利比较研究[M].北京:法律出版社,2011.

[14] 郭春镇.法律中“人”的形象与“人权条款”之功能[J].学术月刊,2010,(3):26.

责任编辑：陶晖

On Rights Specified in the Constitution from the Perspective of Comparative law

SHI Jia

(School of Law, Anhui University, Hefei 230601, China)

Abstract:Fundamental rights are the inherent advocate or qualification of a human being. The Constitution, as the fundamental law of the country, should stipulate provisions and ensure security of the basic rights. However, due to the limitations of the written constitution, the development and changes of the content of “rights” as well as other causes, some of these rights, though clearly defined in the Constitution, still bear many defects in their content and related security system. While others are not yet expressly enumerated in the Constitution. To solve the problems above, this paper will discuss the content and security system of the enumerated constitutional rights, and also the connotation of the existing forms and the protection of those not enumerated form the perspective of comparative law, thus to help improve the system of constitutional rights in our country.

Key words:the Constitution; right; protection

中图分类号：D921

文献标识码：A

文章编号：1674-344X(2016)03-0031-04

作者简介：施佳(1990-)，女，江苏南通人，硕士研究生，研究方向为宪法学与行政法学。

收稿日期：2015-12-10